文◎侯毅*

借貸型詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定之思考

文◎侯毅*

本文案例啟示：借貸型詐騙案件的犯罪數(shù)額認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以被害人交付數(shù)額為基礎(chǔ)，再考量借貸利息的發(fā)生、歸還、合法性等情況而做綜合判斷。借貸時預(yù)扣的利息、借貸之后未歸還的利息均不能計入犯罪數(shù)額，借貸之后已經(jīng)歸還的利息，如果該利息合法，不能從犯罪數(shù)額中扣除；如果該利息違法，則應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。同時，借貸型詐騙犯罪案件中行為人歸還的高額利息，不能作為犯罪成本對待。

[基本案情]被告人杜某為償還賭博債務(wù)，經(jīng)預(yù)謀，以辦理的假房產(chǎn)證做抵押，騙取靳某6萬元，當(dāng)時約定了10%的月利率，每月還款6000元，借款期限為一年。被告人杜某只還了靳某三個月的利息1.8萬元，之后靳某再也無法聯(lián)系上杜某，遂報案。關(guān)于本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定在實踐中有三種觀點：一是4.2萬元，二是6萬元，三是4.2萬元加9000元左右。［1］

詐騙犯罪以犯罪數(shù)額作為定罪和量刑的主要依據(jù)，因詐騙犯罪類型的不同，在詐騙數(shù)額的認(rèn)定上也存在一定的差異。民間借貸轉(zhuǎn)化為詐騙犯罪的案件（以下稱借貸型詐騙案件）是詐騙犯罪中的一個類型，關(guān)于該類犯罪的數(shù)額認(rèn)定，司法實務(wù)和理論界的研究比較匱乏。但是，實踐中遇到借貸型詐騙犯罪的案件很多，因辦案人、辦案地區(qū)等方面的不同，對該類案件犯罪數(shù)額的認(rèn)定存在相異的做法，導(dǎo)致實踐中對該類犯罪適用刑罰的不統(tǒng)一。如何準(zhǔn)確界定借貸型詐騙犯罪案件的犯罪數(shù)額，是目前刑法理論和實務(wù)界亟需厘清的一個問題。

一、基于理論觀點對本案詐騙數(shù)額認(rèn)定的分析

詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定，刑法理論和實務(wù)部門爭論較大。綜合考察各家關(guān)于詐騙犯罪數(shù)額認(rèn)定的觀點，共有六種：主觀說，所得說，損失說，交付說，雙重標(biāo)準(zhǔn)說，折衷說。［2］筆者分別對照上述六種觀點對本案進(jìn)行分析。

（一）按主觀說的解析

詐騙數(shù)額是指詐騙犯罪所指向的公私財物的總數(shù)額，即行為人主觀上希望騙得的數(shù)額。［3］該數(shù)額是行為人所追求的目標(biāo)數(shù)額，反映了行為人主觀上希望達(dá)到的犯罪規(guī)模，體現(xiàn)了行為人的主觀惡性，是從行為人主觀角度考慮的。［4］筆者認(rèn)為，就本案而言該數(shù)額不具有意義。這是因為，杜某取得靳某6萬元之后的前三個月履行了合同，依約支付給靳某利息1.8萬元。此后，杜某逃匿，從逃匿之日起，杜某已沒有歸還靳某錢款的意思，其非法占有靳某錢款的意圖顯露無疑，此時該借貸轉(zhuǎn)化為詐騙犯罪案件。本案構(gòu)成詐騙犯罪的基礎(chǔ)在于靳某的逃匿。“這類行為人在簽訂合同時并無明確騙取對方財物的目的，但后來自己思想發(fā)生了變化，產(chǎn)生非法占有他人財物的目的，應(yīng)以詐騙罪論處?！保?］民間借貸實質(zhì)上是一種借款合同，所以與合同詐騙有著相似的特征。在本案中，假如杜某不逃匿，而是確實沒有還款的能力，即使借貸抵押物存在虛假，對該民間借貸我們也很難作為詐騙案件來處理。

（二）按所得說的解析

犯罪所得數(shù)額是行為人通過實施詐騙行為而實際取得的財物數(shù)額，該數(shù)額也是從行為人角度考慮的，體現(xiàn)了行為人“非法占有目的”的實現(xiàn)程度，對定罪量刑都具有重要意義。［6］筆者考察關(guān)于所得說的各種解釋，在本案的認(rèn)定中也存在一定分歧。詐騙所得額可以歸納為兩種情形，一是行為人從被害人處得到的數(shù)額，“詐騙所得額指的是行為人實施詐騙行為后騙取的財物的價值，而非行為人最終實際獲取的經(jīng)濟(jì)利益價值?！?；［7］二是行為人實際獲利數(shù)額，由于行為人出于某種目的，在實施詐騙過程中可能有部分的還款行為，根據(jù)1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第九條和2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《集資詐騙解釋》）第5條第3款的規(guī)定：“……在計算詐騙數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額扣除，按實際未歸還的數(shù)額認(rèn)定，……行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額。”分析本案，前一種情形下杜某詐騙數(shù)額是6萬元，后一種情形下杜某的詐騙數(shù)額為4.2萬元。

（三）按損失說的解析

詐騙數(shù)額不一定是自己的所得額，而是詐騙行為直接侵害的他人的實際損失價值額。［8］侵犯財產(chǎn)罪中犯罪數(shù)額的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)根據(jù)公私財物被侵犯的嚴(yán)重程度來認(rèn)定，被害人的損失數(shù)額是被害人因行為人的詐騙行為而遭受的實際財物損失數(shù)額，包括直接損失數(shù)額和間接損失數(shù)額。本案中被害人的損失也存在兩個不同的數(shù)額，一是靳某的直接損失數(shù)額（不計利息的本金）是4.2萬元，二是靳某的直接損失和間接損失數(shù)額之和6萬元。

（四）按交付說的解析

被害人交付財物數(shù)額是指被害人基于行為人的詐騙行為而瑕疵處分(交付)財物的數(shù)額，該數(shù)額體現(xiàn)了被害人受騙的程度。［9］被害人靳某交付給杜某是6萬元，所以杜某的詐騙數(shù)額應(yīng)當(dāng)是6萬元。

（五）按雙重標(biāo)準(zhǔn)說的解析

認(rèn)為詐騙犯罪不同形態(tài)的數(shù)額應(yīng)堅持不同的標(biāo)準(zhǔn)，即在詐騙罪既遂的情況下，詐騙數(shù)額是受害人實際交付的數(shù)額；在詐騙未遂的情況下，詐騙數(shù)額是行為人主觀上希望騙到的財物數(shù)額。［10］因本案不存在詐騙未遂的問題，所以按雙重標(biāo)準(zhǔn)說仍然是以行為人交付數(shù)額為詐騙數(shù)額，杜某的詐騙數(shù)額得出與（四）相同的結(jié)論。

（六）按折衷說的解析

認(rèn)為詐騙未遂時，一般應(yīng)以行為人犯罪指向的數(shù)額，即其意圖詐騙的數(shù)額認(rèn)定；詐騙既遂時，一般應(yīng)以所得數(shù)額作為詐騙數(shù)額。如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，而這一差額又可歸因于犯罪行為人的一方行為，則詐騙數(shù)額應(yīng)以損失數(shù)額或交付數(shù)額來認(rèn)定。［11］本案不存在未遂的問題，按該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)分兩種情況來認(rèn)定。首先應(yīng)當(dāng)以杜某的所得額作為犯罪數(shù)額來認(rèn)定，即得出同（二）的結(jié)論；其次是如果受害人損失數(shù)額或交付數(shù)額高于詐騙犯罪行為人所得，即杜某所得額按4.2萬元認(rèn)定，靳某的損失數(shù)額按6萬元認(rèn)定（靳某的交付數(shù)額當(dāng)然是6萬元），這時需要考察損失與所得之間的差額，即利息1.8萬元的“歸因”。如果這1.8萬元借貸利息歸因于靳某的直接合法收益或杜某的非法行為，那么這1.8萬元利息應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是6萬元；如果這1.8萬元不能歸因杜某的非法行為，則犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)是4.2萬元；如果這1.8萬元利息有部分歸因于靳某的合法收益或杜某的非法行為，可以認(rèn)為歸因于杜某非法行為的部分應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額，則詐騙數(shù)額是4.2萬加9000元左右。

按上述理論界的觀點對本案進(jìn)行分析，可得出三種結(jié)論，那么究竟以哪一數(shù)額作為本案的詐騙數(shù)額認(rèn)定更切合實際？按主觀說來分析不具有刑法意義；按所得說、損失說，分別得出兩個結(jié)論，不利于實踐操作；按交付說和雙重標(biāo)準(zhǔn)說雖然得出同一結(jié)論，但對案發(fā)前或者說在尚未被刑法評價之前歸還的數(shù)額沒有進(jìn)行評價，顯然得出的結(jié)論也具有片面性；按折中說對本案的分析，根據(jù)不同情況分別得出不同的結(jié)論。從常理分析，假設(shè)杜某在取得靳某的6萬元借款后，一分錢也沒有還靳某，而是直接逃匿，我們通常認(rèn)為杜某詐騙數(shù)額是6萬元，這在實踐中沒有分歧；當(dāng)杜某歸還靳某1.8萬元利息以后，我們?nèi)匀徽J(rèn)為杜某詐騙靳某6萬元，在情理上勉強(qiáng)能夠接受；假如杜某歸還靳某10個月的利息6萬元之后，杜某欠靳某本金6萬元，這時仍認(rèn)定杜某詐騙靳某6萬元，顯然是不正確的。

社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，侵害財產(chǎn)犯罪的社會危害性突出表現(xiàn)在對被害人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。結(jié)合本案的上述分析，只有交付數(shù)額為單一數(shù)額，且這一數(shù)額是確定的，因此以交付數(shù)額作為借貸型詐騙犯罪的認(rèn)定數(shù)額，不僅便于我們在司法實踐中的操作，也有利于刑法的統(tǒng)一正確實施。在確定交付數(shù)額為認(rèn)定借貸型詐騙數(shù)額的基準(zhǔn)后，我們不難看出，綜合判定詐騙數(shù)額的關(guān)鍵就剩下正確認(rèn)識利息部分的價值，如何正確評價利息是本案犯罪數(shù)額正確認(rèn)定的核心。

二、利息應(yīng)否計入犯罪數(shù)額的問題

借貸必然產(chǎn)生利息，在認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額時，利息能否計入犯罪數(shù)額，關(guān)乎犯罪數(shù)額的大小，對定罪量刑有著直接的影響。對利息的計算，分三種情況進(jìn)行分析。

（一）借貸時預(yù)扣的利息不應(yīng)計入犯罪數(shù)額

根據(jù)《合同法》第200條的規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。”根據(jù)1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第七項規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利”。雖然民間借貸遵循契約自由的原則，但是民間借貸也屬于借貸合同，預(yù)扣利息的借貸使借款人實際得到的借款數(shù)額變小，加重了借款人的負(fù)擔(dān)，提高了借貸利率，有違民事法律活動中的公平原則，實質(zhì)上是違法借貸。因此預(yù)扣利息部分的借款也是無效借款，不應(yīng)受法律保護(hù)。預(yù)扣利息的借款數(shù)額應(yīng)當(dāng)按實際借款數(shù)額計算，詐騙數(shù)額也應(yīng)當(dāng)是實際借款數(shù)額，對預(yù)扣的不受法律保護(hù)的利息，自然也不應(yīng)受到刑法評價。

（二）借貸之后未歸還的利息，不論利息率的高低，均不能計入犯罪數(shù)額

最高人民法院關(guān)于審理貸款詐騙案件、信用卡詐騙案件的解釋，均沒有將利息計入詐騙數(shù)額?！都Y詐騙解釋》第5條第3款規(guī)定，集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算。1998最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。其盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認(rèn)定。上述司法解釋雖然是針對不同類型詐騙犯罪和盜竊罪的法律規(guī)定，但總體上能體現(xiàn)侵犯財產(chǎn)犯罪的案件利息部分均不計入犯罪數(shù)額?！岸ㄗ锪啃?，是以犯罪時的行為及結(jié)果為準(zhǔn)，而孳息則是在行為人詐騙行為完成后產(chǎn)生的，屬于事后的結(jié)果。如果將孳息計入所得額，則在訴訟的不同階段呈現(xiàn)不同的數(shù)額，這會使刑事追訴處于一個不穩(wěn)定狀態(tài)。另外，將孳息等計入，會造成同樣的罪行，由于追究的早晚而影響量刑的輕重，這有悖公平原則?！保?2］

（三）借貸之后已經(jīng)歸還的利息，如果該利息屬合法收益，則不應(yīng)在犯罪數(shù)額中扣除；如果該利息不符合法律規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除

1．根據(jù)《借貸意見》第6項規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條（二）規(guī)定，以存單為表現(xiàn)形式的借貸，屬于違法借貸，出資人收取的高額利差應(yīng)充抵本金。雖然該條是關(guān)于以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件的處理規(guī)定，但其規(guī)定的重點在于“違法借貸不受法律保護(hù)，出資人收取的高額利差應(yīng)當(dāng)充抵本金”。在本案中，杜某歸還靳某的貸款利息達(dá)1.8萬元，其中收取的合法利息之外的部分屬于違法借貸，超出法律規(guī)定的利息部分當(dāng)然應(yīng)當(dāng)充抵本金，從犯罪數(shù)額中扣除（非法利息的計算可以按照當(dāng)期銀行最高貸款利率來確定）。

2．如果將已收取的超出法定利率之外的利息計入犯罪數(shù)額，對這一筆款項將產(chǎn)生兩種性質(zhì)的評價，一種是刑事評價，計入詐騙犯罪；另一種是民事評價，行為人騙取被害人錢款產(chǎn)生的違法利息。并且兩種評價只能選其中之一，否則就與刑事追訴的"禁止重復(fù)評價"規(guī)則不符。本案中，靳某收取了杜某超過銀行同期貸款4倍以上利率的部分違反民事法律規(guī)定是明確的，如果將其計入杜某的詐騙數(shù)額，顯然是給予了雙重的否定評價，即違反民事法律規(guī)定的否定評價和違反刑事法律的否定評價。本案中，杜某歸還的超出法定利率的部分，在對其做出民事否定評價之后，不應(yīng)再將同一款項進(jìn)行刑事評價。

三、已歸還超額利息是否屬于“犯罪成本”的問題

（一）犯罪成本不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣除

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會會議紀(jì)要》規(guī)定，在具體認(rèn)定金融詐騙的犯罪數(shù)額時，應(yīng)以行為人實際取得的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動所支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額?！都Y詐騙解釋》第5條第3款規(guī)定：“……行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續(xù)費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。”現(xiàn)實危害后果的大小，應(yīng)當(dāng)從被害方遭受的損失這一角度和立場來看，而不應(yīng)從行為人實際獲得的利益這一角度和立場來衡量，否則就不符合“現(xiàn)實危害后果”的本義。［13］“盡管犯罪成本的多少會影響行為人實際獲取的經(jīng)濟(jì)利益，但不能因為有犯罪成本的出現(xiàn)就掩蓋其犯罪的真正目的?！保?4］

（二）已歸還的超額利息不屬于犯罪成本

犯罪成本是指犯罪人為實施犯罪而付出的代價，包括直接成本、機(jī)會成本和風(fēng)險成本。機(jī)會成本刑法不予評價，風(fēng)險成本不存在刑法評價的問題，直接成本是指犯罪人在犯罪準(zhǔn)備階段和犯罪實施過程中采用各種工具和手段而支付的成本，如準(zhǔn)備作案工具、犯罪后逃跑、銷贓和規(guī)避抓獲風(fēng)險等付出的代價。直接成本又可以分為積極的直接成本和消極的直接成本，積極的直接成本是指犯罪人為實施犯罪而主動付出的成本，該成本與犯罪目的之間存在必然的因果聯(lián)系，實質(zhì)上屬于為刑法所否定的“犯罪投資”，而非刑法上的法益損失，也不需要刑法予以評價，在計算犯罪所得時不應(yīng)將其排除在外；所謂消極的直接成本，是指犯罪人意外付出的成本，該成本與犯罪目的之間不存在必然的因果聯(lián)系。［15］就本案而言，杜某詐騙的積極直接成本，包括杜某制作假房產(chǎn)證的成本，積極向靳某聯(lián)系借款的成本等。杜某歸還靳某的利息顯然不在上述積極的直接成本范圍之內(nèi)，同時與杜某的詐騙之間也不存在必然和偶然的聯(lián)系，所以也不能被消極的直接成本范圍涵蓋。由此，可做如下分析，杜某制作假房產(chǎn)證之后，取得靳某的信任，得到靳某的錢款，此時杜某已經(jīng)完成了詐騙行為，對于已經(jīng)完成的行為而言，杜某沒有必要節(jié)外生枝，再去歸還靳某一部分利息，這不屬于杜某意外付出的成本，當(dāng)然不屬于消極的直接成本范圍之內(nèi)。

四、結(jié)論

在確定詐騙罪犯罪數(shù)額時，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型的詐騙案件靈活掌握和確定，具體問題具體分析，理論界關(guān)于詐騙數(shù)額認(rèn)定的任何一種觀點都有其片面性，不能涵蓋所有的詐騙犯罪案件類型。借貸型詐騙犯罪是詐騙罪中的一種，對該類詐騙犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以分析：一、借貸型詐騙犯罪也是詐騙罪的一種，在認(rèn)定其犯罪數(shù)額時，必須堅持犯罪基本理論，堅持主客觀相一致的原則。借貸型詐騙犯罪不存在未遂的問題，在認(rèn)定詐騙數(shù)額時首先應(yīng)當(dāng)以被害人交付的數(shù)額為認(rèn)定的基準(zhǔn)；二是借貸型詐騙犯罪必然產(chǎn)生利息，對利息是否系犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)從三個方面進(jìn)行考慮：借貸時預(yù)扣的利息和借貸之后已發(fā)生但沒有歸還的利息不能計入犯罪數(shù)額，借貸后已經(jīng)歸還的利息應(yīng)根據(jù)該利息是否合法區(qū)別對待，對合法的已歸還利息不能從犯罪數(shù)額中扣除，對違法的已歸還利息應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除；三是借貸型詐騙犯罪案件中已歸還利息不能作為犯罪成本來看待，利息歸還與否與詐騙犯罪行為之間不存在必然或偶然的因果關(guān)系。

注釋：

［1］馬樂明：《借貸詐騙中，案發(fā)前已還利息是否應(yīng)扣除》，載《檢察日報》2011年10月30日第3版。

［2］參見丁天球著：《侵犯財產(chǎn)罪重點疑點難點問題判解研究》，人民法院出版社2005年版，第237-238頁。

［3］參見金凱主編：《侵犯財產(chǎn)罪新論》，知識出版社1988年版，第229頁。

［4］朱鐵軍：《詐騙罪犯罪數(shù)額內(nèi)涵之解讀——2元手續(xù)費所引發(fā)的思考》，載《江西公安專科學(xué)校學(xué)報》2007年第1期。

［5］黎全陽:《關(guān)于詐騙罪認(rèn)定若干爭議問題的探討》，載《法學(xué)家》1996年第2期。

［6］同［3］；張明楷：《論詐騙罪中的財產(chǎn)損失》，載《中國法學(xué)》2005第5期；唐婷、王鋼：《詐騙罪數(shù)額新論——以一則案例為切入點》，載《法制與社會》2009年第4版；韓旸：《計算詐騙數(shù)額時是否應(yīng)扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期。

［7］同［4］。

［8］參見劉明祥:《論我國刑法中詐騙犯罪的幾個問題》，載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第698頁。

［9］同［2］。

［10］趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪研究》，中國法制出版社1998年版，第253-254頁。

［11］同［2］。

［12］同［4］。

［13］鄧洪濤、林焱炎：《計算詐騙數(shù)額要不要減去犯罪成本——關(guān)鍵是正確理解“詐騙數(shù)額”的含義》，載《檢察日報》2004年12月27日第2版。

［14］參見韓旸：《計算詐騙數(shù)額時是否應(yīng)扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期；吳為民、姚勇：《犯罪成本能否從犯罪數(shù)額中扣除？》，載《江蘇法制報》2007年7月30日第6版；張志勇著：《詐騙罪研究》，中國檢察出版社2008年版，第241-242頁。

［15］南連偉：《論犯罪成本的刑法評價——以法益分析為視角的體系性研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2010年第6期。

*內(nèi)蒙古自治區(qū)太仆寺旗人民檢察院［027000］