肖 偉

(廣州市南沙區(qū)人民檢察院，廣東 廣州 511458)

刑民交叉案件是司法實踐中一個復雜而又普遍的問題，其系指某一案件所涉行為同時符合犯罪構成要件和民事法律關系構成要件而使案件處理出現(xiàn)相互沖突、需要權衡的現(xiàn)象。從我國司法實踐來看，由于受“先刑后民”司法傳統(tǒng)之影響，加之強調司法機關在案件處理方面的主導權，對刑民交叉案件之處理往往偏重于對涉案行為的刑事化處理而忽視民事處理的獨立性、注重國家公權實現(xiàn)而缺乏對被害人損失彌補的關注，因而實踐中極易引發(fā)爭議。因此有必要對刑民交叉案件中的有關法律問題作進一步厘清，以期裨益于我國當前之司法實踐。

一、問題緣起:刑民交叉案件的司法界定與問題展現(xiàn)

在我國司法實踐中，刑民交叉案件主要表現(xiàn)為四種基本形態(tài):1)犯罪與民事侵權行為交叉;2)犯罪與民事違約行為交叉;3)犯罪與不當?shù)美?、無因管理交叉;4)犯罪與民事合法行為交叉。［1］而關于上述交叉可能導致的法律后果有三種:一是因不同的法律事實而引發(fā)刑事法律關系與民事法律關系，相互之間存在一定的牽連，如由于犯罪主體與民事訴訟主體的重合而引起的刑民互涉案件。［2］對于該類案件，《最高人民法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《98年規(guī)定》)第一條、第十條對此作了明確規(guī)定，即進行分別審理。二是該行為既侵害刑事法律關系和民事法律關系，需要同時追究刑事和民事責任。例如司法實踐中的故意傷害案件，被告人可能基于刑法之規(guī)定而需要承受刑罰，同時也可能因為其所侵犯的基礎性民事權利而引發(fā)民事賠償。對于此類案件，我國司法實踐一般通過刑事附帶民事訴訟解決。三是該行為在外在特征上同時符合犯罪構成要件和民事法律關系要件，但只選擇其一對其加以追究。［3］

對于第一種情形，由于立法明確，理論界與實務界認識也比較一致。而對于第二、三種情形，理論界與實務界卻是眾說紛紜、莫衷一是。爭議的焦點基本上可以歸結為兩個方面:一是我國當前的刑事附帶民事訴訟制度是否能夠同時而又公正的實現(xiàn)國家刑罰權和被害人的附帶民事請求?二是對于某一案件非此即彼、排他的定性依據(jù)什么標準?即在什么情況下應當將其認定為民事法律關系或刑事法律關系。若定性不明，又當如何處理?如當事人提起民事訴訟，而公安機關、檢察機關則認為是刑事案件或相互之間認識不一，如何處置?關于刑事附帶民事訴訟，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第九十九條、一百零一條和《最高人民法院關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中作了籠統(tǒng)規(guī)定，至于如何確保刑事責任與民事責任的分別實現(xiàn)以及二者出現(xiàn)沖突的情況下該如何處理并沒有具體的制度設計。而對于第 (三)種情形，主要見于經(jīng)濟犯罪案件與一般經(jīng)濟糾紛案件的沖突處理中，如《98年規(guī)定》第十一條規(guī)定:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”即一旦涉嫌犯罪，無論是否已經(jīng)認定，均絕對的排除民事訴訟救濟，亦即絕對適用“先刑后民”原則。但這種做法違背了基本的訴訟規(guī)律，因為若當事人僅僅以民事侵權為由提起訴訟，而法院通過審理認為應當構成犯罪而移送偵查、起訴機關，豈不有違背司法之被動性?

從本質上講，上述問題體現(xiàn)了司法實踐中民事法律關系與刑事法律關系之間的博弈與衡平。無論是刑事案件還是民事案件，其基礎都是對民事權利的侵害，但在司法實踐中由于刑法、民法所保護的法益在某些部分發(fā)生了重疊，以致于既可以以違反刑法為由而發(fā)動刑事追訴或者以侵害民事權利為由提起民事訴訟。而對于刑民交叉案件的處理涉及行為定性、案件處理的優(yōu)先權以及判決效力等問題，由于刑事追訴與民事訴訟在法益保護上的不同，因此兩種處理方式在法律程序和訴訟目的上相去甚遠，對當事人的影響也大相徑庭，因此對于上述問題的處理必須進行合理的權衡，否則難逃“出民入刑”抑或“出刑入民”的指涉。

二、法理辨析:現(xiàn)行立法及司法實踐中幾個問題的厘清

(一)對《98年規(guī)定》第十一條之評析

《98年規(guī)定》第十一條規(guī)定:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！北M管由于我國特殊司法構造以及應對經(jīng)濟犯罪飆升的需要，上述規(guī)定存在一定的現(xiàn)實合理性。［4］然而在當事人僅僅以經(jīng)濟糾紛起訴的情況下，法院一改被動的消極角色而主動的向偵查起訴機關移送案件是否具有正當性呢?從法理上看，法院是否應當承擔甄別案件性質、移送處理的義務?法院是否應當尊重當事人的選擇權?

筆者認為，基于不告不理原則，法院審理案件應嚴格限制在當事人訴訟請求之內，而不應當積極主動地介入到其他國家權力領域，也不應當承當除審判之外的其他義務。無論是刑事案件抑或民事案件，法官僅應對原告或控方的訴請作出判決或裁定，其沒有義務也不應當介入案件的定性之中。況且對于案件定性是否正確，法院在具體的個案之中能夠按照所提訴訟的性質而加以辨別。若當事人的行為不構成犯罪，而檢察機關以犯罪為由起訴至法院，法院通過依法審理自能以證據(jù)不足而駁回起訴或作出無罪判決。若當事人以民事法律關系為基礎而對被告提起民事訴訟，法院也僅應對其民事訴訟請求進行審理，而不應超出訴訟請求而認定案件是否涉及犯罪。［5］

(二)關于刑民交叉案件之處理程序

按現(xiàn)行法律及司法解釋規(guī)定，對于在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪時，應當先對刑事犯罪進行審理，再就相關的民事責任問題進行處理。這便是我國司法實踐中“先刑后民”原則的突出表現(xiàn)。應當說，在社會秩序壓倒一切的社會環(huán)境下，基于刑事訴訟的國家公權屬性，在兩種訴訟相互交織或牽連時，遵循先刑后民的處理方式存在一定的合理性。［6］然而隨著現(xiàn)代社會發(fā)展、公民權利意識增強，強化私權保護已經(jīng)成為一種趨勢。況且由于刑事訴訟與民事訴訟質的不同，一概的先刑后民有損于被害人正當?shù)拿袷聶嗬Ｗo。如在刑民交叉案件中，人民法院依“先刑后民”原則將案件移送公安機關或檢察機關處理后，由于立案、偵查、起訴乃至審判過程的不確定性導致刑事案件長期未結，而被害人的民事權利已超過訴訟時效，該如何處理?［7］是否確保了國家刑罰權的實現(xiàn)就可以不考慮當事人的民事權利保護呢?顯然不能。

故筆者認為，“先刑后民”不應當絕對地作為刑民交叉案件地處理方式，應當甄別個案具體情況作出適當處理。［8］首先，若只有檢察機關提起公訴或當事人提起民事訴訟，法院自不應當違背不告不理原則而牽涉民事或刑事案件的處理，僅應對所提之訴而為審判。［9］其次，在檢察機關提起公訴而當事人提起民事訴訟的情況下，是否應當依照我國刑事訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定，通過刑事附帶民事訴訟而加以處理也值得研究。筆者認為，關于刑民交叉案件的處理，應當遵循一個基本原則，即基于刑事案件與民事案件的差異性，應當以分離審判為原則，而案件處理的先后順序則在所不問。至于在特定情形下，需要對二者在處理程序上進行適當變更則應依據(jù)具體個案加以分析。一般而言，若刑民案件的獨立審理并不引起相互之間的沖突，以實行分離審判為宜。若民事處理結果依賴于刑事處理結果或者刑事處理依賴于民事處理的結果，則需要考慮期間的牽連關系，亦不妨依照有學者指出的那樣，實行“先刑后民”或“先民后刑”原則。［10］

(三)關于判決沖突問題

刑事訴訟與民事訴訟質的不同可能導致在刑民交叉案件中刑事判決與民事判決對有關事實認定上存在沖突。［11］在我國司法實踐中，這主要涉及到在與刑事判決不一致的情形下已生效民事判決的效力問題。對于這類情況的處理，理論界主要有兩種不同的觀點:一是依《民事訴訟法》一百七十七條之規(guī)定，通過審監(jiān)程序撤銷在先的民事判決;二是可以根據(jù)《民事訴訟法》第一百四十條之規(guī)定建立補正裁定制度。但上述兩種觀點是否符合訴訟原理值得推敲。首先，兩種觀點均是將刑事判決作為民事判決的基礎來加以定論，而事實上是否二者存在沖突就一定是民事判決發(fā)生錯誤呢?筆者不以為然，例如在被告涉嫌合同詐騙案件的處理中，在現(xiàn)有的證據(jù)下不能認定其犯有合同詐騙罪，而通過民事訴訟卻足以認定其違約，則依上述觀點是否認定違約的民事判決應當基于無罪判決而予以撤銷呢?顯然不能。［12］又比如在輕傷害案件中，被害人通過提起民事侵權之訴而獲得民事賠償之判決，而后檢察機關以故意傷害罪將被告訴至法院，是否要撤銷在先的民事判決呢?由此來看，關于二者效力的沖突不能被無限放大，關于事實認定上的差異可能是由于刑民案件在證據(jù)制度上的差異所致，并不能簡單以孰對孰錯加以定論。

筆者認為，對于在先民事判決的效力處理，應當具體案件具體分析:其一，對于在事實認定上關乎案件是民事法律關系還是刑事法律關系的判斷而導致在先民事判決與刑事判決所存在的非此即彼的沖突，應當以刑事判決認定之事實為準。例如在前述案例中，若在先民事判決認定被告的行為系合同違約，而其后刑事判決認定其犯有合同詐騙罪，此時民事判決之效力應當服從刑事判決，通過審監(jiān)程序予以撤銷。［13］其二，對于法律關系之定性并不造成非此即彼的沖突的，在先民事判決并不需要予以撤銷。例如在故意傷害案件中，對于被告人故意傷害罪的認定并不影響被害人基于民事侵權所提請的民事賠償之訴，在此類案件中一概的否認民事判決的效力并不恰當。［14］

三、被害人選擇權:作為一種解決進路的提出

(一)被害人選擇權的理論基礎

從廣義而言，被害人選擇權系指在刑民交叉案件的處理過程中，當事人有權利參與案件并對案件依何種程序處理所行使的一定程度的決定權。［15］從其理論基礎來看，被害人選擇權來源于違法行為所指向的直接法益是當事人合法權益之事實，基于自我救濟理論，被害人理應在案件處理過程中享有一定的選擇性權利。一般而言，對于民事權益的侵害，被害人享有是否予以追究、如何追究的選擇權利，并不存在理論上的障礙。而對于刑事案件，由于奉行“國家壟斷主義”，除自訴案件外，一般極少賦予被害人以選擇的權利，這部分是由于刑事犯罪不僅侵害了被害者個人的權利，也同時損害了刑法賴以保護的社會關系。但在刑事人類學派看來，犯罪不僅僅是侵害社會秩序，更為重要的是對被害者合法權利的侵害，因此，賦予刑事被害人主體地位，積極參與司法程序，尋求對自身所遭受損害的補償是刑事人文主義所應當關注的。［16］尤其是恢復性司法的發(fā)展，要求對于刑事犯罪的處理不應當僅僅關注國家刑罰權的實現(xiàn)，而應當注重對于被侵害的權利和社會關系的回復?，F(xiàn)代以來，刑事司法中起訴替代措施的引入和廣泛采用就是一個突出表現(xiàn)。在我國刑事司法實踐中，由于過多的追求國家刑罰權的實現(xiàn)而忽視刑事訴訟中被害人的權利保護，往往是被告人被“繩之以法”而被害人卻由于損害難以補救而“慘慘凄凄”。這種現(xiàn)象實際上是違背刑事訴訟目的和價值的。關注被害人損害之彌補已經(jīng)成為現(xiàn)代刑事司法孜孜以求的目標，這就為刑民交叉案件中賦予被害人以選擇權提供了理論支撐。

(二)被害人選擇權的內涵及范圍

1.刑事附帶民事訴訟的被害人選擇權。依《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權附帶的提起民事訴訟。但司法實踐中，我國刑事附帶民事訴訟制度實際上是與其設立的初衷相背離的。根據(jù)《刑事訴訟法》及《解釋》第九十七條規(guī)定，非在“同一審判組織的成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員”的情況下，附帶民事訴訟由原刑事審判合議庭予以審判。但由于刑事審判與民事審判在訴訟目的、基本原則、證明責任、證明標準等方面的差異，將導致二者在事實認定和法律適用上存在很大差異，從而易導致民事審判的公正性受損。而且實踐中，由于強調優(yōu)先實現(xiàn)國家刑罰權，以刑代償現(xiàn)象比較嚴重，刑事附帶民事訴訟往往易形同虛設，從而弱化了刑事附帶民事訴訟實現(xiàn)民事救濟的功能。針對該問題，《解釋》第八十九條規(guī)定，當事人并不一定需要提起刑事附帶民事訴訟，可以在刑事判決生效后再行提起獨立的民事訴訟，即賦予被害人是否提起民事訴訟的權利。但是由于刑民案件的本質差異，即便是作為獨立的民事訴訟也往往造成諸多問題。

首先，從我國現(xiàn)行立法來看，刑事追訴時效普遍較長，而普通民事案件的訴訟時效是兩年，特殊案件是一年。因而，刑事附帶民事訴訟本身就醞釀了這樣一重危險:獨立的民事訴訟可能在刑事案件得以解決或未解決之前就已經(jīng)超過訴訟時效。在這種情況下“先刑后民”的做法顯然對被害人的民事賠償不利。筆者認為在這種情況下，應當賦予被害人在刑事案件開始或終結前提起獨立民事訴訟的權利，以充分保證被害人的民事求償權。

其次，實踐中不能排除由于各種因素的影響(例如刑事訴訟對被告人財產(chǎn)的查封對于被害人在民事訴訟中迅速實現(xiàn)救濟是有利的)，當事人確實需要提起刑事附帶民事訴訟卻又不能保證民事救濟得以正當實現(xiàn)的情形出現(xiàn)，此時是否需要賦予被害人以一定程度的選擇權呢?筆者認為，盡管刑事附帶民事訴訟是在同一訴訟程序中同時解決刑民責任問題，但二者同樣存在先后順序，且由刑事合議庭審理民事訴訟未必能實現(xiàn)對民事權益的最大保護，因而有必要賦予被害人選擇審判組織的權利，即當事人可以考慮將民事訴訟部分交由原刑事審判合議庭進行審理，也能夠選擇由合適的民事合議庭進行審理。之所以有這樣的考慮，源于刑事訴訟與民事訴訟存在的內在規(guī)定性。因為同一事實或許可以證明被告人犯罪成立，但并不代表著其在民事程序中也能證成被告一定得承擔同等責任，如在故意傷害案件中，被告人被確定有罪，但在民事程序中被告人得主張被害人的過錯而得以減輕其民事責任。因此對被告而言，其有正當?shù)目善诖妗６鴮τ诒缓θ硕?，由刑事合議庭兼審民事賠償，在事實認定上難以排除完全照搬刑案的情形，在某些情況下可能會損及被害人正當?shù)拿袷聶嘁妫缭谧C明標準上，民事證明奉行“優(yōu)勢證據(jù)”原則，在證明責任上對于被告人的自認，可以成為免證的事實。而形事訴訟需達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的標準，僅由于被告人的自認是不足以認定事實的。在我國司法實踐中，由于對于民事部分的事實認定往往以形事部分的事實認定為基礎，因此導致了另外一個問題:依民事訴訟中的證明對象和證明標準可以得到認定的事實在在刑事附帶民事訴訟中未必能得到認定。這無疑是損害了當事人合法的民事權利。在這種情況下，賦予被害人以審判組織的選擇權不失為補正我國刑事附帶民事案件中重刑輕民弊端的有效途徑之一。

2.定性不明案件之非刑事化處理機制。所謂定性不明的案件就其本質而言在于該行為同時符合犯罪構成要件和民事法律關系要件，而造成法規(guī)競合。換言之，將此類交叉案件置于刑法中考慮，可能符合犯罪的一般構成要件，但同時又可以將其視為民事法律關系，因此造成偵控機關舉棋不定、難下定論的悖境。筆者認為，司法的根本目的在于定紛止爭，若實踐中出現(xiàn)定性不明的情況，不僅會對案件本身的處理造成遲延，而且一旦定性錯誤則會導致侵害被告人合法權利的弊端。從這種意義上講，司法程序本身即是一個兩難的選擇，涉及國家公權與私權的博弈。筆者主張，在定性不明的情形下，為了避免因案件的定性不準所導致“出民入罪”之情形，應當允許當事人對此進行一定的選擇。這種選擇包括如下幾個方面:1)對于被害人僅提起民事訴訟的案件，即便在審理過程中該案涉嫌犯罪，法院也不應當作出中止審理或移送處理的決定。2)針對前述情況，若偵查、公訴機關認定被告人的行為涉嫌犯罪，是否能夠阻卻民事訴訟的進行呢?筆者認為，除非存在先行提出之民事訴訟必須以刑事訴訟之結果為依據(jù)，法院不得停止民事案件的審理，只有這樣方能確保當事人民事權利的正當實現(xiàn)。3)若難以確定屬于何種法律關系，且關于民事法律關系和刑事法律關系之定性存在截然沖突 (即當事人提起民事訴訟必須以刑案之處置為前提)，該如何處理?或者是否可以通過非刑事化機制加以適當處理?在此類案件中，若將其定性為刑事案件，囿于證據(jù)不足而被駁回或作無罪處理，勢必影響其后民事爭議之審理。若認定為民事案件，又難以排除其后刑事判決成立而被撤銷的后果。筆者認為，基于司法解決糾紛的目的，對于某些輕微刑事案件，在證據(jù)不足的情況下，不宜進行刑事化處理，而應當賦予被害人一定的選擇權，通過與犯罪嫌疑人之間的和解來達到解決糾紛的目的。無論是作為起訴替代措施的刑事和解抑或是當事人基于民事法律關系而提起的民事訴訟均以損害之彌補為根本目的，二者殊途同歸。故在特定情況下，引入非刑事化處置機制、淡化刑民界限具有重大的現(xiàn)實意義。

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