文◎朱麗琴 周玉龍

存在真實交易接受虛開發(fā)票的行為認定

文◎朱麗琴 周玉龍

[案情]張某從事煤炭經(jīng)營，為一般納稅人。2009年10月份因貨源不足，張某找到李某，讓李某為其尋找貨源，并約定按每噸5%給其提成。李某提出自己所找的一些小型煤礦無法開具17%的增值稅專用發(fā)票，但是可以通過關(guān)系找A公司（從事煤炭經(jīng)營，為一般納稅人）代開，A公司收取11%的費用，為防止稅務(wù)機關(guān)檢查，具體賬目也從A公司走賬，張某表示同意，于是在與A公司沒有真實貨物交易的情況下，根據(jù)張某與李某間的貨物交易情況張某接受了A公司開具的增值稅發(fā)票22張，票面金額2560350元，稅款為372016.76元，案發(fā)前已全部抵扣。

本案爭議焦點，張某的行為如何認定。

[速解]本文認為，張某在存在真實貨物交易的情況下接受他人虛開發(fā)票的行為不宜按照犯罪來處理。

首先，雖然《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知》補充規(guī)定：無論購貨方與銷售方是否進行真實的貨物交易、增值稅專用發(fā)票所注明的數(shù)量、金額與實際交易是否相符，購貨方向稅務(wù)機關(guān)申請抵扣進項稅款與出口退稅的，對其均應(yīng)按偷稅或者出口退稅處理。但是國家稅務(wù)總局的文件屬于部門規(guī)章，認定是否構(gòu)成犯罪必須符合刑法的規(guī)定，當(dāng)兩者不一致時，應(yīng)適用上位法高于下位法的刑法理論對案件進行認定。

其次，在司法實踐中，取得增值稅專用發(fā)票有兩種情形：一種是不知是虛開而接受；二是明知是他人虛開或讓他人虛開而接受。對于第一種情形2000年11月16日《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人善意取得虛開的增值稅專用發(fā)票處理問題的通知》中規(guī)定對購貨方不宜犯罪論處。對于第二種情形，張某作為一般納稅人，依法享有進項增值稅專用發(fā)票抵扣稅款的權(quán)利，僅僅是因為貨源問題而接受他人虛開與真實貨物交易相符的發(fā)票，實質(zhì)上與李某之間是一種代購行為，僅僅因為主觀知道與否來認定是否構(gòu)成犯罪顯然有失公平。

因此，對于張某的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)根據(jù)主客觀相一致的原則，分析行為人主觀上是否具有騙取稅款的故意，客觀上是否因為行為人的抵扣造成國家稅款的流失，本案中張某雖然用李某虛開的發(fā)票抵扣了稅款但雙方之間畢竟存在真實的貨物交易，在交易金額和應(yīng)扣稅款金額上并沒有造成國家稅款的損失，因此張某的行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。

江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民檢察院[223800]）