朱廣新

自然人、法人及其他組織是我國民法明確承認(rèn)的三類民事主體。不同于自然人，法人或其他組織作為一種依法構(gòu)造的組織體，事實(shí)上不能自己行為，須由自然人代為。法人或其他組織的此種行為特性，引發(fā)如下法構(gòu)造問題：何種自然人的何種行為的后果可直接歸屬于法人或其他組織？該問題不僅攸關(guān)法人成員的利益，而且事關(guān)交易相對(duì)人的法律安全。學(xué)說一般將認(rèn)定何種人的何種行為可歸屬于他人的規(guī)定，稱為“歸屬規(guī)范”或“歸屬規(guī)則”。

我國《民法通則》第43條雖然以“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，明確了何種自然人的行為應(yīng)由法人承受的問題，但在法定代表人的哪些行為須歸屬于法人這個(gè)更為重要的問題上，明顯存在只顧法人成員利益而根本無視相對(duì)人交易安全的嚴(yán)重缺陷。[注]法解釋通常依《民法通則》第42、49條第1項(xiàng)認(rèn)為，企業(yè)法人超出經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，無效。另外，依有關(guān)其他組織的主體性立法來看，惟1997年8月1日起施行的《合伙企業(yè)法》(第25、38條)對(duì)歸屬規(guī)則作出了專門規(guī)定。

《民法通則》及關(guān)于其他組織的立法在歸屬規(guī)則上存在的不足或缺漏，被1999年10月1日起施行的《合同法》第50條所彌補(bǔ)或糾正。該條概括地規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！毕啾扔凇睹穹ㄍ▌t》，此一規(guī)定明顯將法律保護(hù)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了交易安全；相較于《合伙企業(yè)法》，它確立了可適用于一切可以其他組織相稱的歸屬規(guī)則。

本來，只要闡明了何謂“超越權(quán)限”、如何判斷“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”、“法人”是否包括一切法人等三個(gè)問題，即不難適用第50條。然而，自《合同法》施行十余年來，學(xué)界不僅對(duì)上述問題存在爭(zhēng)議，而且在理解越權(quán)代表的效力模式上也產(chǎn)生下列重大分歧：①越權(quán)代表構(gòu)成表見代表時(shí)有效，此外為效力待定行為(善意有效、惡意效力待定模式)；[注]參見王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁620-627；張學(xué)文：“董事越權(quán)代表公司法律問題研究”，《中國法學(xué)》2000年第3期，頁110；曹嘉力：“越權(quán)代表行為的法律效力初探——兼評(píng)《合同法》第50條”，《當(dāng)代法學(xué)》2002年第9期，頁41-42。②相對(duì)人善意時(shí)，越權(quán)代表行為有效，惡意時(shí)無效(善意有效、惡意無效模式)。[注]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁356；胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》(第2版)，法律出版社2009年版，頁86-87；最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭編著：《合同法釋解與運(yùn)用》(上)，新華出版社1999年版，頁214。此種情況充分說明，如何確立其理解基礎(chǔ)并由此對(duì)相對(duì)人惡意時(shí)越權(quán)代表的規(guī)范基礎(chǔ)作出合理解釋，是解釋第50條的關(guān)鍵。為增進(jìn)共識(shí)，提高法律適用的安定性，本文擬以法定代表人的越權(quán)代表為對(duì)象，從如下方面對(duì)第50條作系統(tǒng)研究：①法人之權(quán)利義務(wù)的歸屬構(gòu)造；②越權(quán)代表的效力模式與理論依據(jù)；③對(duì)“法人”、“超越權(quán)限”、“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的具體解釋。

一、 法人之權(quán)利義務(wù)的歸屬構(gòu)造

法人是依法建構(gòu)的一種“組織”(《民法通則》第36、37條)。法律之所以構(gòu)建法人，并使之與自然人等量齊觀，是因?yàn)樗跐M足自然人的經(jīng)濟(jì)或社會(huì)追求、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展上具有巨大優(yōu)勢(shì)。相比于自然人，參與經(jīng)濟(jì)或社會(huì)事務(wù)，是法人的立足之本、生命之源，若不如此，法人則“性命”難保。[注]《公司登記管理?xiàng)l例》第62條規(guī)定：“公司成立后無正當(dāng)理由超過6個(gè)月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個(gè)月以上的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”

法人盡管屬性為“人”，但其現(xiàn)實(shí)形態(tài)終究只是一種“組織”，因而根本不可能像自然人那樣自己行為。因此，迥異于旨在保護(hù)未成年人或(成年)精神病人利益的自然人行為能力制度，依法構(gòu)造法人的行為方式，使其在獲得權(quán)利能力之時(shí)具備參與經(jīng)濟(jì)或社會(huì)事務(wù)的能力，是法人行為能力制度的特色，是法人制度的構(gòu)造重心。

(一)權(quán)利義務(wù)歸屬構(gòu)造的基本問題

在事實(shí)上須由自然人代為這一前提下，法人行為方式的法構(gòu)造問題，其實(shí)是何種人以法人名義實(shí)施的何種行為應(yīng)歸屬于法人。它涉及兩個(gè)問題：一是何人有資格以法人之名對(duì)外實(shí)施行為；二是有資格以法人名義實(shí)施行為者與他人實(shí)施的所有交易，是否皆應(yīng)歸屬于法人。

對(duì)于第一個(gè)問題，現(xiàn)代世界各國的立法或判例一般認(rèn)為，社團(tuán)法人必設(shè)董事會(huì)或一名營(yíng)業(yè)事務(wù)執(zhí)行人(執(zhí)行董事)，董事會(huì)或執(zhí)行董事以法人名義執(zhí)行法人的營(yíng)業(yè)事務(wù)，即對(duì)內(nèi)實(shí)施決策或管理，對(duì)外代表法人進(jìn)行交易。從比較法上看，董事會(huì)代表法人實(shí)施行為的方式，大致有三種規(guī)范模式：一是規(guī)定董事有數(shù)人者，除章程另有規(guī)定外，各董事均得代表法人(如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第27條第2款)；二是規(guī)定董事會(huì)由數(shù)人組成的，社團(tuán)由董事會(huì)成員的多數(shù)代表(如《德國民法典》第26條第2款)；三是規(guī)定只有董事長(zhǎng)或經(jīng)理可以對(duì)外代表法人(如我國《公司法》第13條)。

第二個(gè)問題因涉及具體行為效果的歸屬，所以要比第一個(gè)問題復(fù)雜許多，它實(shí)際上是法人之權(quán)利義務(wù)歸屬構(gòu)造的核心。概括地看，該問題主要表現(xiàn)為三種情形：第一，法人的代表人超越法人的經(jīng)營(yíng)范圍實(shí)施的交易，可否歸屬法人；第二，法人的代表人超越其代表權(quán)限實(shí)施的行為，可否歸屬于法人；第三，法人的代表人濫用代表權(quán)的行為，可否歸屬于法人。這些問題的實(shí)質(zhì)，在于如何平衡法人成員利益和交易安全利益之間的沖突。從比較法上看，近半個(gè)世紀(jì)以來，世界各地在此方面的立法或判例呈現(xiàn)了明顯的趨同之勢(shì)，為更好地闡明我們自己的法律，下面對(duì)其他國家立法或?qū)W說的趨同狀況從法制變遷上作簡(jiǎn)要分析。

(二)權(quán)利義務(wù)歸屬構(gòu)造的規(guī)范模式

歷史地看，關(guān)于法人之權(quán)利義務(wù)的歸屬構(gòu)造問題，兩大法系重要國家的民商事立法顯現(xiàn)了兩種不同的規(guī)范模式。

1.區(qū)分公司越權(quán)與董事超越權(quán)限的模式

這是一種長(zhǎng)期為英國公司法所采納，并曾對(duì)英聯(lián)邦諸國、美國公司法，甚至對(duì)日本民法典的法人制度產(chǎn)生重要影響，至今仍發(fā)揮一定作用的規(guī)范模式。其最大特色是，將越權(quán)代表區(qū)分為公司越權(quán)與董事超越權(quán)限兩種情形，并分別予以規(guī)范。

公司越權(quán)，通常稱作“越權(quán)”(ultra vires)，指超越公司經(jīng)營(yíng)范圍的交易，規(guī)范公司越權(quán)的規(guī)則一般稱為越權(quán)制度；董事超越權(quán)限，指董事超越公司憲章對(duì)其權(quán)限的限制而與第三人實(shí)施的行為。由于公司必須經(jīng)由董事實(shí)施行為，所以公司越權(quán)實(shí)質(zhì)上也必然表現(xiàn)為董事的行為。盡管如此，受法律傳統(tǒng)影響，英美公司法還是在規(guī)范方式上對(duì)二者作出了區(qū)分。

(1)英國公司法

在英國，越權(quán)制度由1875年的“黎希案”(AshtrayRailwayCarriageandIronCompanyLtdv.Riche)所確立，其內(nèi)容為：依據(jù)公司法(1862年)設(shè)立的公司，僅可在公司大綱規(guī)定的目標(biāo)條款內(nèi)實(shí)施交易；凡超越目標(biāo)條款的交易，不管相對(duì)人是善意還是惡意，自始無效，即使全體股東一致追認(rèn)，也不能例外。由于1857年的“歐內(nèi)斯特案”(Ernestv.Nicholl)確立了凡與公司交易者應(yīng)推定知道公司登記文件內(nèi)容的“推定知道制度”(constructivenoticedoctrine)，且1862年公司法嚴(yán)格限制修改目標(biāo)條款，所以，越權(quán)制度實(shí)施不久即顯露如下缺陷：公司不能靈活地捕捉其他商業(yè)機(jī)會(huì)；與公司締結(jié)合同的當(dāng)事人會(huì)因未曾閱讀公司大綱，或者雖然閱讀了但可能未理解它，而遭受不測(cè)損害。

隨后的幾十年間，學(xué)說與判例雖然在減少越權(quán)制度的弊端上作了種種嘗試，但并未取得實(shí)質(zhì)性成果。這種狀況一直持續(xù)到1968年歐共體《第一公司法指令》的頒布。為保護(hù)交易安全，《第一公司法指令》要求各成員國廢除越權(quán)制度。1972年歐共體法第9條貫徹了指令的要求，如該條第1款規(guī)定：“公司應(yīng)承受其機(jī)關(guān)實(shí)施的行為，即使這些行為不在公司的目標(biāo)之內(nèi)，除非此種行為超越了法律授予或法律允許授予公司機(jī)關(guān)的權(quán)力。”為落實(shí)歐共體法，英國公司法進(jìn)行了多次修訂，2006年《公司法》為最新修訂成果。

根據(jù)2006年公司法，除非公司章程另有特別限制，公司目標(biāo)不受任何限制(第31條第1款)；公司實(shí)施的行為的效力，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司憲章的規(guī)定以缺乏能力為由而受到質(zhì)疑(第39條第1款)。比較而言，第31條第1款雖使越權(quán)制度的根基近乎土崩瓦解，但第39條第1款的變革更為徹底，它消除了任何一方(公司與第三人)以越權(quán)為由向?qū)Ψ街鲝埡贤瑹o效的權(quán)利。過去一直因越權(quán)而絕對(duì)無效的交易，從此原則上可經(jīng)追認(rèn)(ratification)而具有效力。[注]See Danny Busch, Laura J. Macgregor(ed.), The Unauthorised Agency: Perspective from European and Comparative Law, Cambridge University Press, 2009, p.211.不過，這并不意味著，越權(quán)制度從此就銷聲匿跡了，它不僅仍在公司內(nèi)部發(fā)揮作用，而且一如既往地適用于慈善公司和不適用于2006年公司法的其他法人團(tuán)體。

必須進(jìn)一步指出的是，在英國普通法上，目標(biāo)條款不僅用來限制公司的能力，而且用來限制公司代理人的代理權(quán)。凡公司無能力實(shí)施的行為，公司代理人亦無行為的權(quán)限。在此情況下，僅僅改革越權(quán)制度并不能確保相對(duì)人的交易安全，原因在于，第三人與公司實(shí)施的交易雖然不再陷入因公司缺乏能力而被視為無效的危險(xiǎn)中，但公司很可能會(huì)以超越公司代理人的代理權(quán)為借口而阻止此類交易對(duì)其發(fā)生效力。[注]See Gower and Davies' Principles of Modern Company Law, 7th edition, London-Sweet & Maxwell, 2003, pp.142-143.為使交易安全得到切實(shí)保護(hù)，[注]歐共體第一號(hào)指令第9條第2款規(guī)定，“法律或公司有權(quán)機(jī)關(guān)的決議對(duì)公司機(jī)關(guān)權(quán)力的限制，即使已經(jīng)公開，從不用來對(duì)抗第三人?！憋@然需要一并修正董事超越權(quán)限的法律規(guī)范。

本來，對(duì)于董事超越權(quán)限實(shí)施的交易，當(dāng)其不應(yīng)知董事超越權(quán)限時(shí)，第三人本可依表見權(quán)限制度(apparent authority)要求公司承受越權(quán)代表的后果。然而，自推定知道制度實(shí)行后，被推定知道公司登記文件內(nèi)容的第三人，事實(shí)上很難獲得表見權(quán)限制度的保護(hù)。[注]1856年的“特寬德案”(Royal British Bank v.Turquand)確立的“內(nèi)部管理規(guī)則”雖然舒緩了推定知道制度的嚴(yán)苛性，但并沒有完全改變第三人的被動(dòng)地位?！皟?nèi)部管理規(guī)則”也稱為“特寬德規(guī)則”，其大意為，與公司交易者有權(quán)推定，如具體情況不足以使其進(jìn)行調(diào)查，公司章程要求的所有內(nèi)部管理和程序事項(xiàng)應(yīng)被認(rèn)為已得到合理遵守。

1972年公司法改革時(shí)有人曾提議，把越權(quán)和董事超越權(quán)合并在一起進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，但該建議未能付諸實(shí)施。1989年公司法修正則采納了分別規(guī)范的模式，2006年公司法基于越權(quán)制度應(yīng)被完全擯棄、董事超越權(quán)限的相關(guān)規(guī)定應(yīng)繼續(xù)對(duì)未善意行為的第三人發(fā)揮作用的考慮，沿用了1989年的分別規(guī)范模式。

董事超越權(quán)限的規(guī)則主要體現(xiàn)在2006公司法第40條。該條第1款規(guī)定，為有利于善意與公司交易的人，董事約束公司或授權(quán)他人這樣做的權(quán)力，應(yīng)視為不受公司憲章的任何限制。該條第2款第2項(xiàng)以交易相對(duì)人為對(duì)象確立了三項(xiàng)規(guī)則：第一，無義務(wù)調(diào)查董事約束公司或授權(quán)他人約束公司的權(quán)力，是否存在任何限制；第二，被推定以善意行事，除非存在相反證據(jù)；第三，不能僅僅因?yàn)槠渲佬袨槌搅藨椪乱?guī)定的董事權(quán)力，就被視為惡意行事。對(duì)于上述規(guī)定，有著述認(rèn)為，“這三項(xiàng)規(guī)定的累積效果是，除非公司能夠證明，其具有某種欺詐意圖，相對(duì)人將受到第40條的保護(hù)?！盵注]Andrew Burrows(ed.), English Private Law, Second Edition, Oxford University Press, 2007, p.180.另有著述認(rèn)為，“根據(jù)此種方法，第三人地位的學(xué)說分析，從調(diào)查第三人多大程度上知道董事已經(jīng)超越了權(quán)限，轉(zhuǎn)向了分析在董事超越其權(quán)限方面第三人參與董事違反義務(wù)的程度?！盵注]Gower and Davies' Principles of Modern Company Law，見前注〔6〕，頁148。不管如何對(duì)待這些解釋意見，第40條前兩款明白無誤地告訴人們：董事超越權(quán)限的行為原則上是一種有效交易，除非公司能夠證明相對(duì)人在交易之時(shí)存在惡意。根據(jù)英國一般代理法的規(guī)定，當(dāng)公司能夠證明相對(duì)人是惡意行事時(shí)，越權(quán)代表的交易并非絕對(duì)、自始無效，而是一種可由公司加以追認(rèn)的行為。

像前述第39條第1款關(guān)于越權(quán)制度的變革那樣，第40條旨在解決公司對(duì)外交易中的交易安全保護(hù)問題，它既不影響公司成員制止董事實(shí)施越權(quán)行為的任何權(quán)利，又不影響董事因超越權(quán)限而對(duì)公司所負(fù)損害賠償義務(wù)。

(2)美國公司法

受英國法的影響，19世紀(jì)的美國公司法亦采納了越權(quán)制度。[注]“只要交易超越了公司有限的目的和權(quán)力，合同當(dāng)事人任何一方皆可取消交易，即使一方當(dāng)事人已履行了部分或全部義務(wù)。法院狹義地解釋目的和權(quán)力條款，只要交易無利可圖，越權(quán)制度就會(huì)引誘當(dāng)事人逃避已作出的承諾?！盠ewis D.Solomon, Alan R.Palmiter, Corporations, 3rd edition, Aspen Law & Business, 1999, p.45.大約在20世紀(jì)到來之際，為加強(qiáng)對(duì)交易安全的保護(hù)，美國一些州法院開始考慮在如下兩方面修正越權(quán)制度：一是靈活解釋公司章程，承認(rèn)合理附隨于主營(yíng)業(yè)事務(wù)的交易行為；二是以禁反悔制度限制越權(quán)制度的適用范圍，只有待履行的交易才允許適用越權(quán)制度。

與此同時(shí)，州立法機(jī)關(guān)也積極謀求公司法的修訂，以允許公司章程規(guī)定內(nèi)容廣泛的公司目的和實(shí)際上能涵蓋任何一個(gè)商業(yè)交易的公司權(quán)力。之后，許多州立法機(jī)關(guān)通過了授權(quán)一般條款和規(guī)定無限權(quán)力的公司法。2002年《美國示范商事公司法》總結(jié)越權(quán)制度的改革成果，不僅規(guī)定(第3.01條第1款、第3.02條)，除非公司章程另有特別規(guī)定，公司具有從事任何合法經(jīng)營(yíng)的目的和享有從事任何合法交易的權(quán)力；而且規(guī)定(第3.04條)，除非另有規(guī)定，公司行為的有效性不得因公司現(xiàn)在缺乏或者曾經(jīng)缺乏該行為的權(quán)力而受到質(zhì)疑。

根據(jù)官方評(píng)論，[注]See American Bar Association, Model Business Corporation Act Annotated: Official Text with Official Comments and Statutory Cross-references, 2005, pp.3-12/3-13.公司章程中的一項(xiàng)限制不管是為了限制經(jīng)營(yíng)目的還是旨在限制公司的權(quán)力，同樣適用于第3.04條。如果是合同行為，不管合同的履行程度(無論是待履行合同，還是已部分或全部履行的合同)，均可適用。但是，第3.04條不規(guī)范公司代理人超越權(quán)限對(duì)外實(shí)施行為的問題。公司是否受這種行為的約束取決于代理法。

如果公司章程對(duì)其經(jīng)營(yíng)目的作了特別限制，為保護(hù)由此種限制引起的期待，《美國示范商事公司法》規(guī)定了三種例外措施。總之，經(jīng)過許多年的持續(xù)改革，越權(quán)制度已變?yōu)榧s束公司董事或高級(jí)官員的一種內(nèi)部規(guī)則。

2.區(qū)分越權(quán)與董事超越權(quán)限的規(guī)范模式

此種立法的范式是德國法，日本民法經(jīng)由解釋最終也采納了此種模式。

(1)德國民法

德國學(xué)者漢斯-馬丁·帕夫洛夫斯基教授對(duì)比越權(quán)制度在英、德兩國的適用情況后指出：

根據(jù)德國法，私法法人原則上具有不受限制的權(quán)利能力，惟有其被解散了(民法典第49條第2款、商法典第149條第2句)，權(quán)利能力才受到限制。因此，法人機(jī)關(guān)能夠?qū)嵤┧蓄愋偷慕灰?，更確切地說，亦可實(shí)施存在于法人目的外的交易。機(jī)關(guān)雖然可能逾越其營(yíng)業(yè)事務(wù)執(zhí)行權(quán)限，但如果法人在具體情況下不能證明，締約相對(duì)人知道或應(yīng)知(重大過失地)此種越權(quán)，機(jī)關(guān)訂立的合同約束法人。但是，登記的非營(yíng)利社團(tuán)原則上僅具有有限的權(quán)利能力，因?yàn)榉勺允贾幌胧怪糜谧非蠓墙?jīng)濟(jì)性目的。關(guān)于國家組織和公法人之私法上法律地位的規(guī)定，與越權(quán)制度較為相似。因?yàn)楦鶕?jù)法治國家原則，國家組織和公法人在法律或章程確定的任務(wù)范圍內(nèi)工作。國家機(jī)關(guān)和公法人的私法上的權(quán)利能力(法律上的行為能力)因而原則上受到限制。[注]Vgl. Hans-Martin Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB:Grundlehren des buergerlichen Rechts, 7.,neu bearbeitete Auflage, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg, 2003, S.405,406.

帕夫洛夫斯基教授的這些看法，在德國民法學(xué)界具有很強(qiáng)的代表性。[注]Vgl. Palandt, Buergerliches Gesetzbuch, 69.Auflage, 2010, Verlag C.H.Beck.S.25; J.von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil §§21-79(Allgemeiner Teil 2), Sellier-de Gruyter﹒Berlin, 2005, S.17-18.

具言之，《德國民法典》未直接規(guī)定法人具有民事行為能力，只在第26條規(guī)定，董事會(huì)在裁判上和裁判外代表社團(tuán)，董事會(huì)具有法定代理人的地位?！胺ǘù砣说牡匚弧币徽Z含蘊(yùn)著如下深意：董事會(huì)代表社團(tuán)的行為雖與意定代理或法定代理在構(gòu)造上存在差異，但它完全可適用關(guān)于代理的一般規(guī)定。[注]Vgl.Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34.,neu bearbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag, 2010, S.225; Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck Muenchen, 2004, S.189. 梅迪庫斯教授認(rèn)為，機(jī)關(guān)代表也僅僅是法定代理的一種特殊情況。Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, C.F. Mueller Verlag Heidelberg, 9., neu bearbeitete Auflage, 2006, S.369-370.

董事會(huì)的對(duì)外行為既然總體上應(yīng)依代理法予以解讀，那么，根據(jù)代理權(quán)的抽象性原則(Abstraktkeit der Vertretungsmacht)，[注]代理權(quán)須嚴(yán)格從作為其根據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系中分離、抽象出來。代理權(quán)的基礎(chǔ)關(guān)系，即本人與代理人之間的合同關(guān)系，通常稱為內(nèi)部關(guān)系(Innenverhaeltnis)，并區(qū)別于與第三人之間的外部關(guān)系(Aussenverhaeltnis)。一項(xiàng)超出代理權(quán)范圍的交易，即使違背了代理人在內(nèi)部關(guān)系上對(duì)被代理人的忠誠義務(wù)，原則上也是有效的。被代理人雖然可以違反義務(wù)為由要求代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但在外部關(guān)系上，法律行為的效力原則上不受任何影響。被代理人原則上須承受代理人擅自對(duì)外實(shí)施行為的風(fēng)險(xiǎn)，其不可通過宣布交易無效而使交易相對(duì)人遭受不利。[注]Karl Larenz, Manfred Wolf，見前注〔15〕，頁864。

不過，在帕夫洛夫斯基教授看來，在機(jī)關(guān)代理的情形下，內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系之間的聯(lián)系表現(xiàn)有所不同。在此至關(guān)重要的是，法人只能通過其代理人參與法律行為上的交往。因此，機(jī)關(guān)代理人不僅具有權(quán)限(Kompetenz)，而且負(fù)有代理法人的義務(wù)(Pflicht)。由此可以這樣認(rèn)為，對(duì)代表人(Repraesentanten)之代理權(quán)的限制總是同時(shí)限制了法人的行為能力。機(jī)關(guān)代理人因而原則上享有不受限制的代理權(quán)。[注]Hans-Martin Pawlowski，見前注〔13〕，頁342-343。據(jù)此，在機(jī)關(guān)代理的情形下，必須將代理人在外部關(guān)系上存在的代理權(quán)與在內(nèi)部關(guān)系上規(guī)定的行為權(quán)限明確區(qū)別開來。

另值得一提的是，對(duì)代理權(quán)范圍或事務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)限范圍的懷疑，機(jī)關(guān)代理亦異于意定代理。一般情況下，第三人不能通過向法人調(diào)查來消除此種懷疑：因?yàn)橄蛏鐖F(tuán)的其他機(jī)關(guān)提出詢問通常已無技術(shù)上的依據(jù)。機(jī)關(guān)代理人的代理權(quán)因而不能像以合意確立的代理權(quán)那樣，一般經(jīng)由內(nèi)部關(guān)系而受到限制。[注]Hans-Martin Pawlowski，見前注〔13〕，頁343。

基于以上認(rèn)識(shí)，對(duì)機(jī)關(guān)代理權(quán)濫用應(yīng)提出比對(duì)意定代理權(quán)濫用更高的要求，[注]代理權(quán)濫用(Missbrauch der Vertretungsmacht)是德國代理法的重要概念之一，它主要指代理人的代理權(quán)超越本人之委任(根據(jù)與本人的合同)的情形。成為德國學(xué)說與判例的共識(shí)。概言之，機(jī)關(guān)代理權(quán)濫用主要表現(xiàn)為如下情形：第一，享有代理權(quán)的董事與相對(duì)人惡意串通損害法人利益；第二，相對(duì)人知道或者至少應(yīng)當(dāng)知道代表人的行為與其內(nèi)部權(quán)限不相符。應(yīng)當(dāng)知道并不意味著，相對(duì)人負(fù)有一種調(diào)查義務(wù)；而是指相對(duì)人視若無睹代理權(quán)之明顯濫用。如此之下，只有重大過失的不知，才對(duì)相對(duì)人不利。[注]Vgl. Franz Juergen Saecker, Muenchener Kommentar zum Buergerlcihen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, 5.Auflage, Verlag C.H.Beck Muenchen 2006.S.666; Karl Larenz, Manfred Wolf，見前注〔15〕，頁865。

構(gòu)成代理權(quán)濫用的代理行為，原則上適用《德國民法典》第177至179條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。不過，根據(jù)主流學(xué)說，代理權(quán)濫用如為董事與第三人間的串通行為，應(yīng)適用民法典第138條第1款“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”的規(guī)定。[注]不過，有觀點(diǎn)認(rèn)為，為免除本人證明故意的困難，在代理人與第三人串通的情形下，最好類推適用第177條以下的規(guī)定。Karl Larenz, Manfred Wolf，見前注〔15〕，頁866。由于適用無權(quán)代理制度須以確認(rèn)第三人應(yīng)知代理人超越代理權(quán)為前提，所以，法人欲不使越權(quán)代理對(duì)自己生效，并非易事。

(2)日本民法

《日本民法典》第43條規(guī)定，“法人依法令規(guī)定，于章程或捐助章程所定目的的范圍內(nèi)，享有權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。”“目的范圍”對(duì)法人權(quán)利的限制，到底應(yīng)理解為是對(duì)權(quán)利能力還是對(duì)行為能力的限制，法律解釋曾歷經(jīng)重大變遷。受英國越權(quán)制度的影響，《日本民法典》的起草者曾長(zhǎng)期認(rèn)為，目的范圍限制的是法人的權(quán)利能力。[注]參見(日)山本敬三：《民法講義I 總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，頁311。這一看法因既難以解釋民法典第44條(法人目的范圍外的侵權(quán)行為)，又妨礙法人靈活經(jīng)營(yíng)且有可能成為法人逃避責(zé)任的借口，因而受到強(qiáng)烈批判。幾經(jīng)努力，學(xué)說和判例逐漸認(rèn)識(shí)到，應(yīng)在區(qū)分營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的前提下解釋目的范圍的規(guī)范意義。對(duì)于營(yíng)利法人，凡實(shí)現(xiàn)法人目的所必要的行為，皆屬目的范圍內(nèi)的行為；對(duì)于非營(yíng)利法人，應(yīng)嚴(yán)格解釋目的范圍，以實(shí)現(xiàn)該類法人的設(shè)立目的。在此認(rèn)識(shí)下，學(xué)界很快達(dá)成目的范圍不是對(duì)法人權(quán)利能力的限制的共識(shí)。

目的范圍限制權(quán)利能力的思維被破除之后，學(xué)說與判例進(jìn)一步認(rèn)為，第43條實(shí)際上僅關(guān)涉法人之權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)實(shí)歸屬，即代表法人的自然人的哪些行為應(yīng)歸屬于法人。學(xué)說由此發(fā)展出，行為能力限制說與代理權(quán)限制說兩種主張。

像德國法那樣，日本學(xué)界也承認(rèn)，相比于意定代理中代理人與本人之間的關(guān)系，代表機(jī)關(guān)與法人之間的關(guān)系雖在所有方面都較為緊密，但關(guān)于法律行為的代表，其形式、要件，完全可準(zhǔn)用代理的規(guī)定，立法因而未對(duì)此另作規(guī)定。基于此，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，民法關(guān)于無權(quán)代理、表見代理與代理權(quán)濫用的規(guī)定皆可適用于機(jī)關(guān)代表。[注]參見(日)我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，頁150-151。

然而，代表終究有別于代理，為此，《日本民法典》第54條特別規(guī)定，對(duì)理事代表權(quán)所加的限制，不得以之對(duì)抗善意第三人。由于民法典第53條同時(shí)規(guī)定，理事原則上就法人的事務(wù)均代表法人，所以學(xué)界普遍認(rèn)為，相對(duì)人無義務(wù)調(diào)查理事的代理權(quán)是否受到限制。對(duì)于第54條規(guī)定的善意保護(hù)，學(xué)者也認(rèn)為應(yīng)作不同于表見代理的解釋。具體意見有兩種：一是認(rèn)為不管其有無過失，第三人皆應(yīng)得到保護(hù)；二是主張不應(yīng)保護(hù)有重大過失的相對(duì)人。[注]山本敬三，見前注〔23〕，頁319。

綜上所述，關(guān)于法人權(quán)利義務(wù)的歸屬規(guī)則，英國、美國、日本等國的立法或解釋經(jīng)過幾十年持續(xù)不斷的革新，最終確立了像德國法那樣的觀念或規(guī)則：營(yíng)利性私法法人像自然人那樣享有普遍的、不受限制的權(quán)利能力。法人章程關(guān)于經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定，只是對(duì)法人行為能力或權(quán)利義務(wù)之現(xiàn)實(shí)歸屬的限制。由于法人只能經(jīng)由代表機(jī)關(guān)實(shí)施交易，所以在法人的外部關(guān)系上，代表權(quán)或代理權(quán)原則上是一種概括的、不受限制的權(quán)限。是故，越權(quán)代表(代理)原則上只是依法人的內(nèi)部關(guān)系作出的判斷，惟在特殊情形下(第三人惡意)才顯露于外部。就越權(quán)代表的規(guī)范模式而言，由于英國、美國法關(guān)于越權(quán)制度的特別規(guī)定，作用僅在于滌除舊制，承認(rèn)法人的行為能力不受限制的制度，所以消除越權(quán)制度后，英國法在貫徹執(zhí)行1972年歐共體法第9條的過程中，與同為歐盟成員國的德國最終走到了一起。

二、 越權(quán)代表的效力模式與理論依據(jù)

從學(xué)說與立法兩方面看，《合同法》第50條均可稱為我國民法制度或民法觀念的革故鼎新之舉。[注]胡康生主編，見前注〔3〕，頁86；沈德詠主編：《合同法司法解釋理解與適用》，法律出版社2009年版，頁63-64。立法相對(duì)于學(xué)說的跳躍式發(fā)展，為法解釋帶來了不少麻煩，越權(quán)代表的效力模式之爭(zhēng)，即為明顯例證?？偟目磥?，學(xué)界與實(shí)務(wù)界關(guān)于越權(quán)代表效力模式的爭(zhēng)議，可歸結(jié)為兩個(gè)問題：一是越權(quán)代表行為為何原則上應(yīng)歸屬于法人；二是不應(yīng)由法人承受的越權(quán)代表行為，其效力如何。前一個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是，能否以表見理論解釋原則上有效的越權(quán)代表；后一個(gè)問題的關(guān)鍵是，如何理解第50條規(guī)定中的“除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外”(下稱“除……以外”)。以下結(jié)合比較法上的觀察對(duì)這兩個(gè)問題加以詳述。

(一)越權(quán)代表的效力模式選擇

關(guān)于越權(quán)代表的效力，爭(zhēng)議焦點(diǎn)其實(shí)主要體現(xiàn)在如何理解“除……以外”的規(guī)定上。由“善意有效、惡意無效模式”這種主張看，“除……以外”旨在確立如下規(guī)則：相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限的越權(quán)代表行為，不對(duì)法人發(fā)生效力(無效)，理由是，“法律不宜保護(hù)惡意之人”。[注]崔建遠(yuǎn)，見前注〔3〕，頁356；胡康生主編，見前注〔3〕，頁87。但是，值得質(zhì)疑的是，不宜保護(hù)惡意之人，并非惟有合同無效一種模式可供選擇，在合同效力待定模式下——像《合同法》第47條所作“合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利”的規(guī)定，惡意之人同樣得不到保護(hù)。以此而言，產(chǎn)生這種觀點(diǎn)的根由，并非“不宜保護(hù)惡意之人”的法觀念，很可能是因一時(shí)疏于注意存在兩種競(jìng)爭(zhēng)性規(guī)范模式而僅以邏輯方法對(duì)“除……以外”作了純形式的理解。

具言之，在解釋第50條時(shí)，把“除……以外”理解成了一種“例外規(guī)則”。因“例外”與“原則”在形式邏輯上通常構(gòu)成矛盾關(guān)系，故如認(rèn)為越權(quán)代表行為原則上有效(善意有效)，不難合乎邏輯地推知，其例外情形——相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限時(shí)——應(yīng)為無效。在此必須指出的是，“任何完整的法律規(guī)范都是以實(shí)現(xiàn)特定的價(jià)值觀為目的，并評(píng)價(jià)特定的法益和行為方式。在規(guī)范事實(shí)構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價(jià)值判斷?！盵注](德)伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，頁55。因此，絕對(duì)不能單純地依邏輯方法來理解法律規(guī)范，在無法查知立法目的時(shí)，法律規(guī)范的解釋在有章可循的前提下應(yīng)選擇一種對(duì)所涉當(dāng)事人之整體利益較優(yōu)的思路。由于能為法人提供一種追認(rèn)合同的選擇權(quán)，同樣不保護(hù)惡意之人的效力待定模式，在法律規(guī)范的整體效果上明顯要優(yōu)于無效模式。

除了無效模式并非最佳選擇外，以“不宜保護(hù)惡意之人”為據(jù)把“除……以外”解釋為“惡意無效”，也會(huì)在法律體系上制造不和諧音符：在相對(duì)人同為惡意時(shí)，無權(quán)代理(合同)被規(guī)定為一種效力待定行為(《合同法》第48條)；而與無權(quán)代理極其類似的越權(quán)代表行為卻被當(dāng)作一種無效行為。類似交易，竟作不同處理，這樣解釋法律明顯欠妥。

“善意有效、惡意效力待定模式”則認(rèn)為，將“除……以外”解釋為無效，排除了法人追認(rèn)實(shí)際上可能對(duì)其有利的越權(quán)行為的機(jī)會(huì)，實(shí)不可??；將其直接解釋為一種效力待定行為，則比較合理。這種主張雖然非常有助于促成交易，并在比較法上有充分的立法例可供參考，但如立足于我國現(xiàn)行法來看，其缺陷也至為明顯。合同效力模式是評(píng)價(jià)或控制私人自治的工具，當(dāng)事人的合意到底應(yīng)歸于無效、可撤銷還是效力待定的模式類型中，取決于法律為此類合意設(shè)定的效力模式，法解釋在此方面不能任意而為。就第50條規(guī)定中“除……以外”而言，它僅僅消極地將相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限的代表行為排除在有效代表之外，并未積極指明，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限的代表行為，到底是何種效力。即是說，在相對(duì)人惡意時(shí)，我們根本無法由第50條直接得出越權(quán)代表是一種效力待定行為的結(jié)論。以此而言，效力待定模式在理解上明顯超越了法條文義，有單純依比較法經(jīng)驗(yàn)恣意解釋本國法之嫌。

那么，為相對(duì)人明知的越權(quán)代表到底應(yīng)歸入何種效力模式？該問題的答案取決于對(duì)第50條文義的合理分析。

由其文詞構(gòu)成不難看出，第50條旨在積極表明，法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，一般應(yīng)為有效。理由恰如全國人大法工委工作人員所作闡釋：一般說來，法定代表人本身就是法人的組成部分，法定代表人的行為就是法人的行為，因此，其執(zhí)行職務(wù)的行為所產(chǎn)生的一切后果都應(yīng)由法人承擔(dān)。對(duì)合同相對(duì)人而言，他只認(rèn)為法定代表人就是代表法人，他一般并不知道也沒有義務(wù)知道法定代表人的權(quán)限到底有哪些。[注]胡康生主編，見前注〔3〕，頁86-87。相對(duì)人既然無義務(wù)查知法定代表人訂立合同之時(shí)是否超越了權(quán)限，那么，合乎邏輯的推論是，法人欲不使合同歸屬于己，則必須證明相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越了權(quán)限。換言之，第50條所言超越權(quán)限的“代表行為有效”，實(shí)際上是以相對(duì)人的善意作為默示前置語，或?qū)嶋H上是推定相對(duì)人為善意，除非法人能夠證明其在訂立合同之時(shí)有“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的惡意。如此之下，“除……以外”的真正目的，在于允許法人推翻相對(duì)人為善意的法律推定。基于此，第50條可轉(zhuǎn)換表達(dá)為：法定代表人超越權(quán)限與善意相對(duì)人訂立的合同，對(duì)法人發(fā)生效力；相對(duì)人被推定為善意行事，除非法人能夠證明其在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越了權(quán)限。

照此理解，在規(guī)范越權(quán)代表行為上，第50條并未提供系統(tǒng)的法律規(guī)范，它僅僅明確了相對(duì)人善意時(shí)越權(quán)代表行為的效力模式——有效，并未言明相對(duì)人惡意行事時(shí)越權(quán)代表行為到底應(yīng)歸入哪一種效力模式?？紤]到創(chuàng)設(shè)第50條的重要?jiǎng)右蛟谟谙睹穹ㄍ▌t》第42、49條確立的“越權(quán)無效規(guī)則”，此種立法結(jié)果并不值得大驚小怪。

既然存在規(guī)范漏洞，那么需要借助合適的法解釋方法填補(bǔ)漏洞。漏洞填補(bǔ)方法雖然有多種，且選取哪一種方法頗費(fèi)思量，但只要參考一下前述英國、德國、日本等國處理越權(quán)代表問題的規(guī)范做法，則不難發(fā)現(xiàn)，類推是一種最適宜的解釋方法。

具言之，從比較法上看，英國2006年《公司法》第40條第1款亦僅作了“為了有利于善意與公司交易的人，董事約束公司的權(quán)力應(yīng)視為不受任何限制”的規(guī)定；《日本民法典》第54條同樣只是規(guī)定，“對(duì)理事代表權(quán)所加的限制，不得以之對(duì)抗善意第三人”。它們之所以僅作如此簡(jiǎn)單的規(guī)定，原因在于，在英、日兩國，董事超越權(quán)限的行為可適用無權(quán)代理的規(guī)定，如法人能夠證明相對(duì)人乃惡意行事，越權(quán)代表屬于一種可通過追認(rèn)而對(duì)法人發(fā)生效力的行為，當(dāng)然，此行為也可因法人不予以追認(rèn)而歸于無效。德、美兩國的法律與英、日法并無二致。

在我國，因主流學(xué)說一直否認(rèn)法人與其代表人(董事)的關(guān)系屬于一種代理，[注]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，頁129-130；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，頁397-398。所以與惡意第三人實(shí)施的越權(quán)代表行為難以直接適用《合同法》第48條規(guī)定的無權(quán)代理。在此情況下，考慮到法定代表人以法人名義與相對(duì)人實(shí)施的行為，在形式與效果歸屬兩方面與代理制度皆極其類似，并參酌英、美、德、日等國法例，以類推適用方法解決第50條的規(guī)范漏洞則相當(dāng)可取，即可認(rèn)為，當(dāng)相對(duì)人為惡意時(shí)，越權(quán)代表行為可類推適用《合同法》第48條的規(guī)定。由立法史看，合同法“征求意見稿”第30條曾采一并規(guī)定無權(quán)代理與越權(quán)代表的做法。《合同法》雖最終放棄了“征求意見稿”第30條的建議，但其將越權(quán)代表緊隨無權(quán)代理、表見代理予以規(guī)定的體系安排，顯然明確意識(shí)到了越權(quán)代表與無權(quán)代理之間的相關(guān)性。其實(shí)，系統(tǒng)地講，只有將與惡意相對(duì)人實(shí)施的越權(quán)代表解釋為一種效力待定行為，才能使旨在保護(hù)善意相對(duì)人的第48、49、50條構(gòu)成和諧一致的規(guī)范體系。

總之，在否認(rèn)法定代表人以法人之名實(shí)施的行為屬于一種代理的觀念下，以類推這種漏洞填補(bǔ)方法，將相對(duì)人具有惡意的越權(quán)代表解釋為一種效力待定的行為，比較合理。

(二)越權(quán)代表行為原則上有效的理論依據(jù)

在追問越權(quán)代表行為為何原則上有效這一理論問題時(shí)，表見理論隨《合同法》的頒布很快贏得眾多人的支持，第50條是關(guān)于表見代表的規(guī)定，隨之流行開來。下文將先駁后立地指出：第50條的規(guī)范依據(jù)并非表見理論，而是法人內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論；表見代表是一個(gè)偽概念。

1.表見代表的虛妄與權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)造特性

依一種頗具代表性的看法，“表見代表是指法人代表的行為雖然超越了法人的代表權(quán)限,但善意相對(duì)人基于一定外觀相信其有代表法人之權(quán)而與之從事交易行為,該代表行為有效的制度?！盵注]李建華、許中緣：“表見代表及其適用——兼評(píng)《合同法》第50條”，《法律科學(xué)》2000年第6期，頁75。這種看法的理據(jù)主要有兩個(gè)：一是表見代表是表見代理或外觀主義原則在法人中的運(yùn)用；[注]參見董俊峰：“董事越權(quán)代表公司法律問題研究”，《中外法學(xué)》1997年第1期，頁42；張學(xué)文，見前注〔2〕，頁108。二是法定代表人的越權(quán)行為準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定。[注]《合同法(試擬稿)》(第三稿)(1996年6月7日)曾對(duì)法定代表人的越權(quán)行為與表見代理作統(tǒng)一規(guī)定(第43條)。對(duì)于如此修改的原因，梁慧星教授解釋道：考慮到民法代表制度與代理制度的類似性，及法定代表人的越權(quán)行為與表見代理的類似性，將其合并規(guī)定在第三稿第三章關(guān)于代理問題的第43條，安排在表見代理的規(guī)定之后。對(duì)于法定代表人的越權(quán)行為“準(zhǔn)用”表見代理的規(guī)定，當(dāng)然也有方便適用的考慮。參見梁慧星：《關(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第7卷)，法律出版社1997年第1版，頁721。這兩個(gè)理據(jù)與比較法上越權(quán)代表適用無權(quán)代理制度的做法存在巨大差異，有必要詳加分析。

“準(zhǔn)用……的規(guī)定”是一種常見的立法技術(shù)，它適用于如下情形：擬處理的案型與擬引用法條所規(guī)范的案型，法律事實(shí)雖不同一但卻類似，從而依據(jù)平等原則，對(duì)它們作同一處理。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁141。法定代表人以法人之名行事的行為雖與意定代理存在差異，但二者在形式與效果歸屬上的相似性則相當(dāng)明顯，這在越權(quán)代表與無權(quán)代理的案型類似性上表現(xiàn)得尤為突出。基于此，英、德等國徑直把越權(quán)代表看作無權(quán)代理的一種類型。依“準(zhǔn)用”立法技術(shù)講，如果認(rèn)為表見代理的規(guī)定可作為越權(quán)代表的準(zhǔn)用規(guī)范(準(zhǔn)據(jù)法)，那么，無權(quán)代理的規(guī)定更可作為越權(quán)代表的準(zhǔn)據(jù)法，畢竟，表見代理只是無權(quán)代理的一種例外規(guī)范，完全以無權(quán)代理為構(gòu)造前提。以此而言，越權(quán)代表實(shí)質(zhì)上與無權(quán)代理而非表見代理在案型上最為類似。

從案件事實(shí)看，越權(quán)代表到底應(yīng)準(zhǔn)用表見代理還是無權(quán)代理的規(guī)定，實(shí)際上完全取決于個(gè)案中交易相對(duì)人是否明知或應(yīng)知代表人超越了權(quán)限。當(dāng)交易相對(duì)人不知或不應(yīng)知代表人超越權(quán)限時(shí)，越權(quán)代表可準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定；當(dāng)交易相對(duì)人明知或應(yīng)知代表人超越權(quán)限時(shí)，越權(quán)代表可準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定。由此可知，“越權(quán)代表準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定”之說，顯然言過其實(shí)，只有交易相對(duì)人不知或不應(yīng)知代表人超越權(quán)限的越權(quán)代表才可準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定。如果不對(duì)越權(quán)代表作任何限定，只能說，越權(quán)代表可準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定。不過，由前文所述英國、美國、德國、日本等國的立法、學(xué)說看，越權(quán)代表通常直接適用無權(quán)代理的規(guī)定，事實(shí)上根本無“準(zhǔn)用”之說。

進(jìn)一步講，當(dāng)交易相對(duì)人不知或不應(yīng)知代表人超越權(quán)限時(shí)，有必要區(qū)別對(duì)待以下兩種做法：越權(quán)代表準(zhǔn)用或適用表見代理的規(guī)定與對(duì)越權(quán)代表作出單獨(dú)規(guī)定。越權(quán)代表準(zhǔn)用或適用表見代理的規(guī)定，是指由于規(guī)范事實(shí)的同一或類似，為簡(jiǎn)化法律，立法或判例不對(duì)越權(quán)代表設(shè)立獨(dú)立規(guī)則，遇此類糾紛時(shí)，裁判者可直接援用表見代理的規(guī)定。對(duì)越權(quán)代表作出單獨(dú)規(guī)定，應(yīng)指按照善意保護(hù)的法理，對(duì)為交易相對(duì)人不知或不應(yīng)知代表人超越權(quán)限時(shí)的越權(quán)代表作出特別規(guī)定。由于從合同法“試擬稿”到經(jīng)反復(fù)修改而成的合同法“草案”，立法者自始至終采取了單獨(dú)規(guī)定越權(quán)代表行為的做法，所以，梁慧星教授所言“法定代表人的越權(quán)行為準(zhǔn)用表見代理的規(guī)定”，實(shí)質(zhì)上指以表見代理制度的善意保護(hù)思想獨(dú)立構(gòu)造越權(quán)代表制度，而非以“準(zhǔn)用”技術(shù)處理越權(quán)代表糾紛。問題是，獨(dú)立構(gòu)造的越權(quán)代表制度，即《合同法》第50條，能否仿照表見代理稱為“表見代表”？文本認(rèn)為，絕對(duì)不能！其理由并非機(jī)關(guān)代表(代理)與通常的代理(意定代理)存在明顯差異，而是第50條自身明顯不是依據(jù)表見理論而是根據(jù)法人內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論進(jìn)行構(gòu)造的結(jié)果。

表見理論，又稱權(quán)利外觀理論(有時(shí)稱作外觀主義)，是為了保護(hù)交易相對(duì)人的合理信賴，依據(jù)主觀權(quán)利之外觀(Schein)而非權(quán)利之實(shí)在(Sein)而使法律關(guān)系或權(quán)利(物權(quán)或債權(quán))發(fā)生變動(dòng)的理論。權(quán)利外觀理論在實(shí)證法上體現(xiàn)為一個(gè)個(gè)雖各具特色但可以權(quán)利外觀責(zé)任予以統(tǒng)稱的制度，如動(dòng)產(chǎn)善意取得、不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力、表見代理等。相比于由法律行為(合同為其常態(tài))引起的法律關(guān)系或權(quán)利變動(dòng)，權(quán)利外觀責(zé)任是依法律的特別規(guī)定而發(fā)生的權(quán)利變動(dòng)，它在私法體系中屬于合意主義權(quán)利變動(dòng)原則的一種例外。既然是一種例外規(guī)則，權(quán)利外觀責(zé)任只在具備法定要件事實(shí)時(shí)才能構(gòu)成。[注]參見朱廣新：“論權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)成——以德國民商法為分析基礎(chǔ)”，王崇敏、陳立風(fēng)主編：《法學(xué)經(jīng)緯》(第2卷)，法律出版社2010年版，頁42-52。概括地講，除了交易相對(duì)人(第三人)一方須具備善意、信賴投資等條件外，權(quán)利外觀責(zé)任得以成立的一個(gè)必要條件是，須客觀存在一項(xiàng)信賴事實(shí)構(gòu)成(Vertrauenstatbestand)。至于哪些事實(shí)可構(gòu)成法定信賴事實(shí)，須結(jié)合權(quán)利外觀責(zé)任的具體形態(tài)進(jìn)行分析。一般而言，信賴事實(shí)構(gòu)成可劃分為兩類，即“人為的外觀事實(shí)構(gòu)成”與“自然的外觀事實(shí)構(gòu)成”。前者主要指各種各樣的登記簿，如社團(tuán)登記簿、不動(dòng)產(chǎn)登記簿、夫妻財(cái)產(chǎn)制登記簿、商事登記簿等。后者的常見形態(tài)為：動(dòng)產(chǎn)之占有；各種證書，如(代理權(quán))授權(quán)書、債務(wù)證書、(債權(quán))讓與證書等；各種通知，如(代理權(quán))授權(quán)通知、債權(quán)讓與通知等；以及特定行為，或口頭和書面的表示；等等。

我國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)立法或?qū)W說所稱“表見代理”，[注]德國法稱之為表見代理權(quán)(Anscheinsvollmacht)，英美法稱其為表見權(quán)限(apparent or ostensible authority)。只是權(quán)利外觀理論在代理法領(lǐng)域的一種應(yīng)用。從構(gòu)成要件上看，確定本人存在引發(fā)代理權(quán)之印象的言語或行為，是認(rèn)定存在表見代理(權(quán))的起點(diǎn)。[注]Danny Busch, Laura J. Macgregor(ed.)，見前注〔5〕，頁388、395。除此之外，從比較法上看，第三人可合理推斷存在充分的權(quán)限、第三人事實(shí)上已信賴了本人的言行及第三人因信賴遭受損失，亦為構(gòu)成表見代理權(quán)的必要條件。具體到某一國家的法律(如德國)而言，第三人如果想以表見代理權(quán)保護(hù)自己，則必須提出如下證明：其能夠根據(jù)誠實(shí)信用并顧及交易習(xí)慣由外觀事實(shí)推斷出一項(xiàng)授權(quán)；本人必須以可歸責(zé)的方式制造了授權(quán)的權(quán)利外觀；第三人須已信賴了已創(chuàng)設(shè)的權(quán)利外觀。[注]Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker，見前注〔15〕，頁240-241。而根據(jù)梁慧星教授對(duì)《合同法》第49條的解讀，當(dāng)發(fā)生無權(quán)代理糾紛時(shí)，相對(duì)人如以表見代理的規(guī)定要求被代理人承受合同，至少須提出如下證明：無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表，其有正當(dāng)理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，其基于信賴與無權(quán)代理人訂立了合同。[注]梁慧星，見前注〔30〕，頁233-235。

然而，仔細(xì)對(duì)照《合同法》第49條與第50條則不難看出，在越權(quán)代表情形下，相對(duì)人在與法定代表人訂立合同時(shí)，實(shí)際上完全被法律推定為善意之人，換言之，對(duì)第三人來講，法定代表人的行為就是法人的行為。如此之下，相對(duì)人只要證明，與其訂立合同的一方屬于法人的法定代表人，如果該合同滿足合同生效的條件，相對(duì)人即可直接向法人主張合同上的權(quán)利。至于法定代表人是否超越了權(quán)限，原則上與相對(duì)人無關(guān)。而法人欲不使合同的效果歸屬于自己，則必須證明相對(duì)人于訂立合同之時(shí)為惡意。由此可見，第50條完全是為了抑制法人的內(nèi)部約束對(duì)法人之對(duì)外關(guān)系的制約，使代表權(quán)成為一種不受限制的權(quán)力，從而最大限度地保護(hù)交易安全。其規(guī)范意趣及對(duì)交易安全的保護(hù)力度迥然有別于意在保護(hù)對(duì)權(quán)利外觀發(fā)生合理信賴的表見理論。

2.第50條的規(guī)范依據(jù)

盡管同樣是為了保護(hù)合同訂立過程中的善意，但第49條與第50條基于意定代理與機(jī)關(guān)代表之間的差異，顯現(xiàn)了不同的規(guī)范依據(jù)。概括地講，第50條建立在代表權(quán)的概括性、不受限制性之上。代表權(quán)之所以具有此種特性，根源于須對(duì)法人之內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系作出嚴(yán)格區(qū)分的理論主張或政策需求。

由法定代表人是代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人(《民法通則》第38條)可知，第50條規(guī)定中“權(quán)限”應(yīng)解釋為“職權(quán)”。職權(quán)不同于權(quán)利，它是與職位相聯(lián)系的權(quán)力。一般情況下，職權(quán)以確保職責(zé)的實(shí)施為限度，沒有職責(zé)就沒有職權(quán)。[注]參見中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律詞典編委會(huì)編：《法律詞典》，法律出版社2003年版，頁1899。結(jié)合我國《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司、股份有限公司組織機(jī)構(gòu)的劃分及權(quán)力配置看，職權(quán)只是在“權(quán)力分立、權(quán)力制衡”的公司治理機(jī)制下，法人內(nèi)部一組織機(jī)構(gòu)相對(duì)于另一組織機(jī)構(gòu)所享有的一種特權(quán)，是法人組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部分權(quán)、制衡的產(chǎn)物。它運(yùn)行于法人內(nèi)部，并以職責(zé)的面目對(duì)法人內(nèi)部人員發(fā)生約束力。法人一旦以獨(dú)立主體身份參與交易生活，則像自然人那樣享有廣泛的民事權(quán)利。從交易常理上講，除非法人執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)及其限制能夠清楚地公之于交易世界，否則，要求交易相對(duì)人深入錯(cuò)綜復(fù)雜的法人組織體內(nèi)部，調(diào)查執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)及其所受限制，是件難以想象的事。法人對(duì)外行為的資格既然分配給了執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其成員，且法律亦規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)的行為就是法人自身的行為，交易相對(duì)人只能合乎邏輯地?cái)喽?，?zhí)行機(jī)構(gòu)以法定代表人身份對(duì)外實(shí)施的行為，應(yīng)歸屬于法人。至于該法定代表人是否正確履行了職責(zé)，完全取決于法人與該法定代表人之間的內(nèi)部約定，交易相對(duì)人通常無法作出判斷。

進(jìn)言之，不管特定法人是否嚴(yán)格區(qū)分權(quán)力機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行機(jī)構(gòu)作為法人的必設(shè)機(jī)構(gòu)，其行為實(shí)質(zhì)上就是法人實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)目的的必要活動(dòng)。相應(yīng)地，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)應(yīng)指與執(zhí)行法人經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的一切權(quán)力(業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán))。當(dāng)法定代表人憑此種職權(quán)實(shí)施交易時(shí)，在相對(duì)人看來，這種權(quán)力實(shí)質(zhì)上是作為自然人的法定代表人代表法人實(shí)施行為的權(quán)力(代表權(quán))，而絕非法定代表人自身享有的行為自由權(quán)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)因而具有兩幅“面孔”，在組織體內(nèi)，它是完成崗位職責(zé)(履行忠實(shí)義務(wù))的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)；在組織體外，它是得與他人實(shí)施交易的代表權(quán)。因代表權(quán)只是執(zhí)行營(yíng)業(yè)事務(wù)的職權(quán)進(jìn)入交易領(lǐng)域內(nèi)的一種“變臉”，所以，像業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)那樣，它原則上應(yīng)是一種概括的、不受限制的權(quán)力。

總之，第50條以法人之內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分為基礎(chǔ)，確立了代表權(quán)不受限制規(guī)則。凡法定代表人訂立的合同，原則上應(yīng)對(duì)法人發(fā)生效力；只有法人能夠證明相對(duì)人乃惡意行事，法定代表人的行為，才真正構(gòu)成“越權(quán)代表”。在此理解下，越權(quán)代表實(shí)際上有單純的內(nèi)部越權(quán)與內(nèi)、外皆為越權(quán)之分。

三、 第50條關(guān)鍵用語的具體解釋

關(guān)于《合同法》第50條之效力模式及理論依據(jù)的上述解釋意見，很容易令人想到英國2006年《公司法》第40條第1款的類似規(guī)定與德國學(xué)者對(duì)其民法典第26條的類似解釋。的確，在規(guī)范法定代表人的越權(quán)代表行為上，《合同法》實(shí)質(zhì)上已完全擯棄《民法通則》的舊制，采納了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說。[注]“廣泛參考借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說，盡量采用反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致”，是《合同法》的重要立法指導(dǎo)思想。參見梁慧星：“從‘三足鼎立’走向統(tǒng)一合同法”，載梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》(二)，國家行政學(xué)院出版社1999年版，頁121。明確這一點(diǎn)，對(duì)具體理解《合同法》第50條規(guī)定中 “法人”、“超越權(quán)限”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”等關(guān)鍵用語，意義重大。

(一)“法人”的范圍

第50條的第一個(gè)關(guān)鍵用語是“法人”。它到底是指一切性質(zhì)的法人，還是僅指企業(yè)法人或營(yíng)利法人，許多著述或解釋書對(duì)此沉默不語。不同于其他國家的立法，我國《合同法》是在民商合一體制下編纂的，[注]梁慧星，同上注，頁122。如果不作特別限制，第50條自然應(yīng)適用于一切性質(zhì)的法人。然而，從立法目的、立法變遷、比較法等各方面看，第50條規(guī)定中的“法人”一詞應(yīng)限縮解釋為企業(yè)法人或營(yíng)利法人。

從立法變遷上看，第50條完全是為了推陳出新，廢棄越權(quán)無效制度，創(chuàng)設(shè)反映現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則。越權(quán)無效制度在我國肇始于最高人民法院1984年9月17日發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的意見》。[注]該“解答”把“是否超越批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍”作為審查合同內(nèi)容是否合法的依據(jù)之一。1986年頒布的《民法通則》第42、49條對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)；最高人民法院1987年7月21日發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》重申了這一制度，即“超越經(jīng)營(yíng)范圍或者違反經(jīng)營(yíng)方式所簽訂的合同，應(yīng)認(rèn)定為無效合同”；最高人民法院1987年10月10日發(fā)布的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》同樣明確規(guī)定，超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同無效。在這些規(guī)定中，雖然僅有《民法通則》明確采用了“企業(yè)法人”概念，但因經(jīng)濟(jì)合同、涉外經(jīng)濟(jì)合同皆為典型的商事交易，惟有企業(yè)法人才能實(shí)施，所以，越權(quán)無效制度其實(shí)自始至終以企業(yè)法人為適用對(duì)象。

從比較法上看，英國、美國公司法在以代表權(quán)不受限制規(guī)則取代越權(quán)制度時(shí)，無不明確指出，傳統(tǒng)的越權(quán)制度仍適用于慈善性公司與其他不適用于公司法的公司。所謂其他不適用于公司法的公司，主要是指非商事組織，如特許公司、公法法人等。德國法同樣認(rèn)為，公益法人、國家組織和公法法人在私法上的行為適用越權(quán)無效規(guī)則。

德、英、美等國之所以認(rèn)為非營(yíng)利法人應(yīng)適用越權(quán)制度，根本原因在于，這種性質(zhì)的法人，主要為了實(shí)現(xiàn)某種特定的非經(jīng)濟(jì)目的，法人的對(duì)外事務(wù)無交易便捷、安全的特別需求，第三人利益無特別保護(hù)的必要。相反，便捷、安全不僅是營(yíng)利法人自身的經(jīng)營(yíng)需要，而且對(duì)交易相對(duì)人更具有十分重要的意義。所以，對(duì)法人作出適當(dāng)區(qū)分，并依其性質(zhì)確立不同規(guī)則，是世界各國關(guān)于法人權(quán)利義務(wù)歸屬規(guī)則的共同做法。

基于上述分析，第50條應(yīng)限縮解釋為企業(yè)法人，機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、基金會(huì)、民辦非企業(yè)單位(我國現(xiàn)行法的基本分類)等非營(yíng)利法人，皆應(yīng)排除在第50條的適用之外。[注]參見柳經(jīng)緯：“權(quán)利能力的若干基本理論問題”，《比較法研究》2008年第1期，頁96。

(二)“超越權(quán)限”的外延與情形

1.“超越權(quán)限”的外延

“超越權(quán)限”一語應(yīng)包括逾越了對(duì)代表權(quán)的特別限制，為學(xué)界一致看法。關(guān)于該用語的意見分歧，主要發(fā)生在它是否包括超越經(jīng)營(yíng)范圍的情形。為統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號(hào))第10條特別規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！币颉安灰虼苏J(rèn)定合同無效”只具有排除“合同無效”的“消極效果”，并未言明一項(xiàng)確定的法律后果——效力模式，所以，孤立地看，這一規(guī)定的第一句根本無法構(gòu)成一項(xiàng)法律規(guī)范。[注]也許基于此種認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于《合同法》第50條中的‘超越權(quán)限’究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，我國的法律及相關(guān)司法解釋并沒有明確的規(guī)定?！彼巫谟?、劉娜：“法人代表越權(quán)行為與表見代表制度”，《社會(huì)科學(xué)家》2000年第5期，頁113。

從法律解釋的立場(chǎng)講，最高人民法院作為國家最高級(jí)別的法律糾紛裁判者之所以作出這樣不具有直接規(guī)范效果的解釋，目的無疑只能是：第一，明白無誤地終結(jié)《民法通則》第42、49條確立的越權(quán)無效制度；第二，認(rèn)為超越權(quán)限的越權(quán)代表行為，應(yīng)納入《合同法》第50條的“超越權(quán)限”之中。因?yàn)橹挥羞@樣理解才能為超越經(jīng)營(yíng)范圍的越權(quán)代表行為的效力，找到一個(gè)明確的規(guī)范依據(jù)。

相反，“但書”則明確表達(dá)了合同無效的法效果，完全可以此建構(gòu)起獨(dú)立的法律規(guī)范，即當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的，合同無效。不過，須指正的是，特許經(jīng)營(yíng)只是一種企業(yè)營(yíng)業(yè)形式，違反特許經(jīng)營(yíng)只構(gòu)成一種違約，其與違反限制經(jīng)營(yíng)或禁止經(jīng)營(yíng)有霄壤之別。

從比較法上看，英國2006年公司法雖對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的越權(quán)與董事超越權(quán)限分別作出了規(guī)定，但因其關(guān)于越權(quán)的規(guī)定完全是為了消除舊的越權(quán)制度，所以，立法實(shí)際上已不再把超越經(jīng)營(yíng)范圍的越權(quán)作為一種獨(dú)立的越權(quán)形態(tài)。在《合同法》實(shí)施前，越權(quán)制度充其量在我國正式只適用了十余年，因此，我們可以完全改弦易轍，對(duì)法人越權(quán)行為問題予以統(tǒng)一規(guī)范。

總之，可以認(rèn)為，“法釋[1999]19號(hào)”第10條關(guān)于“超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同”問題的規(guī)定，只是為了對(duì)《合同法》第50條作出補(bǔ)充規(guī)定，并不是為了對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的越權(quán)行為作出單獨(dú)規(guī)定。以此而言，《合同法》第50條規(guī)定中的“超越權(quán)限”在外延上既包括超出經(jīng)營(yíng)范圍的行為，又包括逾越代表權(quán)所受限制的其他行為。

2.“超越權(quán)限”的基本情形

在越權(quán)代表行為一般有效模式下，法定代表人的越權(quán)行為并未完全成為一個(gè)法人的內(nèi)部問題——法定代表人違背職責(zé)(義務(wù))的問題，其在判斷交易相對(duì)人是否存在惡意上仍具有重要價(jià)值。因此，有必要對(duì)超越權(quán)限的基本情形作出具體分析。

(1)代表權(quán)的界限

在法人內(nèi)部分權(quán)制衡的組織架構(gòu)下，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)(責(zé))是執(zhí)行法人的營(yíng)業(yè)事務(wù)，即對(duì)內(nèi)管理經(jīng)營(yíng)事務(wù)、對(duì)外實(shí)施行為。但凡涉及法人自身存在基礎(chǔ)或牽涉法人成員、股東相關(guān)關(guān)系的行為或事務(wù)，非為營(yíng)業(yè)事務(wù)，法定代表人根本無權(quán)實(shí)施。涉及法人自身存在基礎(chǔ)的行為，情形有二：一是涉及法人資本結(jié)構(gòu)的行為，如增加或者減少注冊(cè)資本、發(fā)行公司債券等；二是涉及法人的存續(xù)或存在形式的行為，如法人的合并、分立、解散或者變更公司形式等。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，只有公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)才可實(shí)施這兩種行為，作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的董事會(huì)對(duì)此只享有制定方案的權(quán)力。涉及法人成員或股東相關(guān)關(guān)系的行為，主要指法人章程的修改行為。根據(jù)《公司法》，公司章程修改權(quán)是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的職權(quán)。在公司機(jī)構(gòu)職權(quán)法定化下，以上兩種行為明確被排除在執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職權(quán)之外，法定代表人如違法實(shí)施此類行為，應(yīng)為無效。

(2)代表權(quán)的限制情形

分析代表權(quán)所受限制時(shí)，必須將法定限制與約定或議定的限制區(qū)別開來。法定限制，是法律在法人機(jī)構(gòu)分權(quán)的基礎(chǔ)上對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的一種特別限制。即是說，此種限制的對(duì)象本在業(yè)務(wù)執(zhí)行的權(quán)限之內(nèi)，但出于特別考慮，法律對(duì)此作了特別限制。依《公司法》的規(guī)定，這可包括如下情形：第一，公司雖有權(quán)向其他企業(yè)投資，但除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人(第15條)；第二，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議(第16條第2款)。

約定或議定的限制，是指法人章程、董事會(huì)決議、股東會(huì)或股東大會(huì)決議對(duì)代表權(quán)所作特別限制。章程對(duì)代表權(quán)的限制，主要表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)范圍的限制。除了經(jīng)營(yíng)范圍的限制外，章程還可以規(guī)定，一些特別重要的交易事項(xiàng)須由董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)決議。這實(shí)際是以內(nèi)部特別程序限制法定代表人的代表權(quán)。譬如，根據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定，公司章程既可以寬泛地規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，須由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；又可以這樣規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保的，不得超過章程規(guī)定的對(duì)投資或者擔(dān)保的總額、單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額的限定。再如，根據(jù)《公司法》第149條第3項(xiàng)的規(guī)定，公司章程可以規(guī)定，法定代表人將公司資金借貸給他人的，須經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)的同意。

除了通過章程來限制代表權(quán)之外，董事會(huì)、股東會(huì)或股東大會(huì)還可視情況需要以決議限制法定代表人的權(quán)力。相比于章程的限制，這種限制措施非常封閉，第三人根本無從知曉。

(3)超越權(quán)限與濫用代表權(quán)的區(qū)分

所謂濫用代表權(quán)，是指法定代表人與交易相對(duì)人實(shí)施的行為雖然未超越代表權(quán)，但實(shí)質(zhì)上卻有損法人利益或根本不符合法人的利益。它主要表現(xiàn)為，法定代表人為自己或他人利益而與公司進(jìn)行交易。從比較法上看，在德國民法上，濫用代表權(quán)是代理權(quán)濫用的情形之一；《日本商法典》第265條則明確規(guī)定，濫用代表權(quán)不適用于民法典第108條關(guān)于“自己契約與雙方代表”的規(guī)定，其效力取決于董事會(huì)的承認(rèn)；而我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說認(rèn)為，代表權(quán)濫用行為的效力，應(yīng)類推適用無權(quán)代理之規(guī)定，非經(jīng)公司追認(rèn)，對(duì)公司不生效力。[注]參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁270。我國《公司法》第149條第4項(xiàng)只是規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，不得與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。至于董事、高級(jí)管理人員違背上述規(guī)定與相對(duì)人實(shí)施法律行為的效力，則有待解釋。參考比較法上的意見，對(duì)此可解釋為，準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定。

(三)“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷

適用第50條的另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)是，如何判斷相對(duì)人的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。

1.知道

從比較法上看，知道有事實(shí)上的知道(actual knowledge)與推定的知道(constructive knowledge)之分。前者指相對(duì)人實(shí)際上了解或認(rèn)識(shí)到了法定代表人在訂立合同時(shí)超越了權(quán)限，或認(rèn)識(shí)到法定代表人的此種交易未依法或章程的規(guī)定取得股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的批準(zhǔn)。當(dāng)相對(duì)人明知法定代表人超越權(quán)限，并與其串通一起損害法人利益時(shí)，該行為亦可根據(jù)《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定處理。

后者是指依據(jù)商事登記簿關(guān)于代表權(quán)范圍的記載，推定相對(duì)人在締約時(shí)知道代表權(quán)所受限制。在歐洲，為推進(jìn)市場(chǎng)的統(tǒng)一化，1972年歐共體法第9條即強(qiáng)令各成員國廢除推定知道制度。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，融入世界經(jīng)濟(jì)體系步伐的加快，我國亦不應(yīng)將“知道”寬泛地理解為包括“推定的知道”。其理由并非像有著述所言的那樣，即認(rèn)為向登記機(jī)關(guān)查閱存在實(shí)際困難；[注]參見趙旭東主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，頁231。引用部分由王涌教授撰寫。而是在于，為了交易的便捷與安全，根本不應(yīng)強(qiáng)求相對(duì)人去查閱法人登記簿，因?yàn)榧词巩?dāng)事人查閱了登記簿，也可能因理解不同而遭受不測(cè)損失。

2.應(yīng)當(dāng)知道

對(duì)于如何理解“應(yīng)當(dāng)知道”，一種頗有影響的觀點(diǎn)認(rèn)為：在應(yīng)當(dāng)知道的情況中，包括相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)代表行為違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定。具體說法是：由于法律規(guī)定本身具有公示作用，任何第三人應(yīng)當(dāng)了解，所以對(duì)第三人應(yīng)當(dāng)知道情況應(yīng)采取推定方式。[注]王利明，見前注〔2〕，頁623-624；趙旭東，同上注，頁230-231。如此解讀“應(yīng)當(dāng)知道”，非常值得商榷。根據(jù)王利明教授的著述，法律對(duì)代表權(quán)的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)為，對(duì)于一些特殊的、重大的交易，法律規(guī)定法定代表人只有獲得董事會(huì)、股東大會(huì)的同意才能實(shí)施，如涉及公司合并、分立、變更公司形式的交易等。實(shí)際上，如前文所言，與公司合并或分立、變更公司形式有關(guān)的行為，屬于關(guān)涉公司生存或股東根本利益的基礎(chǔ)性行為，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，這些行為根本不屬于公司代表機(jī)關(guān)的職權(quán)。如果沒有股東會(huì)或股東大會(huì)的特別授權(quán)，法定代表人無權(quán)實(shí)施此類行為。法定代表人如擅自與相對(duì)人實(shí)施像公司合并之類的基礎(chǔ)性行為，此種交易應(yīng)屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，合同應(yīng)自始無效，根本無適用第50條之可能。

那么，應(yīng)如何判斷“應(yīng)當(dāng)知道”？參考比較法上的觀察，可從兩個(gè)方面來理解：

第一，相對(duì)人對(duì)法定代表人是否超越權(quán)限不負(fù)調(diào)查義務(wù)。在法人行為能力機(jī)構(gòu)說下，法定代表人的行為，即為法人自身的行為，這是社會(huì)公眾對(duì)法人行為方式的正常期待，也是法定代表人相對(duì)于意定代理人易取信于社會(huì)大眾的根本原因。它實(shí)際上得到了法人治理制度中分權(quán)制衡原則的強(qiáng)力支持。因此，在與法定代表人訂立合同時(shí)，相對(duì)人不負(fù)調(diào)查法定代表人權(quán)限的義務(wù)。即使法律明確規(guī)定法人的某一項(xiàng)特別交易(如為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保)，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議(如《公司法》第16條第2款)，才能由法定代表人對(duì)外實(shí)施，也不例外。原因在于，即使相對(duì)人知道某項(xiàng)交易的代表權(quán)實(shí)際上受到股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)之決議的嚴(yán)格限制，但是，法定代表人實(shí)施交易之時(shí)，實(shí)際上是否已取得股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)的同意或批準(zhǔn)，仍然屬于法人的內(nèi)部事務(wù)，企求相對(duì)人對(duì)此予以調(diào)查，會(huì)嚴(yán)重阻滯交易、損害交易安全。

第二，應(yīng)當(dāng)知道之判斷應(yīng)采取因重大過失不知的標(biāo)準(zhǔn)。商事交易不僅需保護(hù)相對(duì)人的交易安全，而且有促進(jìn)交易順暢進(jìn)行的政策需求，故不應(yīng)使相對(duì)人負(fù)擔(dān)過重的注意義務(wù)。至于如何判斷重大過失的不知，不妨借鑒德國法上判斷代理權(quán)濫用時(shí)的濫用之明顯性(Evidenz des Missbrauchs)標(biāo)準(zhǔn)。[注]聯(lián)邦最高法院的一項(xiàng)判例寫道，如果行為相對(duì)人知道，或者除非他熟視無睹就不可能不知道，事務(wù)執(zhí)行人是在濫用其代理權(quán)，以損害公司的利益，那么，代理權(quán)相對(duì)于該行為相對(duì)人就不應(yīng)產(chǎn)生效力。參見(德)迪特爾﹒梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，頁729-730。即是說，對(duì)相對(duì)人而言，根據(jù)其所知悉的一切情形，法定代表人的超越權(quán)限是如此顯而易見，只要不是熟視無睹，不可能不知法定代表人超越了權(quán)限。相對(duì)人知悉的一切情形，不僅包括特定交易的具體情況，如交易性質(zhì)、金額、重要性等，而且包括當(dāng)事人之間的慣常做法、關(guān)于某種交易的特別交易習(xí)慣或交易行規(guī)等。

四、 結(jié) 語

越權(quán)代表是法人交易中的常見現(xiàn)象，各國立法或判例無不對(duì)此作出明確規(guī)范。出于各種不同的法政策考慮，越權(quán)制度——法人超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為一律無效——曾深受一些國家的青睞。當(dāng)保護(hù)交易安全隨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展顯得越發(fā)重要，并進(jìn)而成為市場(chǎng)交易的必備要素時(shí)，一些國家遂以立法或法解釋方法消除了越權(quán)制度，確立了董事的代理權(quán)(代表權(quán))不受限制規(guī)則。適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的需要，我國《合同法》第50條參酌市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法或?qū)W說，破舊立新，確立了代表權(quán)不受限制規(guī)則。由于我國主流學(xué)說一直否認(rèn)法定代表人的行為是一種代理，并可適用于代理法的規(guī)定，所以，第50條因未同時(shí)明確為相對(duì)人明知或應(yīng)知的越權(quán)代表應(yīng)為何種效力，而留下規(guī)范漏洞。考慮到董事以法人名義實(shí)施的行為與代理行為在形式、效果歸屬上的類似性，可通過類推適用《合同法》第48條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定來填補(bǔ)第50條的規(guī)范漏洞。由于第50條旨在向交易世界宣告，法定代表人的行為就是法人的行為，并以此最大限度地消除第三人與法人交易的顧慮，所以其理論基礎(chǔ)不是以保護(hù)對(duì)權(quán)利外觀之合理信賴為目的的表見理論，而是法人之內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的區(qū)分理論。在具體理解第50條時(shí)須知，“法人”應(yīng)限縮解釋為企業(yè)法人或營(yíng)利法人；“超越權(quán)限”，不僅指超越了對(duì)代表權(quán)的限制，而且指超越了法人的經(jīng)營(yíng)范圍；“知道”不包括推定知道，“應(yīng)當(dāng)知道”在判斷上應(yīng)采用重大過失不知的標(biāo)準(zhǔn)。