樂(lè)俊剛

對(duì)于如何解決行政與民事?tīng)?zhēng)議交叉問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行法律缺乏明確規(guī)定，這導(dǎo)致了實(shí)踐中的困境。實(shí)踐中，對(duì)于該類(lèi)問(wèn)題，不同的法院有不同的做法，沒(méi)有固定的處理模式。1這種解決方式上的不確定導(dǎo)致了不同的訴訟判決結(jié)果上相互矛盾，致使案件久拖不決，甚至出現(xiàn)了“馬拉松式訴訟”，如河南焦作房產(chǎn)糾紛案。2案件久拖不決無(wú)疑與司法的宗旨與目標(biāo)相悖。實(shí)踐中的困境促使理論界與實(shí)務(wù)界探索新的解決方式，行政附帶民事訴訟即是這種探索的結(jié)果。

結(jié)合實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，從學(xué)理分析來(lái)看，行政附帶民事訴訟確實(shí)可以較好地解決此類(lèi)行民爭(zhēng)議交織問(wèn)題，并且避免已有解決方式存在的弊端。如有學(xué)者提出，行政附帶民事訴訟具有必要性與可行性。在必要性上，首先是滿(mǎn)足訴訟程序效益原則的要求；其次是為了確保法院裁判的權(quán)威性；再其次是現(xiàn)有解決方式的弊端也使行政附帶民事訴訟成為必要。在可行性上，在行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在審理行政爭(zhēng)議的同時(shí)實(shí)際上已經(jīng)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行了審理，并且在司法實(shí)踐中已經(jīng)有法院嘗試用行政附帶民事訴訟的方式處理行政與民事?tīng)?zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件，通過(guò)這種方式徹底解決了以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。3

可以說(shuō)，建立行政附帶民事訴訟制度以解決行政與民事?tīng)?zhēng)議交織問(wèn)題已成為學(xué)界主流觀點(diǎn)。4學(xué)界一般是從訴訟效益原則、確保判決一致性以及徹底解決糾紛的角度來(lái)論證這一制度成立的正當(dāng)性的。實(shí)踐的迫切需要也促使最高人民法院開(kāi)始考慮建立這一制度。2009年6月26日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好行政審判工作的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干意見(jiàn)》），其第9條明確提出：“充分發(fā)揮行政訴訟附帶解決民事?tīng)?zhēng)議的功能，在受理行政機(jī)關(guān)對(duì)平等主體之間的民事?tīng)?zhēng)議所作的行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書(shū)等案件時(shí)，可以基于當(dāng)事人申請(qǐng)一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議。要正確處理行政訴訟與民事訴訟交叉問(wèn)題，防止出現(xiàn)相互矛盾或相互推諉。要注意爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)性解決，促進(jìn)案結(jié)事了。對(duì)于行政裁決和行政確認(rèn)案件，可以在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上直接就行政主體對(duì)原民事性質(zhì)的事項(xiàng)所作出的裁決或確認(rèn)依法作出判決，以減少當(dāng)事人的訴累?！睆脑摋l可以看出，最高人民法院已明確提出了行政附帶民事訴訟，并對(duì)其適用范圍作了初步規(guī)定。此后，最高人民法院作出決定，就行政附帶民事訴訟在浙江法院進(jìn)行試點(diǎn)。2010年9月20日，全國(guó)首例行政附帶民事訴訟案在浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院開(kāi)庭審理，并于10月22日作出一審判決。5

從該案一審判決結(jié)果來(lái)看，行政附帶民事訴訟確實(shí)較好地解決了行民事?tīng)?zhēng)議交織問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)了“爭(zhēng)議解決、案結(jié)事了”。然而，相對(duì)于結(jié)果，更值得關(guān)注的是案件的審理過(guò)程。透過(guò)該案，我們可以發(fā)現(xiàn)行政附帶民事訴訟的一些基本審理規(guī)則及其在規(guī)范上可能存在的問(wèn)題。本文擬以該“首例行政附帶民事訴訟案”為分析對(duì)象，提出行政附帶民事訴訟在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中可能面臨的困境，進(jìn)而對(duì)如何克服這種困境提出一個(gè)初步解決方案。

需要指出的是，本文只是對(duì)該“首例行政附帶民事訴訟案”作客觀中立的學(xué)理分析，并不對(duì)該判決結(jié)果是否正確作出評(píng)價(jià)。

一、案情介紹與問(wèn)題的提出

這一全國(guó)“首例行政附帶民事訴訟案”具有重要意義，它為我們分析行政附帶民事訴訟提供了具體素材。

（一）案情介紹與判決主要內(nèi)容

1.案情介紹

1966年，徐天浩（行政訴訟原告）因“知識(shí)青年上山下鄉(xiāng)”到原鄞縣（現(xiàn)為鄞州區(qū)）插隊(duì)落戶(hù)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的政策，獲得知青安置房一間（面積約為20平方米），此后于1980年獲得產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)編號(hào)為0000250。2000年6月，盛如寶（行政訴訟第三人）在未經(jīng)得徐天浩同意的情況下，在申請(qǐng)頒發(fā)自己的一樓一平房所有權(quán)證時(shí)，將徐天浩的知青安置房一并申請(qǐng)頒發(fā)。原鄞縣人民政府向盛如寶頒發(fā)了“鄞房權(quán)證洞字第M200000562號(hào)”房屋所有權(quán)證，將徐天浩所有的一間知青安置房登記在盛如寶名下。

徐天浩向法院提起行政訴訟，訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)鄞州區(qū)政府（行政訴訟被告）頒發(fā)給盛如寶的鄞房權(quán)證洞字第M200000562號(hào)房屋所有權(quán)證。在行政訴訟被法院受理后，盛如寶以徐天浩為被告提起了民事訴訟，要求確認(rèn)該房屋的產(chǎn)權(quán)為其所有，其理由是徐天浩已于1983年將訴爭(zhēng)房屋賣(mài)于自己。

2.判決

該案涉及行政與民事?tīng)?zhēng)議交織問(wèn)題，浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院根據(jù)《若干意見(jiàn)》第9條的規(guī)定，決定對(duì)第三人盛如寶與原告徐天浩房屋所有權(quán)確認(rèn)糾紛以行政附帶民事訴訟方式予以合并審理，并于2010年10月22日作出一審判決。判決如下：“一、撤銷(xiāo)原鄞縣人民政府頒發(fā)給第三人盛如寶的鄞房權(quán)證洞字第M200000562號(hào)房屋所有權(quán)證；二、駁回第三人盛如寶要求確認(rèn)房屋所有權(quán)的訴訟請(qǐng)求。”6

（二）案件審理過(guò)程與判決理由

本案中，法院采用行政附帶民事訴訟的方式將行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議合并審理，以一個(gè)判決同時(shí)解決了兩種爭(zhēng)議，不僅符合訴訟效益原則，也使糾紛得到了徹底解決，展現(xiàn)了行政附帶民事訴訟的優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，對(duì)于本案，更值得關(guān)注的還是案件的審理過(guò)程。

1.審理過(guò)程

該案的審理實(shí)際上主要是圍繞附帶的民事訴訟展開(kāi)的，即圍繞房屋產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議展開(kāi)。法院指出：“糾紛的實(shí)質(zhì)是原告徐天浩與第三人盛如寶之間的房屋所有權(quán)爭(zhēng)議?！薄霸纯h人民政府房屋登記發(fā)證這一具體行政行為的效力依賴(lài)于第三人盛如寶與原告徐天浩之間房屋所有權(quán)的確定。”因此，案件的審理實(shí)際上是按照“先民后行”的思路，將行政爭(zhēng)議暫時(shí)擱置，先審查民事?tīng)?zhēng)議，在查清民事?tīng)?zhēng)議后再處理行政爭(zhēng)議。

2.判決理由

對(duì)于本案行政爭(zhēng)議的判決，法院給出了三個(gè)理由：一是“房屋所有權(quán)證應(yīng)當(dāng)由縣級(jí)以上房地產(chǎn)業(yè)行政主管部門(mén)頒發(fā)，但在本案中，即由原鄞縣人民政府頒發(fā)了房屋所有權(quán)證，屬于頒證主體錯(cuò)誤”；二是“第三人盛如寶在向原鄞縣人民政府申請(qǐng)自己的一樓一平房屋所有權(quán)登記時(shí)將原告徐天浩的一間平房亦以系自己祖?zhèn)饕詿o(wú)證件用地具結(jié)形式一并申請(qǐng)了房屋產(chǎn)權(quán)登記，原鄞縣人民政府審核認(rèn)定的事實(shí)缺乏證據(jù)”，“至此，從行政訴訟角度，應(yīng)予撤銷(xiāo)原鄞縣人民政府房屋登記發(fā)證這一具體行政行為”；三是“從民事訴訟角度，第三人盛如寶亦不能更改原告徐天浩對(duì)訴爭(zhēng)房屋的所有權(quán)，原鄞縣人民政府房屋登記發(fā)證這一具體行政行為同樣應(yīng)予以撤銷(xiāo)?！?/p>

（三）問(wèn)題的提出

如上所述，透過(guò)該案的審理過(guò)程，可以發(fā)現(xiàn)行政附帶民事訴訟實(shí)際上是先審查民事?tīng)?zhēng)議，在查清民事?tīng)?zhēng)議的基礎(chǔ)上，再對(duì)行政爭(zhēng)議作出處理。根據(jù)這樣的思路，所謂的行政附帶民事訴訟，更準(zhǔn)確的稱(chēng)呼可能是“民事附帶行政訴訟”，也就是說(shuō)，對(duì)爭(zhēng)議的登記行為的處理建立在法院所查清的民事?tīng)?zhēng)議的基礎(chǔ)上。這就容易讓人產(chǎn)生疑問(wèn)，即這樣的審查方式會(huì)不會(huì)導(dǎo)致行政訴訟喪失自己的獨(dú)立性，對(duì)行政行為的合法性審查還存不存在？判決理由同樣也會(huì)導(dǎo)致這樣的疑問(wèn)。

從案件事實(shí)和不動(dòng)產(chǎn)登記相關(guān)法律規(guī)定來(lái)看，判決的三個(gè)理由中，理由一認(rèn)為房屋所有權(quán)證的頒證主體錯(cuò)誤，這一理由可以說(shuō)體現(xiàn)了對(duì)行政行為的合法性審查。理由二認(rèn)為登記機(jī)關(guān)審核認(rèn)定的事實(shí)缺乏證據(jù)，這一點(diǎn)從表面上看是依據(jù)《行政訴訟法》第54條作出的判決，實(shí)際上這樣的認(rèn)定可能過(guò)于簡(jiǎn)單化，存在忽視不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑，對(duì)登記機(jī)關(guān)可能提出了高于法律規(guī)定的要求。理由三則進(jìn)一步證實(shí)這種嫌疑。依照理由三的邏輯，只要登記機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)與法院所查明的不一致，登記行為就會(huì)被撤銷(xiāo)，而不論該登記行為是否合法。這實(shí)際上是以對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的審查替代了對(duì)行政行為的合法性審查。

根據(jù)《物權(quán)法》第9條和第15條的規(guī)定，7對(duì)于一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，可以劃分為兩個(gè)階段。第一階段可稱(chēng)之為不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的原因階段，這一階段是當(dāng)事人通過(guò)各種民事行為而引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，如當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同。第二階段即登記，根據(jù)《物權(quán)法》第9條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)只有經(jīng)過(guò)登記才發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。這是兩個(gè)不同性質(zhì)的階段，原因行為不合法,并不一定代表登記就不合法，原因行為合法也不必然導(dǎo)致登記的合法。二者相互獨(dú)立，不能混淆。8進(jìn)行房屋等不動(dòng)產(chǎn)登記以及頒發(fā)房產(chǎn)證是登記機(jī)關(guān)依法實(shí)施的一種依申請(qǐng)的行政確認(rèn)行為。9在運(yùn)用行政附帶民事訴訟解決不動(dòng)產(chǎn)登記這種行民交叉問(wèn)題時(shí)，就要處理好這一根本問(wèn)題：對(duì)原因行為的審查（民事訴訟）與對(duì)登記行為的審查（行政訴訟）應(yīng)有區(qū)別，不能以賴(lài)以登記的原因行為是否有效來(lái)衡量登記結(jié)果的合法性，也就是不能簡(jiǎn)單地依據(jù)民事判決而作出行政判決。

通過(guò)以上分析可以發(fā)現(xiàn)，這一全國(guó)“首例行政附帶民事訴訟案”就未能很好地將對(duì)原因行為的審查與對(duì)登記行為的審查區(qū)別開(kāi)來(lái)，法院對(duì)行政爭(zhēng)議的判決雖然有行政法上的獨(dú)立理由（該判決理由一），但更堅(jiān)實(shí)的理由還是來(lái)源于民事判決（該判決理由二、三）。這樣的解決方式雖然可以達(dá)到判決的一致（民事判決和行政判決不沖突），從而徹底解決糾紛，卻帶來(lái)了另外一個(gè)后果，即登記機(jī)關(guān)的登記行為本來(lái)可能是合法的，但因?yàn)槊袷屡袥Q結(jié)果，登記行為不論是否合法都將被撤銷(xiāo)。這就可能產(chǎn)生這樣的結(jié)果：合法的登記行為被撤銷(xiāo)。這對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)是難以接受的。

當(dāng)然，這樣的不加區(qū)分可能并不是法院的本意，而是出于行政附帶民事訴訟的目的——一個(gè)訴訟同時(shí)解決兩種爭(zhēng)議的需要。這一目的決定了法院對(duì)行政爭(zhēng)議的判決必須建立在對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的審查之上，否則就有可能產(chǎn)生矛盾——當(dāng)事人在民事訴訟中勝訴而在行政訴訟中敗訴，民事判決和行政判決的結(jié)果不一致。這樣就會(huì)使得行政附帶民事訴訟完全失去意義——不但不能解決糾紛，還會(huì)使糾紛更加復(fù)雜。因此，在糾紛解決這一最高目的下，對(duì)行政行為的合法性審查以及不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)都失去了意義。10顯然，這樣的邏輯超越了我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，它忽視了行政訴訟的合法性審查原則，其根源在于忽視了法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，使得行政訴訟喪失了獨(dú)立性。這就是行政附帶民事訴訟在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中所面臨的困境。為了讓讀者對(duì)此有更好的理解，下文將對(duì)問(wèn)題的關(guān)鍵即不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體分析。當(dāng)然，這種分析是建立在現(xiàn)有規(guī)范基礎(chǔ)之上的。

二、不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)

不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)之所以是問(wèn)題的關(guān)鍵，是因?yàn)槿绻梢蟮怯洐C(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，依民事判決結(jié)果來(lái)作行政判決就沒(méi)問(wèn)題了。那么，法律是否作了這樣的規(guī)定呢？這里，我們必須要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)作一分析。

（一）學(xué)理上的爭(zhēng)論

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記審查標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界一向爭(zhēng)議頗大，這種爭(zhēng)議在《物權(quán)法》出臺(tái)前后都存在，主要有兩種觀點(diǎn)：形式審查與實(shí)質(zhì)審查。形式審查是指登記機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)只需審查有關(guān)事實(shí)材料在形式上是否齊備、完整，無(wú)須審查事實(shí)材料的真實(shí)性。而實(shí)質(zhì)審查是不僅要審查有關(guān)事實(shí)材料在形式上是否齊備、完整，而且要對(duì)事實(shí)材料的真實(shí)性作出判斷。11二者區(qū)別在于，是否要審查所申報(bào)材料內(nèi)容的真實(shí)性，以及物權(quán)變動(dòng)的原因與相關(guān)事實(shí)是否相符。

在《物權(quán)法》出臺(tái)前，有學(xué)者認(rèn)為，登記審查模式應(yīng)采實(shí)質(zhì)審查，其理由是我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，整個(gè)社會(huì)面臨著從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，在這個(gè)過(guò)程中秩序比較混亂，信用較為低下，欺詐行為時(shí)有發(fā)生，所以登記機(jī)構(gòu)應(yīng)該在審查登記材料時(shí)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。12另有學(xué)者認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)原則上只能夠承擔(dān)形式審查義務(wù)，理由如下：第一，從可行性方面考察，登記機(jī)關(guān)根本無(wú)法對(duì)所有基于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；第二，從法理出發(fā)，登記本身僅適用“權(quán)利正確性推定規(guī)則”，實(shí)質(zhì)審查與登記的法理相違背；第三，如果采取實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)交易的成本必然上升，對(duì)交易顯然不利；第四，如果采實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)，登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上必須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，即無(wú)論其主觀上是否具有過(guò)錯(cuò)，其都必須就登記過(guò)程中所發(fā)生的一切錯(cuò)誤承擔(dān)責(zé)任，這顯然與登記機(jī)關(guān)的責(zé)任負(fù)擔(dān)相矛盾。13

由于《物權(quán)法》對(duì)登記審查標(biāo)準(zhǔn)并未明確，這種爭(zhēng)論在《物權(quán)法》出臺(tái)后也就繼續(xù)存在。學(xué)者們從不同的角度對(duì)《物權(quán)法》的規(guī)定作了不同的解讀。有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》明確了房屋登記的實(shí)質(zhì)審查方式。14另有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記審查的方式并沒(méi)有明確規(guī)定，實(shí)踐中采不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的實(shí)質(zhì)審查存在諸多弊端，我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記應(yīng)采形式審查。15

（二）規(guī)范上的分析

當(dāng)前規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記行為的法律主要有《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》?！段餀?quán)法》用14個(gè)條文專(zhuān)節(jié)規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記，與登記審查標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的主要是第11條和第12條。第11條概括地規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)登記需要根據(jù)不同登記事項(xiàng)提供權(quán)屬證明、不動(dòng)產(chǎn)界址、面積等必要材料。第12條規(guī)定了登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)：“（一）查驗(yàn)申請(qǐng)人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；（二）就有關(guān)登記事項(xiàng)詢(xún)問(wèn)申請(qǐng)人；（三）如實(shí)、及時(shí)登記有關(guān)事項(xiàng)；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。申請(qǐng)登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請(qǐng)人補(bǔ)充材料，必要時(shí)可以實(shí)地查看。”該條規(guī)定實(shí)際上融合了兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：“查驗(yàn)申請(qǐng)人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料”是一種形式審查，“實(shí)地查看”具有一定程度的實(shí)質(zhì)審查意味。然而“必要時(shí)”的限制表明登記審查實(shí)際上以形式審查為原則、以實(shí)質(zhì)審查為例外。如果申請(qǐng)登記的不動(dòng)產(chǎn)的有關(guān)情況不“需要進(jìn)一步證明的”，實(shí)質(zhì)審查也就不會(huì)發(fā)生了。

《物權(quán)法》出臺(tái)后，為規(guī)范房屋登記行為，原建設(shè)部頒布了《房屋登記辦法》。其第二章對(duì)房屋登記作了一般規(guī)定，包括登記的程序、提交的材料等。其第三章規(guī)定了國(guó)有土地范圍內(nèi)房屋的不同登記種類(lèi)以及各自所需遞交的材料等。對(duì)于登記機(jī)構(gòu)需要進(jìn)行何種程度的審查，第18條至第20條做了規(guī)定。第18條規(guī)定：“房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)申請(qǐng)登記材料，并根據(jù)不同登記申請(qǐng)就申請(qǐng)登記事項(xiàng)是否是申請(qǐng)人的真實(shí)意思表示、申請(qǐng)登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權(quán)利人是否同意更正，以及申請(qǐng)登記材料中需進(jìn)一步明確的其他有關(guān)事項(xiàng)詢(xún)問(wèn)申請(qǐng)人。詢(xún)問(wèn)結(jié)果應(yīng)當(dāng)經(jīng)申請(qǐng)人簽字確認(rèn)，并歸檔保留?！钡?9條規(guī)定，對(duì)四種房屋登記，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)“實(shí)地查看”。第20條規(guī)定了四個(gè)“一致”、一個(gè)“不沖突”。這三條規(guī)定可以說(shuō)是對(duì)《物權(quán)法》第12條規(guī)定的細(xì)化與明確，四個(gè)“一致”、一個(gè)“不沖突”體現(xiàn)了形式審查的特點(diǎn)，而“詢(xún)問(wèn)申請(qǐng)人”和“實(shí)地查看”具有一定程度的實(shí)質(zhì)審查意味，其確立的審查標(biāo)準(zhǔn)同樣是以形式審查為主、以實(shí)質(zhì)審查為輔。

從以上規(guī)定來(lái)看，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記，登記機(jī)關(guān)主要進(jìn)行形式審查，而輔之有限度的實(shí)質(zhì)審查。那么，在這一審查模式下，根據(jù)行政訴訟的合法性審查原則，如果登記機(jī)關(guān)已盡了自己的審查義務(wù)（主要是形式審查），不存在其他違法情形，其登記行為就是合法的，就不應(yīng)該被撤銷(xiāo)。這樣法院就不能以對(duì)登記原因行為的審查來(lái)代替對(duì)登記行為的審查，也就是不能簡(jiǎn)單地依據(jù)民事判決結(jié)果來(lái)作出行政判決。

三、在兩難中選擇

在不動(dòng)產(chǎn)登記這種行民爭(zhēng)議交織的案件中，基于徹底解決糾紛的需要，行政判決要建立在民事判決的基礎(chǔ)之上，從而使得行政訴訟喪失了獨(dú)立性。而如果要保持行政訴訟的獨(dú)立性，行政附帶民事訴訟就可能失去其存在的意義。此時(shí)，行政附帶民事訴訟處于一種兩難境地之中。那么，處于兩難之境的行政附帶民事訴訟該何去何從呢？是超越行政訴訟的規(guī)定從而解決糾紛，還是否定行政附帶民事訴訟的可行性呢？

（一）兩難境地

在行政附帶民事訴訟中，為了實(shí)現(xiàn)兩種判決結(jié)果的一致（不沖突），法院實(shí)際上對(duì)登記機(jī)關(guān)提出了更高的要求，即要求登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)進(jìn)行完全的實(shí)質(zhì)審查，然而在法律上，《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》既沒(méi)有對(duì)登記機(jī)關(guān)提出這種要求，也沒(méi)有賦予登記機(jī)關(guān)這種權(quán)限。事實(shí)上，由于登記申請(qǐng)的數(shù)量龐大，要求登記機(jī)關(guān)對(duì)每項(xiàng)登記申請(qǐng)都進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查也是不可能的。16面對(duì)這種規(guī)范與事實(shí)上的雙重不可能，完全依據(jù)民事判決而不審查登記行為是否違法而直接加以撤銷(xiāo)，實(shí)際上是讓登記機(jī)關(guān)強(qiáng)領(lǐng)無(wú)過(guò)之責(zé)，將登記申請(qǐng)人的欺詐責(zé)任轉(zhuǎn)由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)，讓登記機(jī)關(guān)承擔(dān)了不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。這對(duì)登記機(jī)關(guān)是不公平的，也會(huì)讓登記機(jī)關(guān)難以接受：為什么依法登記還會(huì)被撤銷(xiāo)呢？更進(jìn)一步講，如果一方當(dāng)事人在獲得產(chǎn)權(quán)證后將房屋轉(zhuǎn)讓給善意第三人，那么當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)的登記行為被撤銷(xiāo)后，是不是還要讓登記機(jī)關(guān)承擔(dān)因登記而給另一方當(dāng)事人造成的損失呢？

確立行政附帶民事訴訟是為了更好的解決糾紛。為了徹底解決糾紛，行政判決和民事判決的結(jié)果就要一致（不沖突）。在這種“結(jié)果一致”的要求下，行政附帶民事訴訟就會(huì)面臨上文所說(shuō)的法律上的困境。而如果保持行政訴訟的獨(dú)立性，兩種判決就可能“結(jié)果不一致”。此時(shí)，行政附帶民事訴訟就會(huì)面臨另一個(gè)困境：民事訴訟得到支持而行政訴訟敗訴，不動(dòng)產(chǎn)登記未被撤銷(xiāo)。此時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記的權(quán)利人仍然是民事訴訟的敗訴方，民事訴訟勝訴方的權(quán)利仍然無(wú)法得到有效救濟(jì)。這就產(chǎn)生了另外一個(gè)困境——權(quán)利救濟(jì)的困境。

這兩種困境產(chǎn)生的根源在于行政與民事?tīng)?zhēng)議的交叉以及行政訴訟與民事訴訟的根本異質(zhì)性。當(dāng)前對(duì)行政附帶民事訴訟的討論實(shí)際都忽視了這兩種困境產(chǎn)生的可能性。在這一全國(guó)“首例行政附帶民事訴訟案”中，這兩種困境得到了具體展現(xiàn)。那么，在這兩種困境包圍下的行政附帶民事訴訟該何去何從呢？

（二）可能的選擇

由以上分析可知，第一種困境是法律上的困境，這種困境在現(xiàn)行法律規(guī)范下是難以調(diào)和的；第二種困境是權(quán)利救濟(jì)的困境，要克服該種困境就要尋找新的救濟(jì)途徑。

為了克服第一種困境，立法可以規(guī)定登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，如果登記機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性未作判斷或判斷錯(cuò)誤，即可認(rèn)為登記行為證據(jù)不足，在行政訴訟中應(yīng)當(dāng)被撤銷(xiāo)。這樣既可避免因現(xiàn)行立法而引起的法律上的困境，又可實(shí)現(xiàn)行政判決與民事判決結(jié)果的一致，使糾紛得到徹底解決。然而，如上所述，要求登記機(jī)關(guān)對(duì)每一項(xiàng)登記申請(qǐng)都進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是不可能的，這一方面會(huì)極大地增加登記機(jī)關(guān)的工作量，另一方面也會(huì)大大延長(zhǎng)登記審查時(shí)間，從而不利于不動(dòng)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。這表明行政附帶民事訴訟在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中面臨的法律上的困境是難以克服的。那么，我們就只有另一種選擇——否定行政附帶民事訴訟的可行性而尋找其他的權(quán)利救濟(jì)途徑。

四、可能的替代方案

在否定行政附帶民事訴訟在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中的可行性后，我們?nèi)匀豢梢詫ふ业狡渌募m紛解決方式或權(quán)利救濟(jì)途徑。這里有兩種選擇：一是單獨(dú)提起民事訴訟，這種方式與現(xiàn)有的法律規(guī)定沒(méi)有沖突；二是改革現(xiàn)有的行政訴訟撤銷(xiāo)判決，在司法解釋中增加一種新的判決方式。

（一）民事訴訟途徑

在不動(dòng)產(chǎn)登記這種行政與民事?tīng)?zhēng)議交織案件中，通過(guò)單獨(dú)提起民事訴訟即可使糾紛得到完整解決。這就是由被侵權(quán)方提起民事訴訟，在勝訴后，持法院的民事判決書(shū)要求登記機(jī)關(guān)更正原錯(cuò)誤登記。這在《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》中均有規(guī)定。《物權(quán)法》第19條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請(qǐng)更正登記。不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書(shū)面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯(cuò)誤的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以更正?！薄斗课莸怯涋k法》第74條也規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為房屋登記簿記載的事項(xiàng)有錯(cuò)誤的，可以提交證明材料，申請(qǐng)更正登記。房屋登記簿記載確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以更正?！斗课莸怯涋k法》第75條則規(guī)定，房屋登記機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)涉及房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的房屋登記簿的記載錯(cuò)誤，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知有關(guān)權(quán)利人在規(guī)定期限內(nèi)辦理更正登記；辦理更正登記期間，權(quán)利人因處分其房屋權(quán)利申請(qǐng)登記的，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)暫緩辦理。通過(guò)申請(qǐng)登記機(jī)關(guān)變更錯(cuò)誤登記，避免了行政附帶民事訴訟直接撤銷(xiāo)登記所帶來(lái)的困境，這樣既可以實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議解決結(jié)果的一致性，也可以減少當(dāng)事人的訴累，是一種可行的方案。當(dāng)然，對(duì)于當(dāng)事人的更正登記申請(qǐng)，登記機(jī)關(guān)也可能拒絕或不予受理，此時(shí)申請(qǐng)人可提起行政訴訟，要求登記機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)。

（二）增加判決方式

以上解決方式可能略顯復(fù)雜，如果要尋求一種更為直接的方式，就要對(duì)現(xiàn)有的行政訴訟撤銷(xiāo)判決作一重構(gòu)，即改變撤銷(xiāo)判決的前提——違法，擴(kuò)大撤銷(xiāo)判決的適用范圍，將此類(lèi)合法但認(rèn)定的事實(shí)有錯(cuò)誤的行為（姑且稱(chēng)之為“合法但錯(cuò)誤的行政行為”）納入撤銷(xiāo)判決的范圍，并且規(guī)定撤銷(xiāo)此類(lèi)行為后，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。事實(shí)上，違法的行政行為并不必然被撤銷(xiāo)，這已在司法解釋中獲得肯定。同理，可撤銷(xiāo)的行政行為本身也并不一定違法。當(dāng)前的撤銷(xiāo)判決承載了太多的對(duì)行政行為性質(zhì)、效力以及行政法律責(zé)任承擔(dān)判斷的使命，這是不合理的。因此，即使一個(gè)行政行為在作出時(shí)并不違反法律規(guī)定，但有新證據(jù)證明其作出所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)已發(fā)生改變，并且行政行為的存在已經(jīng)影響到利害關(guān)系人的利益時(shí)，該行為就沒(méi)有再存續(xù)下去的必要，應(yīng)當(dāng)被撤銷(xiāo)。該種撤銷(xiāo)僅僅是法院在現(xiàn)實(shí)條件下對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生效力的行政行為的一種客觀評(píng)價(jià)，并不表示行政行為一定違法。通過(guò)撤銷(xiāo)此類(lèi)“合法但錯(cuò)誤的行政行為”，既可實(shí)現(xiàn)行政判決與民事判決結(jié)果的一致，從而及時(shí)解決糾紛，也可化解行政附帶民事訴訟在不動(dòng)產(chǎn)登記案件中面臨的困境，達(dá)致一種雙贏?；诖?，筆者認(rèn)為，可以考慮在《行政訴訟法》司法解釋中增加此種合法但可撤銷(xiāo)的判決方式，即增加“具體行政行為合法，但確有錯(cuò)誤，判決撤銷(xiāo)”的規(guī)定。

五、結(jié) 語(yǔ)

“人類(lèi)社會(huì)的目的不在于消滅社會(huì)沖突與糾紛，而在于避免過(guò)于激烈的社會(huì)沖突和糾紛，并尋求解決社會(huì)沖突與糾紛的有效途徑。人們?cè)u(píng)價(jià)某一社會(huì)文明與社會(huì)秩序的狀況，其基本依據(jù)不在于該社會(huì)中社會(huì)沖突發(fā)生的頻繁和烈度，而在于糾紛解決機(jī)制的健全程序及其對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)沖突的排解能力和效果?！?7面對(duì)日益增多的行政與民事?tīng)?zhēng)議交織案件，我們確實(shí)需要尋找一種高效而徹底的糾紛解決方案。對(duì)于行政附帶民事訴訟，學(xué)術(shù)界已從宏觀上論證了其正當(dāng)性，然而在微觀上這一制度與現(xiàn)行法律規(guī)定是否沖突、具體的審理程序如何等卻缺乏探討。本文以一個(gè)具體的案例為對(duì)象，分析了行政附帶民事訴訟在當(dāng)下可能面臨的困境。當(dāng)然，文章的目的并不是要徹底否定行政附帶民事訴訟的可行性與必要性，而是客觀指出這一糾紛解決機(jī)制與當(dāng)下法律規(guī)定的沖突之處。面對(duì)這種沖突，我們要么尋求其他可能的解決方案，要么對(duì)相關(guān)法律規(guī)定作出修改。這一制度目前正在試點(diǎn)、探索中，在這一過(guò)程中出現(xiàn)的行政法問(wèn)題必須要引起我們的關(guān)注。

注：

1當(dāng)前，對(duì)于該類(lèi)問(wèn)題，各地法院主要采取以下四種解決方法。一是由法院民庭審理，不與本院行政庭溝通，對(duì)案件中涉及的具體行政行為予以尊重，對(duì)具體行政行為不作任何審查，直接作為定案的依據(jù)，作出民事判決。如果有關(guān)當(dāng)事人提出行政訴訟的生效判決與民事判決不一致，再通過(guò)啟動(dòng)民事再審程序予以解決。該種方式在訴訟程序上簡(jiǎn)便，但卻會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重問(wèn)題，即如果行政決定本身是錯(cuò)誤的，民事判決就會(huì)將錯(cuò)就錯(cuò)，當(dāng)事人就得不到有效救濟(jì)。而且相關(guān)行政決定在以后被推翻后，民事訴訟又要推倒重來(lái)，也會(huì)造成當(dāng)事人的訴累。二是法院民庭在遇到上述情況時(shí)，中止民事訴訟，涉及的行政問(wèn)題由當(dāng)事人向行政庭起訴，或者由法院直接移送行政庭審理，待行政案件判決后，民事案件以之為依據(jù)作出判決。這是一種最常見(jiàn)的、保險(xiǎn)的做法，但容易導(dǎo)致訴訟的拖延和反復(fù)。三是民事案件不中止審理，審理民事案件的法院獨(dú)立對(duì)相關(guān)爭(zhēng)議進(jìn)行審理，當(dāng)事人如果提起行政訴訟，法院對(duì)民事案件和行政案件分別審理、判決，互不影響。該種方式有利于維護(hù)訴訟效率，但容易導(dǎo)致判決結(jié)果的沖突。四是民事審判庭在審理民事案件中完全獨(dú)立地對(duì)案件有關(guān)的事實(shí)和法律進(jìn)行判斷，不受行政行為的拘束，如果行政行為的內(nèi)容與法院民事裁判的內(nèi)容相抵觸，行政行為自然失效。該種方式實(shí)際上否定了行政行為的公定力，可能會(huì)沖擊行政管理秩序?？傮w而言，實(shí)踐中對(duì)以上解決方式的選擇較為隨意，并且各種方式都存有弊端。對(duì)以上各種解決方式的討論參見(jiàn)何海波：《行政行為對(duì)民事審判的拘束力》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第2期；黃學(xué)賢：《行民交叉案件處理之探究》，《法學(xué)》2009年第8期；廣東省深圳市鹽田區(qū)人民法院課題組：《民事審判對(duì)關(guān)聯(lián)行政爭(zhēng)議的處理機(jī)制》，《人民司法》2008年第17期。

2該案并不復(fù)雜，但其訴訟過(guò)程卻匪夷所思，可以概括為“一種糾紛、兩種訴訟、三級(jí)法院、十年審理、十八份裁判”，被稱(chēng)為“超級(jí)馬拉松訴訟”。當(dāng)然，我們?cè)谡痼@的同時(shí)更需反思問(wèn)題出現(xiàn)的原因以及現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制解決問(wèn)題的能力。有關(guān)該案的詳細(xì)討論參見(jiàn)王貴松主編：《行政與民事?tīng)?zhēng)議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開(kāi)》，法律出版社2005年版。

3參見(jiàn)馬懷德、張紅：《行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的交織與處理》，《法商研究》2003年第4期。

4參見(jiàn)王貴松主編：《行政與民事?tīng)?zhēng)議交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開(kāi)》，法律出版社2005年版，第47頁(yè)以下。在該書(shū)中，包含幾位著名行政法學(xué)者在內(nèi)的多位學(xué)者對(duì)行政附帶民事訴訟持肯定論，而只有兩位學(xué)者持懷疑論。

5寧波市鄞州區(qū)人民法院網(wǎng)站：《我院一審判決全國(guó)首起行政確認(rèn)類(lèi)附帶民事訴訟案件》，http://nbyzfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=1469，2011年5月15日訪問(wèn)。

6寧波市鄞州區(qū)人民法院行政附帶民事判決書(shū)（2010）甬鄞行初字第36號(hào)。

7《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?5條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！?/p>

8參見(jiàn)江必新、王旭軍：《論不動(dòng)產(chǎn)登記的司法審查》，《行政法學(xué)研究》2011年第1期。

9何文杰、白津生：《淺析房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請(qǐng)的義務(wù)主體——兼談格式合同之法律適用及完善》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。

10當(dāng)前的司法政策特別強(qiáng)調(diào)“爭(zhēng)議解決、案結(jié)事了”。為了這一目的，法院在作出裁判時(shí)不得不經(jīng)?？紤]法律外的因素。誠(chéng)如有學(xué)者指出的：“中國(guó)司法在其政策目標(biāo)上是把糾紛解決的法律效果和社會(huì)效果二者同時(shí)加以考慮的。在具體個(gè)案的解決過(guò)程中，不僅要去關(guān)注法律文本的規(guī)定 還需要考慮糾紛的實(shí)質(zhì)解決，考慮法律正義之外的因素，考慮案件判決的可接受性等等。用一具有中國(guó)特色的司法話(huà)語(yǔ)來(lái)表述，那就是注重法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。用法官們自己的話(huà)來(lái)說(shuō)，那就是‘案結(jié)事了’。這種司法政策是結(jié)果主義取向的，法官對(duì)于可能的選擇進(jìn)行權(quán)衡時(shí)所考慮的不只是法律，而是這些法律可能帶來(lái)的后果?！眳⒁?jiàn)汪慶華：《中國(guó)行政訴訟：多中心主義的司法》，《中外法學(xué)》2007年第5期。

11參見(jiàn)方世榮、羊琴：《論行政行為作為民事訴訟先決問(wèn)題之解決——從行政行為的效力差異進(jìn)行分析》，《中國(guó)法學(xué)》2005年第4期。

12參見(jiàn)王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第229頁(yè)。

13參見(jiàn)朱巖：《形式審查抑或?qū)嵸|(zhì)審查——論不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)》，《法學(xué)雜志》2006年第6期。主張形式審查觀點(diǎn)的還有黃輝：《中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度的立法思考》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第3期；王崇敏：《我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度若干問(wèn)題探討》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第2期。

14參見(jiàn)曹巍：《房屋權(quán)屬登記的審查方式研究——以〈物權(quán)法〉和〈房屋登記辦法〉規(guī)范為研究對(duì)象》，《法學(xué)雜志》2009年第11期。

15參見(jiàn)楊宏云、孫春雷：《形式審查還是實(shí)質(zhì)審查——〈物權(quán)法〉不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記審查的解析及完善》，《學(xué)術(shù)界》2008年第5期。

16根據(jù)筆者在網(wǎng)上的檢索，登記機(jī)關(guān)每年辦理的不動(dòng)產(chǎn)登記數(shù)量非常大，如2007年，溫州市房屋交易產(chǎn)權(quán)登記管理中心全年辦理各類(lèi)房屋登記125646件；2008年，揚(yáng)州市房屋權(quán)屬登記中心辦理各類(lèi)登記業(yè)務(wù)4.8萬(wàn)筆；2009年，贛州市全年房屋登記為44114件。以上數(shù)據(jù)皆來(lái)自各登記機(jī)關(guān)的官方網(wǎng)站。面對(duì)數(shù)量如此龐大的登記申請(qǐng)，要求登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是不可能的。

17廖永安：《民事訴訟理論探索與程序整合》，中國(guó)法制出版社2005年版，第9頁(yè)。