周 詳

犯罪構(gòu)成是刑法學(xué)由來已久的話題，它是東西方刑法學(xué)理論的基石。如鄧子濱教授所言：刑法學(xué)界圍繞中國“四要件”利弊得失的研究已蔚然成風(fēng)，用以度長絮大、比權(quán)量力者，必然是大陸法系遞進(jìn)式的“三階層”。于是在中國刑法學(xué)界，形成了主張拿來主義和堅(jiān)守本土資源的兩大理論方向。[注]參見鄧子濱：“《法學(xué)研究》三十年”，《法學(xué)研究》2008年第1期。這種體系之爭“不僅事關(guān)刑法理論的核心與基礎(chǔ)，亦直接決定中國刑法學(xué)發(fā)展的未來走向”。[注]趙秉志：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，頁1。而2009年司法考試大綱改用三階層體系安排刑法內(nèi)容，引起通說學(xué)者的強(qiáng)烈質(zhì)疑，將體系之爭推向極致。但筆者認(rèn)為這種體系之爭已經(jīng)明顯陷入了一個(gè)思維誤區(qū)：三階層與四要件的體系關(guān)系已經(jīng)被認(rèn)為是一種非此即彼的排斥關(guān)系。要么推倒重來，引入德日三階層體系，要么維持四要件體系通說，形成了“推倒重來論”與“通說維持論”兩種觀點(diǎn)的基本對立。下文就從歷史的、現(xiàn)實(shí)的、邏輯的角度，對這種體系之爭中雙方提出的論據(jù)逐一進(jìn)行分析與批判，在此基礎(chǔ)上筆者得出一個(gè)基本的立論：四要件與三階層體系在知識形態(tài)的屬性上并不存在這種非此即彼、你死我活的關(guān)系，二者完全可能成就一種拾遺補(bǔ)缺、良性互動(dòng)的共生關(guān)系。

一、 歷史視角的分析與批判

眾所周知，我國刑法學(xué)中四要件體系是建國初引自前蘇聯(lián)四要件體系，前蘇聯(lián)四要件體系繼承于沙皇俄國刑法理論，沙皇俄國刑法理論來源于對德國刑法理論的改造。對于這一基本的歷史過程，體系之爭的雙方?jīng)]有多大的爭議。但是“推倒重來論”與“通說維持論”圍繞著四要件通說的建立歷史卻形成了兩種不同的價(jià)值評價(jià)。

“推倒重來論”認(rèn)為四要件通說的形成過程就是一個(gè)刑法知識的“政治意識形態(tài)化”的歷史過程，存在著政治意識形態(tài)化的嚴(yán)重傾向，它更多的是政治革命家的選擇、“欽定”的刑法學(xué)，是政治意識形態(tài)壓力下的結(jié)果，而不是刑法學(xué)者詳盡論證、反復(fù)論爭的結(jié)果。這一犯罪構(gòu)成體系的整體理論框架具有陳舊性、不合理性，存在著根本缺陷，因此主張對我國四要件體系“去蘇俄化”、“去意識形態(tài)化”，應(yīng)當(dāng)以三階層完全取代四要件體系。[注]參見陳興良：“刑法知識的去蘇俄化”，《政法論壇》2006年第5期；周光權(quán)：“無聲的中國刑法學(xué)”，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》，清華大學(xué)出版社2005年版，頁159。但筆者認(rèn)為這一結(jié)論與論述中存在以下幾個(gè)問題尚值得探討或商榷：

第一，“推倒重來論”以“貶義的政治意識形態(tài)”[注]貶義的意識形態(tài)是一種應(yīng)當(dāng)予以否棄的思想觀念體系，即意識形態(tài)特指統(tǒng)治階級有意識編織的 “虛假的觀念體系”、“粉飾現(xiàn)存、掩蓋真實(shí)的觀念和思想”、“虛偽的政治謊言”。參見周宏：“馬克思的意識形態(tài)批判及其流變”，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第6期。概念為工具對四要件知識體系進(jìn)行批判，會(huì)出現(xiàn)這樣的悖論：即推倒重來論者所主張的德日知識體系同樣被反批判為另一種“貶義的政治意識形態(tài)”，例如通說維持者就反駁說：“有人突然提出要‘推倒重來’，要用日本所謂三階層的犯罪成立理論來代替四要件犯罪構(gòu)成理論，一方面要‘去蘇俄化’，另一方面卻來個(gè)‘日本化’，引起了這場爭論，這怎么能讓人信服？”[注]高銘暄：“對主張以三階層犯罪成立體系取代我國通行犯罪構(gòu)成理論者的回應(yīng)”，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，頁5。這樣，“推倒重來論”者所設(shè)想的刑法知識去蘇俄化“是一個(gè)刑法理論的話語轉(zhuǎn)換過程，也是刑法理念上一個(gè)祛意識形態(tài)之魅的過程，我們應(yīng)當(dāng)回歸對刑法的規(guī)范思考而放棄習(xí)慣了的政治話語”[注]陳興良：“刑法機(jī)能的話語轉(zhuǎn)換”，《環(huán)球法律評論》2008年第1期。這種良好愿望落空，去意識形態(tài)化觀點(diǎn)反被卷入政治意識形態(tài)之爭，也就落入到“政治意識形態(tài)的陷阱或者咒語”中。

第二，我國犯罪構(gòu)成的刑法通說的確受到階級斗爭為綱的政治意識形態(tài)壓力，但歷史上的“沒得選擇的選擇”這一客觀事實(shí)，在邏輯上并不能反推出我國老一輩刑法學(xué)者對四要件的選擇是“被迫的”、“不自愿的”。其實(shí)二者并不必然矛盾。盡管我們現(xiàn)在看來，過去那種“帶有強(qiáng)烈的階級斗爭政治意識形態(tài)色彩的馬克思主義”是有問題的，但是有一個(gè)事實(shí)是不可否認(rèn)的：那就是當(dāng)時(shí)的中國知識分子對在長期的多元化的文化思潮競爭中勝出的馬克思主義是一種真信仰。因此，在人文社會(huì)科學(xué)中，中國學(xué)者都會(huì)主張以馬克思主義哲學(xué)為指導(dǎo)。例如刑法通說在犯罪構(gòu)成具體要件的定義以及四要件的主客觀相統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)構(gòu)造上都強(qiáng)調(diào)以馬克思主義為理論指導(dǎo)。[注]參見高銘暄：《刑法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，頁458以下。這并不能簡單的歸結(jié)為知識分子為了“政治上正確”或者“明哲保身”而做出的學(xué)術(shù)上的妥協(xié)，而是一種內(nèi)心的自主自愿的認(rèn)同，是一種真信仰基礎(chǔ)下的文化選擇，外在形勢的客觀壓力與內(nèi)在的自由意志是需要分別認(rèn)定的兩個(gè)事物。例如刑法中的強(qiáng)奸罪的成立，除了要求行為人有暴力、脅迫的行為等客觀要素，還需要考究婦女本人的意愿。假如行為人以為自己的暴力行為違背婦女意志，但實(shí)際上婦女完全同意或者自愿的，也不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，頁653。日常生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，社會(huì)上有不少“父母之命，媒妁之言”的“包辦婚姻”對婚姻關(guān)系的雙方而言可謂沒有選擇，但這不排除某些包辦婚姻可能比在自由戀愛基礎(chǔ)上而結(jié)合的現(xiàn)代婚姻更幸福、更穩(wěn)固。這或許從某種程度上告訴我們：不能單單從客觀形式上的強(qiáng)迫性必然推導(dǎo)出雙方“結(jié)合關(guān)系的不合理性”的結(jié)論。

第三，不可否認(rèn)四要件通說在某些具體內(nèi)容上帶有階級斗爭的政治意識形態(tài)色彩，比如通說將犯罪客體定義為“刑法所保護(hù)的為犯罪所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系”，或者將犯罪四要件體系界定為一種與“資產(chǎn)階級刑法理論”相區(qū)別的核心理論等話語。這些內(nèi)容是不合理的、陳舊的，但這并不能就此斷定以馬克思主義哲學(xué)(它也在發(fā)展中)為基礎(chǔ)的四要件知識體系本身一無是處。從這個(gè)角度看，如果說通說批判者的“去意識形態(tài)化”、“去蘇俄化”是指去掉過去那些強(qiáng)調(diào)階級斗爭的內(nèi)容和思維，那么筆者表示贊同；如果說“去意識形態(tài)化”、“去蘇俄化”指的是去掉或者否定四要件犯罪論體系這一知識形態(tài)本身，那么筆者暫且持保留態(tài)度。

“通說維持論”的學(xué)者則認(rèn)為，“這個(gè)犯罪構(gòu)成理論體系是前蘇聯(lián)刑法學(xué)界以特拉伊寧為代表的諸多刑法學(xué)家集體學(xué)術(shù)智慧的結(jié)晶，是客觀歷史傳承和嚴(yán)肅現(xiàn)實(shí)選擇的結(jié)果，而并非政治沖動(dòng)或者階級斗爭的產(chǎn)物”，[注]高銘暄：“關(guān)于中國刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的思考”，《法學(xué)》2010年第2期。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有部分的道理，但通說以此作為基本論據(jù)，[注]“通說維持論”提出的其他具體論據(jù)，參見高銘暄，見前注〔5〕。反對我國引入德日三階層體系，則同樣值得商榷。

第一，四要件體系建立的歷史的必然性與合理性不等于該體系永遠(yuǎn)具有合理性。四要件已經(jīng)成為通說這一歷史“既成事實(shí)”本身無法證明四要件通說將來也必須永遠(yuǎn)是通說。過去經(jīng)受住歷史考驗(yàn)的通說，不等于現(xiàn)在、未來一定能經(jīng)受住考驗(yàn)，否則通說就變成了馬克思主義所批判的“絕對真理”。正如張明楷教授所言：“即使在某段時(shí)間內(nèi)，一國之內(nèi)的多數(shù)學(xué)者贊成或傾向于某種犯罪論體系，也不意味著必須永遠(yuǎn)維持這種犯罪論體系”。[注]張明楷：“構(gòu)建犯罪論體系的方法論”，《中外法學(xué)》2010年第1期。盡管通說學(xué)者在反駁“推倒重來論”時(shí)祭出的是馬克思主義的歷史唯物論大旗，但是以辯證法為基礎(chǔ)的歷史唯物論也告訴我們事物的“物極必反”、“盛極而衰”的道理。四要件通說在過去是那么的強(qiáng)盛，現(xiàn)在受到質(zhì)疑，盡管在通說學(xué)者眼中這種質(zhì)疑是“突然”的，但這或許意味著四要件知識體系的客觀危機(jī)的逐步顯現(xiàn)，預(yù)示著該知識形態(tài)已經(jīng)處于“歷史的拐點(diǎn)”，[注]當(dāng)代中國是歷史中國的延續(xù)，中國歷史則由無數(shù)歷史拐點(diǎn)構(gòu)成，改革就是拐點(diǎn)。“如果說到傳統(tǒng)，那么，我們中國歷史上有改革的傳統(tǒng)。不論哪個(gè)時(shí)代，它的制度、文化、習(xí)慣、風(fēng)俗，總是處于變化和改革之中。不是大變，就是小變；不是變好，就是變壞；不是自變，就是他變；不是因變好而興，就是因變壞而亡?？傊?，歷史在一定意義上來說就是變化史和改革史?！瘪R立誠：《歷史的拐點(diǎn)》，浙江人民出版社2008年版，頁1。面臨著必須做出方向性選擇的關(guān)鍵時(shí)刻。

第二，單從歷史的角度，通說認(rèn)為三階層體系產(chǎn)自歐洲文化，斷言三階層或兩階層體系的移植在根本上不符合中國本土文化思維模式，唯有現(xiàn)行的四要件體系才是符合我國本土文化的體系。[注]彭文華：“新中國成立60年來我國犯罪構(gòu)成理論的基本經(jīng)驗(yàn)總結(jié)”，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。但這一論斷缺乏事實(shí)的根據(jù)。事實(shí)上，無論在生物學(xué)還是文化學(xué)上，都無法從“移植”的事實(shí)直接推導(dǎo)出“水土不服”、“南橘北枳”的結(jié)論。文化、技術(shù)的原始發(fā)源地、創(chuàng)造地與對該文化、技術(shù)的需要并非總是統(tǒng)一的，往往具有“墻內(nèi)開花墻外香”的規(guī)律，在發(fā)源地停滯、衰落或者死亡的文化或者技術(shù)，可能在其他地方得到高度的發(fā)展和發(fā)揚(yáng)。[注]日本的文化生態(tài)學(xué)者梅棹忠從地理學(xué)和生態(tài)學(xué)的角度提出一個(gè)文化傳播的規(guī)律：即早期的文化核心要素的發(fā)源地，往往成為該文化核心要素地域遷移后的文化的殖民地。例如印度的貝拿勒斯是佛教出生地，佛教向東方世界傳播以后，該地反而成為印度教的天下；耶路撒冷產(chǎn)生了基督教，向西方傳播后，該地卻成了伊斯蘭教的占領(lǐng)地。歐洲本土發(fā)源的多文化中心也經(jīng)歷了多次地域的轉(zhuǎn)移。參見董欣賓、鄭奇：《魔語：人類文化生態(tài)學(xué)導(dǎo)論》，文化藝術(shù)出版社2001年版，頁48。事實(shí)上，被視為刑法理論基石的犯罪構(gòu)成概念，最初就是從刑事訴訟法領(lǐng)域移植過來的一個(gè)概念。四要件體系最初也不是在中國土生的，該體系不是也被我國的通說維持者認(rèn)為具有強(qiáng)大的生命力和實(shí)用性嗎？可見，四要件與三階層的體系之爭，不能以“產(chǎn)地”、“出身”來論性質(zhì)、論優(yōu)劣，而要通過實(shí)踐來考察某一理論是不是與特定時(shí)空條件下的環(huán)境相適應(yīng)?！胺傻倪m應(yīng)性問題，它不僅是所有法律制度的核心問題，也是整個(gè)法學(xué)理論的核心問題。……可以說，刑法之適應(yīng)性是一個(gè)與實(shí)踐理性相一致的概念。”[注]周少華：“刑法之適應(yīng)性及其法治意義”，《法學(xué)》2009年第4期。從刑法規(guī)范學(xué)的角度而言，體系之爭中的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)——刑法的適應(yīng)性，可具體化為以能否合理解決具體問題為標(biāo)準(zhǔn)，否則體系之爭就會(huì)淪為國體之爭、政治意識形態(tài)之爭的“坐而論道”。

第三，在筆者看來，即使四要件體系不是政治沖動(dòng)或階級斗爭的產(chǎn)物，而是刑法學(xué)者的自主自愿的選擇，這固然對反對全盤推翻四要件體系的觀點(diǎn)具有一定的有效性，但這難以構(gòu)成反對引進(jìn)三要件體系的理由。

總之，筆者認(rèn)為，無論是“推倒重來論”還是“通說維持論”，即使從歷史的某些因素來論證了自身的合理性，也尚不足以在根本上全盤推翻、否定他者，得出非此即彼的結(jié)論。

二、 邏輯視角的分析與批判

這里的“邏輯視角”特指對三階層、四要件犯罪論體系進(jìn)行脫離社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活與實(shí)踐，而僅僅做出是否符合形式邏輯的判斷。換言之我們就是要用一把形式邏輯的尺子去對三階層、四要件體系進(jìn)行“度長絮大”，測出一個(gè) “或長或短”的形式判斷，而不是進(jìn)行“有用或無用”的實(shí)質(zhì)判斷。

關(guān)于三階層與四要件體系哪一個(gè)更具有邏輯清晰性，我國體系之爭的雙方各有說辭?！巴频怪貋碚摗闭J(rèn)為：四要件體系存在邏輯不清的缺陷，三階層體系具有邏輯性的優(yōu)點(diǎn)。[注]陳興良，見前注〔3〕；勞東燕：“罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成”，載陳興良主編：《刑事法評論》(第8卷)，中國政法大學(xué)出版社2001年版。而“通說維持論”則認(rèn)為“推倒重來論”的這一說辭是想象出來的，有偏聽偏信之嫌。有學(xué)者否認(rèn)三階層的邏輯性，認(rèn)為在三要件的關(guān)系上，歐陸刑法學(xué)中的五花八門的各種學(xué)說叫人眼花繚亂，莫衷一是。在三階層體系之外，還存在10多種其他體系，這些現(xiàn)象，不僅令一般老百姓感到難以理解，即便是歐陸刑法學(xué)的研究人員也感到頭疼。因此從邏輯層次上來說，三階層犯罪論體系的結(jié)構(gòu)并非層次清楚，邏輯嚴(yán)密。有學(xué)者認(rèn)為我國四要件體系也并非混雜無序，而是具有邏輯嚴(yán)密性。有學(xué)者認(rèn)為，比較起來，單就穩(wěn)定性及體系內(nèi)部統(tǒng)一性而言，四要件犯罪構(gòu)成理論反而更具有相對合理性。有學(xué)者則明確提出我國四要件體系在邏輯性上要“遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于德日體系”。[注]參見黎宏：“我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”，《法學(xué)研究》2006年第1期；劉艷紅：“晚近我國刑法犯罪構(gòu)成理論研究中的五大誤區(qū)”，《法學(xué)》2001年第10期；高銘暄：“論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持”，《中國法學(xué)》2009年第2期；馮亞東、胡東飛、鄧君韜：《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社2010年版，頁150。

在筆者看來，在邏輯清晰性問題上，“推倒重來論”的觀點(diǎn)是正確的。雖然“通說維持論”對“推倒重來論”的反駁乍一看頗有道理，但實(shí)際上站不住腳，理由如下：

第一，“通說維持論”得出德日體系邏輯混亂的結(jié)論，違背基本的法學(xué)共識。一般認(rèn)為，在民族思維特征上，歐陸國家重邏輯、重理性，英美國家重實(shí)用、重經(jīng)驗(yàn)，反對宏大浮華的邏輯體系的構(gòu)造。正如20世紀(jì)英國哲學(xué)家羅素所言：“(英美)經(jīng)驗(yàn)性的金字塔立在它的底面上，即使從某個(gè)地方搬走一塊東西，它也不會(huì)倒下來。(大陸)先驗(yàn)性的金字塔立在它的頂點(diǎn)之上，只要你瞟它一眼，它就會(huì)倒下來。”[注]轉(zhuǎn)引自騰毅：“法蘭西民族精神與法國法特征”，《法商研究》2000年第5期。在法理層面，歐陸法學(xué)理論講究邏輯與推理，英美法學(xué)理論講究經(jīng)驗(yàn)與實(shí)用，這是一個(gè)基本的法學(xué)共識?！胺傻纳冀K不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”，[注]轉(zhuǎn)引自(美)博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁151。這乃是英美學(xué)者在批判歐陸法學(xué)時(shí)常引用的一句名言，其針對的就是大陸法系國家法學(xué)理論過于追求邏輯體系的構(gòu)建，過于講究邏輯推理。而在大陸法系學(xué)者看來，英美法最大的特性是模棱兩可，難以捉摸，充滿了邏輯上的混亂和矛盾：“普通法相對粗糙和漫無體系”。[注](美)梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，頁3。在刑法領(lǐng)域，有刑法學(xué)者就指出：“在英國，從未有過所謂刑法理論的學(xué)派之爭，也從未出現(xiàn)過一種在某一時(shí)期占支配地位的刑法學(xué)派，這一點(diǎn)反映了英國人較德國人和法國人更善于妥協(xié)的特點(diǎn)?！盵注]朱華榮：《各國刑法比較研究》，武漢出版社1995年版，頁186。

若從中國過去的民族思維特性上看，中國人講究實(shí)用功利，重經(jīng)驗(yàn)，重歷史，崇尚折中主義，善于妥協(xié)，這與德國人、法國人的重邏輯推理的特點(diǎn)相去較遠(yuǎn)，與英國人的經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)用主義比較接近。[注]參見周詳：“英吉利民族國家精神與英國刑法的特性”，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第6期。例如中國刑法通說中充斥著那么多的 “主客觀相統(tǒng)一”、“形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一”、“事實(shí)與價(jià)值相統(tǒng)一”、“一方面……；另一方面……”等“折中說”，這在德日刑法學(xué)者看來就是在邏輯上講不通的“混亂與矛盾”的東西，都是些“不可理喻”、“不可思議”、“不知所云”之說。所以有學(xué)者感嘆：在很多中日、中德刑法學(xué)術(shù)交流會(huì)中，總感覺雙方交流起來頗為不暢，中國學(xué)者往往處于“失語”的尷尬境地。“我們要想和這些國家的學(xué)者‘搭話’，可能都已經(jīng)變得無比困難?！瓕τ诘聡⑷毡緦W(xué)者提交的論文，學(xué)者們爭論相當(dāng)激烈；但是，對于中國學(xué)者的論文，由于‘沒有爭議’，也可能‘外人’沒法聽懂，而沒有被質(zhì)疑?！盵注]周光權(quán)，見前注〔3〕?？梢?，“通說維持論” 提出的歐陸刑法體系的邏輯性、清晰性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如中國的四要件體系的論斷，明顯違背上述的基本法學(xué)共識。

第二，“通說維持論”的觀點(diǎn)混淆了“體系的多樣性”與“體系的邏輯不清”。通說維持者從德日“三階層”體系內(nèi)部存在的多樣化體系爭議，以及“三階層”體系之外還存在兩階層等多樣化的體系的“混亂”現(xiàn)象，推出德日犯罪論體系邏輯不清的結(jié)論，這可能是“通說維持論”對歐陸犯罪論體系的一個(gè)根本性的誤解，是真正的“偏聽偏信”、想當(dāng)然的東西。首先，歐陸多樣化的法學(xué)學(xué)派、主義之爭，不是理論體系邏輯混亂的結(jié)果，而恰恰是各種體系按其自身的邏輯發(fā)展的必然結(jié)果，是每種體系邏輯清晰的具體表現(xiàn)。一種理論體系越是講究邏輯的清晰性、精確性、界限性，越會(huì)給其他對立的觀點(diǎn)、體系預(yù)先留下可反駁的空間。當(dāng)某種理論體系按照自身的邏輯推理發(fā)展到極致，以至于按照這種體系無法合理地處理某些新問題時(shí)，就會(huì)在該極限處的另一邊，從其他的邏輯起點(diǎn)來發(fā)展出新的犯罪論體系，以此來彌補(bǔ)前種體系所必然包含的理論盲點(diǎn)與缺陷。因此，任何講究邏輯性、清晰性的體系都必然是“片面而深刻的” 。[注]陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，頁259。德日刑法理論界熱衷于各種各樣的體系建構(gòu)，有“為體系而體系”的傾向，衍生出流派之爭、體系之爭，但這恰恰是講究“邏輯清晰性”的必然結(jié)果。而我國之所以難以產(chǎn)生法學(xué)學(xué)派之爭、主義之爭，恰恰在于那種大而全的中庸觀、折中觀、“辯證法”，預(yù)先排斥了根據(jù)邏輯推理“片面而深刻”地發(fā)展出各種理論體系的可能性；其次，“邏輯”既是某一種理論體系得以構(gòu)建的內(nèi)生器，也是理論體系分化、多樣化的內(nèi)生器?！俺俏覀儚膫€(gè)人完整的嚴(yán)密精確的思想出發(fā)，否則就不會(huì)從我們周圍的廢墟進(jìn)行重建”。[注](英)吉爾比：《經(jīng)院辯證法》，王路譯，上海三聯(lián)書店2000年版，頁9。一般而言，在西方 “理性”的代名詞就是“邏輯性”，“合理性”就是“合乎邏輯性”。正如西方信奉“吾愛吾師，吾更愛真理”的理性主義精神，其實(shí)質(zhì)乃要求任何人的任何論斷都必須合乎形式邏輯的檢驗(yàn)，而不是“官大的表準(zhǔn)”或者以既有的學(xué)術(shù)威望定真理?！昂线壿嬓浴币虼司途哂幸环N強(qiáng)烈的批判性，“當(dāng)把邏輯作為一種特殊的研究而進(jìn)行寫作時(shí)，他可能表現(xiàn)為一種專門挑毛病的學(xué)科”。[注]同上注，頁9。大陸法系法治精神的精髓實(shí)際上也就是體現(xiàn)在各種理論體系中以邏輯為檢驗(yàn)尺度的“理性主義”，“缺乏理性是比仇恨更殘酷的事情，因?yàn)樵谶@樣的條件下，法律本身變成了伺機(jī)而動(dòng)的欲望的支配，而不是根據(jù)意義進(jìn)行鼓勵(lì)和約束的尺度”。[注]同上注，頁9。德日犯罪論體系就是在各種體系之爭中以邏輯為工具相互批判，相互挑毛病中產(chǎn)生、發(fā)展、完善的；最后，理論體系的外在數(shù)量多少與邏輯性無必然關(guān)聯(lián)?！耙欢淹叩[”雖然是“一”，但卻難以稱得上有邏輯、有結(jié)構(gòu)，而從不同的基點(diǎn)、理念出發(fā)建造出的結(jié)構(gòu)相異的多樣性理論大廈卻是各有邏輯的。

但“通說維持論”卻先將歐陸學(xué)界以邏輯推理為內(nèi)生器的體系建構(gòu)活動(dòng)批判為所謂的“繁瑣哲學(xué)式的體系建構(gòu)”、“唯體系論”，然后將“繁瑣哲學(xué)式的體系建構(gòu)”、“唯體系論”的缺點(diǎn)與“邏輯不清”的缺點(diǎn)相混淆。[注]黎宏，見前注〔17〕；高銘暄，見前注〔5〕。殊不知，西方的“繁瑣哲學(xué)”、“唯體系論”如果是一種“缺點(diǎn)”，那也是過于強(qiáng)調(diào)“邏輯的清晰性”，忽視了解決實(shí)際生活需要的“缺點(diǎn)”。[注]繁瑣哲學(xué)、經(jīng)院哲學(xué)的一個(gè)為人所熟知的典型例子就是中世紀(jì)哲學(xué)家從各自的哲學(xué)理論體系出發(fā)反復(fù)對“一根針尖上到底能站幾個(gè)天使”問題進(jìn)行爭論，有的推斷可以站7個(gè)，有的推斷可以站8個(gè)……。筆者只見有學(xué)者批判這種“繁瑣哲學(xué)”、“經(jīng)院哲學(xué)”的缺點(diǎn)是脫離實(shí)用，還沒有看到有哪個(gè)學(xué)者批判、指責(zé)其缺點(diǎn)是“邏輯不清”的。所以國內(nèi)學(xué)者看到諸如故意、過失要素屬于責(zé)任的要素，屬于責(zé)任、違法的要素，屬于責(zé)任、違法、構(gòu)成要件符合性的要素這樣的紛繁復(fù)雜的體系爭議觀點(diǎn)時(shí)，切不可指責(zé)三階層體系是邏輯不清的，相反應(yīng)該認(rèn)清這些觀點(diǎn)有其各自不同的邏輯起點(diǎn)而已。正如德國著名刑法學(xué)家羅克辛所言：一種體系性的思考“是深化法學(xué)的路標(biāo)”，而在“刑法信條學(xué)設(shè)定了界限和規(guī)定了概念的情況下，他就可能使刑法在安全和可預(yù)見的方式下得到應(yīng)用，并能夠避免非理性化、專橫性和隨意性。信條學(xué)越是不發(fā)達(dá)，法的判決就越是難以預(yù)見”。即使為了彌補(bǔ)邏輯性、體系性思考發(fā)展到極致的某些實(shí)用性方面的缺陷而發(fā)展出“問題性思考”、“主題性思考”，但歐陸刑法學(xué)中的“問題性思考”、“主題性思考”并不是代替“體系性思考”，而只是以不同的問題的合理解決為轉(zhuǎn)移，在多種邏輯體系中選擇適用此種或者彼種體系，如此便可達(dá)到“在體系性思考與問題性思考之間進(jìn)行綜合”。[注]參見 (德)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，頁127-133。

第三，“通說維持論”的觀點(diǎn)混淆了“掌握體系性思考的難度”與“邏輯的不清晰性”，或者說混淆了“好理解”與“邏輯清晰性”。在西方，“邏輯”作為一種科學(xué)研究的“工具”或者“方法”， 掌握起來并不容易，需要刻苦的訓(xùn)練。以邏輯為基礎(chǔ)的西方哲學(xué)、法學(xué)的學(xué)術(shù)門檻就很高，是一種高于日常語言理解力的專業(yè)槽。“邏輯是科學(xué)的發(fā)動(dòng)機(jī)”，“在嚴(yán)格意義上，邏輯代表有效推理的格和科學(xué)方法的研究”。[注]吉爾比，見前注〔25〕，頁11-13。歐陸的哲學(xué)、法學(xué)、物理學(xué)等學(xué)術(shù)是以嚴(yán)格的邏輯訓(xùn)練為主導(dǎo)的。所以也并不是所有的歐陸人都對枯燥的邏輯訓(xùn)練有興趣，有人也可能并不愿意選擇學(xué)術(shù)，轉(zhuǎn)而接受那些容易理解之事，這無可厚非，如吉爾比所言：“很好，你改變了你的追求，就像一個(gè)聰明的女子選擇了福音而不是邏輯一樣，選擇了使徒書而不是物理學(xué)，選擇了修道院而不是學(xué)院。”[注]同上注，頁11-13。但作為從事法學(xué)研究的學(xué)者而言，就不能因?yàn)椴皇煜の鞣椒▽W(xué)的那種邏輯性工具與體系性思考方法，從而出現(xiàn)羅克辛所說的那種困惑：“學(xué)生或者非專業(yè)人士在剛剛學(xué)習(xí)(德日——筆者注)刑法時(shí)，經(jīng)常在紛繁復(fù)雜的刑法體系性努力之前有點(diǎn)不知所措?！盵注]羅克辛，見前注〔30〕，頁126。他這句話的主語是“學(xué)生或者非專業(yè)人士”，且有“在剛剛學(xué)習(xí)刑法時(shí)”的限定語。全句話整體表達(dá)的恰恰是德日刑法體系是建立在嚴(yán)密的、精確的邏輯推理基礎(chǔ)上的，需要專業(yè)訓(xùn)練與刻苦學(xué)習(xí)才能掌握的講究邏輯性的知識體系。我們切不可因?yàn)檫@句話中出現(xiàn)“紛繁復(fù)雜的刑法體系”、“不知所措”這樣的詞，就誤以為找到了德日刑法體系是“邏輯混亂”的證明。固然，中國的四要件體系的確很好懂，連沒有受過任何法律專業(yè)訓(xùn)練的轉(zhuǎn)業(yè)軍人也可以很快掌握該刑法理論進(jìn)行司法操作。這恐怕不是我國刑法體系邏輯性強(qiáng)的證明，而只能證明我國的刑法學(xué)尚處于初級階段，現(xiàn)存的四要件體系主要是以政治性的、道德性的常識性話語方式來建構(gòu)的體系，而非主要以邏輯的、科學(xué)的方式來建構(gòu)的體系。的確，對于習(xí)慣了《論語》、《道德經(jīng)》的“述而不作”[注]該話語方式的特點(diǎn)是：有直觀感悟的結(jié)論(有述)而無嚴(yán)密的邏輯推理與論證(無作)。德里達(dá)說過：“中國沒有哲學(xué)，只有思想?！焙诟駹栐凇墩軐W(xué)史演講錄》中也說中國沒有哲學(xué)，孔子的《論語》只是道德篇言，因?yàn)槠渲袥]有思辨思維，甚至也沒有嚴(yán)密的邏輯系統(tǒng)。參見王元化：“關(guān)于中西哲學(xué)與文化的對話”，《文史哲》2002年第2期。話語方式的中國人而言，西方建立在邏輯推理基礎(chǔ)上的哲學(xué)體系或者法學(xué)體系就是晦澀難懂的、繁瑣的、不好理解的東西。但不可將這種道德箴言話語體系在實(shí)用層面所具有的“簡潔明了”、“好理解”特點(diǎn)歸結(jié)為“邏輯清晰性”。

總之，單從形式邏輯上判斷，德日犯罪論體系要比我國的四要件體系具有邏輯性、精確性。當(dāng)然犯罪論體系的邏輯性、精確性并不是無條件的優(yōu)點(diǎn)。有學(xué)者就指出：犯罪論體系的發(fā)展“其內(nèi)在動(dòng)力卻在于社會(huì)的發(fā)展變遷”、“社會(huì)現(xiàn)實(shí)是最大的自變量”，所以不同的犯罪論體系有著不同階段的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性特征。[注]方泉：《犯罪論體系的演變》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁6。

三、 應(yīng)用視角的分析與批判

應(yīng)用的視角，即“有用還是無用”的視角，常被用來考察犯罪論體系的現(xiàn)實(shí)合理性?！巴ㄕf維持論”認(rèn)為，“推倒重來論”有意無意地漠視了四要件體系所具有的現(xiàn)實(shí)合理性。大體上，通說維持者提出了如下幾點(diǎn)四要件的現(xiàn)實(shí)合理性：一是四要件體系是社會(huì)主義特色的法學(xué)理論，與我國的社會(huì)主義國家性質(zhì)一致；二是四要件知識體系經(jīng)過數(shù)十年的傳播，已經(jīng)扎根開花、廣為傳播、深入人心；而德日刑法學(xué)雖在民國時(shí)期經(jīng)過短期傳播，但很快銷聲匿跡，沒有重大影響。即使臺灣還延續(xù)德日體系，但臺灣有一個(gè)廣泛的留學(xué)德日背景的刑法學(xué)知識階層，且人少地狹，德日體系傳播很快。我國大陸地區(qū)不具備這樣的條件，很難將四要件體系全面清除，重建另一種體系；三是四要件體系與我國公檢法三部門分工負(fù)責(zé)、相互配合，相互制約的訴訟規(guī)律相符合，三部門圍繞四要件這個(gè)共同的目標(biāo)，明確各自的證明責(zé)任與程度，非常的方便實(shí)用，實(shí)務(wù)工作者非常的歡迎四要件，對三要件反應(yīng)冷淡。[注]參見高銘暄，見前注〔5〕。

在筆者看來，這些從應(yīng)用視角提出的各種現(xiàn)實(shí)條件的論據(jù)或許有一定道理，但仍然無法構(gòu)成反對引進(jìn)德日體系的理由。實(shí)際上“推倒重來論”者對這些現(xiàn)實(shí)條件的客觀存在并沒有大的異議，提出“推倒重來論”恰恰是以承認(rèn)這些現(xiàn)實(shí)條件的客觀存在為共識性前提。只不過“推倒重來論”對這些現(xiàn)實(shí)條件的應(yīng)然的價(jià)值評價(jià)與通說維持者不一樣。在筆者看來二者的價(jià)值評價(jià)的差異，可以用哲學(xué)上的兩個(gè)對立命題來界定：對通說維持者而言，堅(jiān)持了黑格爾的經(jīng)典名言“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的”。[注](德)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，序言頁11。但“推倒重來論”則堅(jiān)持馬克思對該命題的批判性觀點(diǎn)：“凡是現(xiàn)存的東西都是要滅亡的”，[注]《馬克思恩格斯選集(第4卷)》，人民出版社1972年版，頁212。即嚴(yán)格區(qū)分 “現(xiàn)實(shí)”與“合理性”，現(xiàn)存的、現(xiàn)實(shí)的不等于是永遠(yuǎn)合理的。下文，筆者就遵循 “凡是現(xiàn)存的東西都是要滅亡的”命題的大體思路對“通說維持論”的論據(jù)一一進(jìn)行解析與批判。

第一，通說維持者將四要件體系與社會(huì)主義特色的法學(xué)理論以及我國的社會(huì)主義國家性質(zhì)掛鉤，這的確是很長時(shí)間內(nèi)我國法學(xué)界的一種“現(xiàn)存”的觀點(diǎn)。但該“現(xiàn)存”的觀點(diǎn)不見得就是“合理的”。正如上文中的歷史考察所言，四要件知識體系本身繼承于沙皇俄國刑法理論，沙皇俄國刑法理論來源于對德國刑法理論的某種改造，這是“通說維持論”也不否定的事實(shí)。如此看來，四要件知識體系就不能與“社會(huì)主義性質(zhì)”掛鉤，否則就會(huì)在邏輯上推導(dǎo)出沙皇俄國與德國的理論也是“社會(huì)主義性質(zhì)”的荒謬結(jié)論。因此，筆者認(rèn)為相對合理的觀點(diǎn)應(yīng)該是將四要件、三階層等犯罪構(gòu)成理論體系作為一種超越政治意識形態(tài)的中性的知識形態(tài)或思維工具來看待，資本主義國家可以用，社會(huì)主義國家也可以用。事實(shí)上，就是在當(dāng)代資本主義國家，也有極個(gè)別學(xué)者主張四要件體系，[注]日本學(xué)者夏目文雄、上野達(dá)彥采用四要件體系。參見陳加林：“犯罪論體系之演變”，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，頁94。他們并不認(rèn)為四要件體系是“反資本主義”的。

第二，關(guān)于四要件知識形態(tài)已經(jīng)成為通說的既成事實(shí)，難以構(gòu)成反對引進(jìn)德日體系的理由，也不能證明大陸地區(qū)難以在四要件通說之外推行另一種體系。首先，四要件體系在大陸地區(qū)“廣泛傳播、扎根開花、深入人心”，這的確證明通說有它的現(xiàn)實(shí)合理性。但這并不能反證其他不同的體系就不具有現(xiàn)實(shí)合理性或者不具有更大的現(xiàn)實(shí)合理性。讀史可以鑒今，典型的例子是“胡服騎射”?！皾h服”已經(jīng)扎根開花、深入人心，但趙王認(rèn)為每一個(gè)適應(yīng)時(shí)代潮流的人，都應(yīng)懂得“法度制令各順其宜，衣服器械各便其用”，因此他力排眾議，頒胡服令，“漢服”被更適應(yīng)特定環(huán)境的“胡服”成功替代，推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步。同理，如果德日三階層體系的確更適應(yīng)當(dāng)前或者未來的特定環(huán)境，或者至少三階層體系可以解決四要件體系無法合理解決的很多問題，那么在中國理論界與實(shí)務(wù)界采用，至少是有選擇性的采用三階層體系，也就無可厚非。

第三，認(rèn)為我國大陸地區(qū)不具備類似于臺灣地區(qū)推行德日體系的幾個(gè)客觀條件也站不住腳。關(guān)于留學(xué)德日背景的刑法學(xué)知識階層問題，一個(gè)不可否認(rèn)的事實(shí)是：當(dāng)前我國大陸地區(qū)刑法學(xué)界已經(jīng)有越來越多的留日留德背景的學(xué)者，留蘇學(xué)者趨少。向德日學(xué)習(xí)已經(jīng)成為當(dāng)前刑法學(xué)界的一個(gè)大潮流，翻譯的德日刑法學(xué)著作也越來越多。況且臺灣屬于中國的一部分，臺灣地區(qū)的刑法學(xué)知識階層也是我國的知識階層的一部分。繁體字與簡化字同屬漢字，難以構(gòu)成知識交流與共享的障礙。事實(shí)上我們從20世紀(jì)80年代開始就一直在以“影印本”的方式學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)刑法學(xué)者的著作。我國大陸地區(qū)人多地廣，刑法學(xué)研究水平與司法人員的素質(zhì)高低不一，也不是反對引進(jìn)德日體系的理由。四要件體系成為通說的過程中，這些條件同樣是客觀存在的、甚至比現(xiàn)在更差(比如人員的平均教育水平)。最重要的是現(xiàn)代化的多媒體傳播技術(shù)的普及已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了幾十年前的那種靜態(tài)的、口口相傳的原始傳播技術(shù)。如果說四要件知識形態(tài)在簡陋的傳播技術(shù)與模式下，在至少是同等的地理人文條件下，能夠在“幾年之內(nèi)”[注]在1979年頒布刑法典后，從1981年開始，司法部組織幾大高校中的刑法元老，如高銘暄、馬克昌、江任天等編寫統(tǒng)一的刑法學(xué)教材，1982年法律出版社出版的高等學(xué)校法學(xué)試用教材《刑法學(xué)》，在刑法學(xué)術(shù)史上就成為一個(gè)劃時(shí)代的“事件”。該書也標(biāo)志著四要件知識體系的通說地位的正式形成。由于79年之前的大部分時(shí)間里，我國很長時(shí)間處于無法時(shí)期，至少是無《刑法典》時(shí)期，所以對前蘇聯(lián)的四要件知識體系基本上處于在政法院校內(nèi)部的小范圍進(jìn)行口口相傳狀態(tài)。所以筆者認(rèn)為四要件通說確立的時(shí)間沒有想象中的那么長，而至多是幾年時(shí)間。迅速地從極少數(shù)刑法專業(yè)學(xué)者掌握的“少數(shù)人的觀點(diǎn)”成為通說，那么德日犯罪論體系在中國大陸地區(qū)通過學(xué)術(shù)傳播而立足，這不僅在邏輯上是可能的，而且在現(xiàn)代化傳媒技術(shù)支持下更加具有現(xiàn)實(shí)可能性。既然四要件知識體系也是通過傳播而迅速被多數(shù)人認(rèn)可而成為通說，那么通過司法考試這個(gè)平臺或者其他平臺傳播德日刑法知識，也就無可厚非。[注]司法考試中出現(xiàn)大量站在德日刑法知識體系基礎(chǔ)上的有爭議的題目，也并不影響司法考試的嚴(yán)肅性，而是符合司法爭訟本身的規(guī)律。參見周詳、齊文遠(yuǎn)：“法學(xué)教育以司法考試為導(dǎo)向的合理性”，《法學(xué)》2009年第4期。所以重建德日刑法體系并沒有通說學(xué)者想象中的那么難，那么的“不為廣大學(xué)生、司法者所接受，所認(rèn)可”。另外，從反面來講，即使德日體系對初學(xué)者是艱深的、晦澀的，是需要付出精力去學(xué)習(xí)的，這也不是反對學(xué)習(xí)該知識體系的理由，而是應(yīng)當(dāng)大力學(xué)習(xí)、推廣的理由。俗話說“要想富、先修路”，修路雖然很艱辛，但會(huì)長遠(yuǎn)受益。

第四，通說維持者認(rèn)為四要件體系與我國公檢法三部門分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的訴訟規(guī)律相符合，這的確是當(dāng)前大陸地區(qū)司法的一個(gè)現(xiàn)存的客觀事實(shí)。但問題是這種公檢法三部門的“訴訟規(guī)律”本身是不是合理，是不是需要改進(jìn)？這是一個(gè)問題。事實(shí)上，很多刑事訴訟法學(xué)者認(rèn)為我國的刑事訴訟模式存在著不少問題，尚需要改進(jìn)。比如應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)訴訟的對抗性、抗辯性，加強(qiáng)法官的中立性，而不是“公檢法是一家”，共同對付“犯罪嫌疑人”。主張應(yīng)當(dāng)弱化過去那種過于強(qiáng)調(diào)“打擊犯罪、保護(hù)人民”的政治話語，糾正過去那種過于忽視對犯罪嫌疑人基本權(quán)利的保障的傾向。顯然這除了在訴訟程序、訴訟制度上進(jìn)行改進(jìn)以外，也需要在實(shí)體法層面的犯罪認(rèn)定模式與思維上進(jìn)行配套性改善，切實(shí)學(xué)習(xí)、實(shí)踐李斯特時(shí)代早就提出的“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”的法治理念。

當(dāng)然，通說維持論者不同意三階層更能保證人權(quán)的觀點(diǎn)，有學(xué)者提出：我國的四要件體系比起德日三要件體系給出了更多的出罪機(jī)會(huì)，“至少是四次吧？如果再加上綜合性要件，如‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘情節(jié)惡劣’、‘?dāng)?shù)額較大’等進(jìn)行評價(jià)，那么至少有五次吧，如果從要件要素看，那豈止四次五次，次數(shù)還要多得多”。[注]高銘暄，見前注〔5〕。有學(xué)者提出：“中國的犯罪構(gòu)成體系在訴訟機(jī)能上對犯罪人的人權(quán)保障方面更加優(yōu)越于德日體系”。[注]馮亞東等，見前注〔17〕，第146頁。但馮亞東教授在同一本書中的他處，與此論點(diǎn)有自相矛盾的說法，例如他認(rèn)為德日體系對中國體系的真正啟示或者德日刑法理論的精義之處，首先表現(xiàn)在 “德日的犯罪認(rèn)知方式，有利于規(guī)制法官的裁判思路，從而在刑事實(shí)體法方面最大限度地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障”?！?德日)學(xué)者們在建構(gòu)體系時(shí)，在更宏觀的層面，始終信守、維護(hù)和貫徹法治原則和人權(quán)保障原則，這是任何人不可逾越的信條”。 馮亞東等，見前注〔17〕，頁152。但通說的這種反駁觀點(diǎn)難以站住腳。一方面，形式上的成立要件的數(shù)量或者構(gòu)成要素的數(shù)量多少，與出罪概率的大小并沒有必然的聯(lián)系。出罪的質(zhì)與量只與那些由共同要素所組成的不同理論體系所體現(xiàn)出來的結(jié)構(gòu)性功能的傾向性方面的差異有關(guān)。另一方面，上述論點(diǎn)沒有實(shí)證的事實(shí)作為支撐。[注]馮亞東教授為了證明中國體系在保障人權(quán)方面的優(yōu)越性，為我們提供了三個(gè)調(diào)查數(shù)據(jù)：他對中國一個(gè)大城市的調(diào)查統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，德日三階層中獨(dú)具出罪功能的違法阻卻事由的案件所占比例不到1%；日本學(xué)者的調(diào)查顯示，在日本，有罪判決率高達(dá)99%；他對蘇式體系的代表作《犯罪構(gòu)成的一般原理》一書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)運(yùn)用四要件體系對大量案例所做的分析，其得出無罪及罪輕的結(jié)論占50%以上(馮亞東等，見前注〔17〕，頁141-144)。但以上的三個(gè)數(shù)據(jù)并不屬于同一變量，難以在數(shù)量比較的基礎(chǔ)上論證命題。事實(shí)上，中國違法阻卻事由的案件的變量參照系應(yīng)該是外國同類案件比例，比如在德國或者日本是2%還是0.1%？同理，日本刑事案件的有罪判決率(99%)的變量參照系應(yīng)該是中國的有罪判決率的大小；蘇式體系著作中的無罪及罪輕的案例分析結(jié)論比(50%以上)的變量參照系應(yīng)該是德國或者日本某代表作的案例分析結(jié)論的數(shù)據(jù)。

總之，從應(yīng)用的視角看，我國現(xiàn)存的四要件知識形態(tài)通說與我國的現(xiàn)存的現(xiàn)實(shí)條件具有一定適應(yīng)性、實(shí)用性：能夠比較簡便地解決多數(shù)常規(guī)刑事案件的定罪問題。但現(xiàn)存的不一定是合理的，四要件知識體系有條件的實(shí)用性并不構(gòu)成反對引進(jìn)德日三階層體系的理由。

四、 四要件與三階層體系共生論的文化哲學(xué)基礎(chǔ)

上文中，筆者通過對體系之爭雙方的某些理由的批判，恢復(fù)了四要件與三階層犯罪論體系的中性的知識形態(tài)屬性。如平野龍一所言，“并不存在唯一‘正確’的體系”。[注](日) 平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，頁88。這一論斷均被“通說維持論”與“推倒重來論”廣為引用用來反駁對方。那么為什么不存在唯一正確的體系？這才是最關(guān)鍵的問題。筆者認(rèn)為不存在唯一正確體系的根本原因在于：四要件與三階層犯罪論體系在知識形態(tài)的屬性上并不是非此即彼、敵死我活的關(guān)系。四要件與三階層體系都可能具有不同的特定時(shí)空條件下的有效性、合理性。由此可以推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論：四要件與三階層體系完全可能在共存的基礎(chǔ)上形成一種拾遺補(bǔ)缺、良性互動(dòng)的“共生”關(guān)系。[注]共生是生物學(xué)上的一個(gè)概念，通常指兩種以上的生物由于不能獨(dú)立生存而共同生活在一起，或一種生活于另一種體內(nèi)，各能獲得一定利益的現(xiàn)象。美國微生物學(xué)家瑪葛莉絲指出：共生是生物演化的機(jī)制。她說：“大自然的本性就厭惡任何生物獨(dú)占世界的現(xiàn)象，所以地球上絕對不會(huì)有單獨(dú)存在的生物?！?戈惠明、譚仁祥：“共生菌——新活性天然產(chǎn)物的重要來源”，《化學(xué)進(jìn)展》2009年第1期)。大自然是人類的最好導(dǎo)師，如果瑪葛莉絲所言為真，那么三階層體系或者四要件體系的任何一種，也不應(yīng)當(dāng)獨(dú)占中國刑法理論界。理由如下：

第一，任何文化的創(chuàng)造與發(fā)展，既離不開特定民族的歷史文化的母體，也離不開外來文化基因傳播的影響，它是一個(gè)類似于生物基因以適應(yīng)環(huán)境為目的而進(jìn)行的有性生殖的進(jìn)化過程。在任何一種文化中，都會(huì)有某些特征比其他特征更為直接的受到(早期)環(huán)境的影響。這些直接受環(huán)境影響的文化特征復(fù)合體，被稱之為“文化內(nèi)核”。“文化內(nèi)核”之外的與這一核心結(jié)合較弱的其他無數(shù)的特征可能有很大的潛在變異性，這些次要特征在很大程度上完全決定于偶然的技術(shù)革新或異域文化傳播，這些特質(zhì)可稱為“次要特質(zhì)”。[注](美)斯圖爾德：“文化生態(tài)學(xué)的概念和方法”，玉文華譯，《世界民族》1988年第6期。因此文化發(fā)展與變遷的規(guī)則又體現(xiàn)出由不同文化內(nèi)核所決定的差異性與多樣性。換言之，在相似的文化模式中“所采用的具體形式卻是極其不同的，因?yàn)閯?chuàng)造文化的認(rèn)識過程對于特殊的環(huán)境情況來說也是富有特色的”。[注](美)普洛格、貝茨：《文化演進(jìn)與人類行為》，吳愛明、鄧勇譯，遼寧人民出版社1988年版，頁35。我國現(xiàn)存的四要件知識體系中所具備的“有機(jī)統(tǒng)一”性、封閉性、模糊性、簡單易解性等特征，在歷史層面與中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)結(jié)構(gòu)，政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上發(fā)展出的傳統(tǒng)文化的主流思維習(xí)慣與特性相適應(yīng)。有學(xué)者就指出，我國傳統(tǒng)的四要件體系是以存在論為哲學(xué)基礎(chǔ)的，其根本特點(diǎn)是將事實(shí)與價(jià)值不做嚴(yán)格的區(qū)分，評價(jià)對象與對象評價(jià)不分，事實(shí)判斷與價(jià)值評價(jià)同一。馬克思主義的主客觀統(tǒng)一說也是一種存在論，所以也就成為了傳統(tǒng)四要件體系的哲學(xué)基礎(chǔ)。而當(dāng)前流行的階層理論，則是以規(guī)范論為哲學(xué)基礎(chǔ)的，其根本特點(diǎn)是將事實(shí)與價(jià)值作出嚴(yán)格的區(qū)分，事實(shí)只能實(shí)際運(yùn)作，無法從價(jià)值上定型，規(guī)范只能從其他規(guī)范體系中演繹而來，無法從存在體系歸納而成。德日的犯罪論體系也經(jīng)歷了一個(gè)從存在論到規(guī)范論的轉(zhuǎn)型過程，階層理論的過渡哲學(xué)形態(tài)是自然科學(xué)實(shí)證主義，它是一種價(jià)值無涉的哲學(xué)，既非存在論，亦非規(guī)范論。[注]參見歐陽本祺：“犯罪構(gòu)成體系的價(jià)值評價(jià)：從存在論走向規(guī)范論”，《法學(xué)研究》2011年第1期。所以，四要件體系的這些特征在傳統(tǒng)文化生態(tài)背景下不能說是缺點(diǎn)，而是優(yōu)點(diǎn)。上述傳統(tǒng)的歷史條件并沒有完全改變，四要件尚有一定的生存空間。盡管隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及全球化的深刻影響，當(dāng)前我國的文化生態(tài)環(huán)境正在發(fā)生巨變，現(xiàn)存的四要件體系的某些不適應(yīng)性特征表現(xiàn)得越來越明顯，但是我們也不能過早斷定四要件體系本身一定是落后的、沒有任何發(fā)展空間的知識體系。四要件體系同樣可能從中國傳統(tǒng)文化以及馬克思主義兩大基因載體中挖掘出新的、具有適應(yīng)性的基因型。[注]馬克思主義作為一種西方文化，其原著中充滿了西方哲學(xué)所強(qiáng)調(diào)的主觀與客觀要素、事實(shí)與規(guī)范要素、形式與實(shí)質(zhì)之間的分離性、對立性、過程性、位階性等 “顯性文化基因”特征(參見齊文遠(yuǎn)、周詳：“對刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則的反思”，《法學(xué)研究》2002年第3期)。但在本土化過程中，中國傳統(tǒng)主流文化中的合、和、中庸等觀念構(gòu)成了我們過去理解、解釋馬克思主義的一個(gè)前見、偏見，那些西方文化中的“顯性文化基因”特征被有意地處理掉或者無意地忽視掉。另外中國傳統(tǒng)文化的文本也不是大一統(tǒng)的，例如“名家”、“墨家”就是重視邏輯主義、科學(xué)精神的流派，只是這些流派在過去一直沒有成為中國文化的主流文化。我們可以根據(jù)環(huán)境的變化從兩大文化母體中去尋求或者挖掘新的“中國特色的馬克思主義”的基因組合型，以此為哲學(xué)基礎(chǔ)對四要件體系進(jìn)行改造。這是繼續(xù)保留四要件知識體系、不能主張全盤推翻的基本理由。

第二，馬克思主義作為一種西方文化，本身攜帶了西方文化的諸多學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與文化特征，我們不能將馬克思主義從西方大的文化、學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中剝離出來。因此我們不僅需要帶著中國文化的前見、偏見去理解馬克思主義，[注]此處的前見、偏見不是貶義詞，而是哲學(xué)解釋學(xué)中的一個(gè)中性的或者具有建設(shè)性的概念。前見、偏見雖然不具有終極的有效性，但是它是任何理解、認(rèn)識得以進(jìn)行的首要前提。參見(德)伽達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，頁8。看到我們愿意看到的、想看到的“正合我意”的意義，也需要通過西方文化載體本身去理解馬克思主義，看到我們過去所忽視了的、視而不見的意義。[注]社會(huì)生物學(xué)的研究表明，并不是所有的文化基因都能得到一視同仁的待遇，此認(rèn)知并不是一個(gè)全然中立的濾網(wǎng)。心智多是按照有利于自我生存與適應(yīng)環(huán)境的需要，搜羅、采行某些信息的傾向遠(yuǎn)高于其他信息。參見(美)威爾遜：《大自然的獵人》，楊玉齡譯，上海科學(xué)技術(shù)出版社2001年版，頁386。具體到刑法學(xué)理論中，則需要虛心學(xué)習(xí)、實(shí)踐德日刑法學(xué)體系的知識形態(tài)。正如張明楷教授所言，“只了解一個(gè)國家的人，實(shí)際上一個(gè)國家也不了解……只了解中國刑事司法的人，實(shí)際上連中國的刑事司法也不了解。”[注](意)奈爾肯：《比較刑事司法論》，張明楷等譯，清華大學(xué)出版社2004年版，序言頁7。只有在切實(shí)實(shí)踐德日體系的基礎(chǔ)上，才可能更加深刻地理解自我，看到我國四要件知識體系的優(yōu)點(diǎn)或者理論盲點(diǎn)、缺陷。事實(shí)上，“理論都是在相互作用中產(chǎn)生的。每個(gè)理論都有它的盲點(diǎn)：主題方面可能會(huì)使其他方面變得不重要或受到漠視。舊理論經(jīng)常由于把注意力轉(zhuǎn)移到那些被輕視的方面而被新理論所取代——也僅僅是，當(dāng)它們自己的盲點(diǎn)被較新的理論揭示出來時(shí)才被取代。通過這種不安定的、動(dòng)態(tài)的過程、不斷的思想挑戰(zhàn)和反復(fù)檢驗(yàn)，這個(gè)學(xué)科的理論框架就隨時(shí)間的推演而得到改進(jìn)和發(fā)展”。[注]普洛格等，見前注〔48〕，頁34?？梢?，三階層體系不僅僅只是一個(gè)我國犯罪構(gòu)成理論體系的外在的參考系，也可以是、應(yīng)當(dāng)是我國犯罪構(gòu)成理論體系的一部分。如果在觀念上始終將三階層體系固定為“外國”理論體系，就難以切實(shí)地體現(xiàn)出理論體系之間的那種相互作用，所謂的對外國理論的“取其精華、去其糟粕”往往就異化為一種固守現(xiàn)有理論體系的托詞。例如三階層理論的精華在于“將違法與責(zé)任作為犯罪論體系的支柱”與構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性要件之間“具有邏輯上不可更改的位階關(guān)系”。[注]張明楷，見前注〔11〕；陳興良：“犯罪論體系的位階性研究”，《法學(xué)研究》2010年第4期。如果真要“取其精華”來發(fā)展、完善四要件體系，則必然要對傳統(tǒng)的四要件體系進(jìn)行變體。這是筆者不反對我國引進(jìn)德日刑法知識形態(tài)的基本理由。

第三，判斷理論模式或者其他“真理”、知識形態(tài)優(yōu)劣好壞的標(biāo)準(zhǔn)是它與特定文化生態(tài)環(huán)境的適應(yīng)性，該判斷也只能交給實(shí)踐去檢驗(yàn)?！盎虬l(fā)揮的作用取決于它的環(huán)境，而這一所謂環(huán)境也包括其余的基因。有時(shí)，一個(gè)基因在另一個(gè)特定基因在場的情況下所發(fā)揮的是一種作用，而在另一組伙伴基因在場的情況下所發(fā)揮的又是一種截然不同的作用……長腿畢竟不是對誰都有好處的。對路鼠來說，長腿反而是一種累贅?！盵注](英)道金斯：《自私的基因》，盧允中、張岱譯，科學(xué)出版社1981年版，頁48-50。因此，抽象的認(rèn)為這個(gè)犯罪構(gòu)成模式好，那個(gè)犯罪構(gòu)成模式壞都是不對的。理論體系的多樣化并存，就如在自然生態(tài)中的多樣化物種，無論高的、矮的、大的、小的，他們都各自有自己的生存之道、生存之美。所以無論是四要件，還是三階層體系，都應(yīng)該留給它們生存、發(fā)展的時(shí)空，不能事先人為的斷定一種絕對的好，另一種絕對的壞，從而發(fā)展一種“好的”，滅絕其他“壞的”。是好還是壞，需要留給以解決具體問題為目的的實(shí)踐來檢驗(yàn)。馬克思早就指出：

我們看到主觀主義和客觀主義，唯靈主義和唯物主義，活動(dòng)和受動(dòng)，只是在社會(huì)狀態(tài)中才失去他們之間的對立。并從而失去它們作為這樣的對立面的存在。我們看到理論的對立本身的解決只有通過實(shí)踐方式，只有借助人的實(shí)踐力量才是可能的，因此這種對立的解決不是認(rèn)識的任務(wù)，而是一個(gè)現(xiàn)實(shí)生活任務(wù)，而哲學(xué)未能解決這個(gè)任務(wù)，正因?yàn)檎軐W(xué)把這僅僅看作理論任務(wù)。[注]《馬克思恩格斯全集(第42卷)》，人民出版社1979年版，頁127。

因此，通過聯(lián)系具體的刑法問題來分別確定四要件與三階層體系的有效性范圍及其條件，比較各自的得失利弊，司法者從而可以在多樣化的體系中，根據(jù)問題的不同來選擇能夠達(dá)到個(gè)案公平正義的具體處理方案。如此，多樣體系的共存并不會(huì)造成通說學(xué)者所擔(dān)心的那種理論的混亂或司法混亂，相反有利于學(xué)術(shù)的發(fā)展與繁榮，有利于司法。[注]張明楷，見前注〔11〕。

第四，在我國犯罪論體系的發(fā)展過程中，不必害怕引進(jìn)德日體系。首先，我們大可不必?fù)?dān)心我國的社會(huì)主義法律性質(zhì)就此被推翻了、改變了。借用中國特色社會(huì)主義的總設(shè)計(jì)師鄧小平同志南巡的講話來說：“四要件”多一點(diǎn)還是“三階層”多一點(diǎn)，不是社會(huì)主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。“四要件”不等于社會(huì)主義，資本主義也有“四要件”；“三階層”不等于資本主義，社會(huì)主義也有“三階層”。“四要件”和“三階層”都只是法律手段。[注]日本學(xué)者夏目文雄、上野達(dá)彥采用四要件體系。中國也有“三階層”體系，除了我們熟知的臺灣地區(qū)的刑法理論通說是“三階層”，澳門刑法理論通說也是“三階層”。在中國大陸地區(qū)，在教科書中采用三階層的體系的除了陳興良教授主編的刑法教科書以外，張明楷教授的第三版《刑法學(xué)》中的客觀違法與主觀責(zé)任“兩階層說”，也是德日三階層體系的變體。其次，如果實(shí)踐證明德日體系的確是好東西，我們用得很好，那么正如“胡服騎射”一樣，德日體系也就從原本的“胡服”(西裝)變成了“漢服”。最后，我們也不必害怕引進(jìn)、移植三階層理論后，我國的傳統(tǒng)法律文化就此被全盤否棄了。中國傳統(tǒng)文化向來就具有無比強(qiáng)大的同化力和生命力特性，對此我們應(yīng)當(dāng)持有自信。例如在移植外國東西時(shí)，國人往往面臨“種下龍種，收獲跳蚤”之尷尬局面，[注]陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁4。常哀嘆 “不知怎的，外國一切好東西到中國沒有不走樣的，……外國東西來一件，毀一件”，[注]錢鐘書：《圍城》，人民文學(xué)出版社1997年版，頁223。這倒可以反證中國文化的強(qiáng)大同化力。如果引進(jìn)并實(shí)踐的德日體系確實(shí)與中國文化格格不入，那么中國文化的核心自然會(huì)對此加以抗拒、改造，排斥這個(gè)“有害物種”。因?yàn)椤坝幸粋€(gè)堅(jiān)硬、頑固、不可化約的核心，具有生物的催迫性、必要性以及生物的理由，這一核心為文化所不可企及，因此得以保有一個(gè)權(quán)利，遲早都會(huì)行使出來以判斷、抗拒或修正文化?！盵注](美)威爾遜：《人類的本性》，甘華鳴譯，福建人民出版社1988年版，頁75。記得魯迅先生早年主張拿來主義時(shí)提醒我們：“中國人性情總喜歡調(diào)和、折中的。譬如你說，這屋子太暗，須在這里開個(gè)窗，大家一定不允許的。但如果你主張拆掉屋頂，他們就會(huì)來調(diào)和，愿意開窗了。沒有更激烈的主張，他們總連平和的改革也不肯行。那時(shí)白話文之得以通行，就因?yàn)橛袕U掉中國字而用羅馬字母的議論的緣故?！盵注]魯迅：“無聲的中國”，《魯迅論文.雜文集》，同心出版社2000年版，頁244。從這個(gè)意義上看，若不是陳興良教授等采用“不過正無以矯枉”的策略，[注]陳興良教授曾經(jīng)承認(rèn)這種學(xué)術(shù)策略，“形式刑法觀對現(xiàn)有理論采取徹底清理的態(tài)度，出于矯枉過正的策略考量……”(陳興良：“走向?qū)W派之爭的刑法學(xué)”，《法學(xué)研究》2010年第1期)。筆者推測陳興良教授主張全盤拋棄四要件，直接采用三階層，也是一種為促進(jìn)我國刑法知識轉(zhuǎn)型之目的而不得已采用的學(xué)術(shù)論戰(zhàn)策略。在實(shí)體上，陳興良教授即使認(rèn)為四要件知識形態(tài)存在著致命的缺陷與固有的局限，也并不認(rèn)為“四要件知識體系一無是處”。例如在最新出版的《教義刑法學(xué)》中，陳興良教授的一句話即為證明：“我國目前采用的是從蘇俄引入的四要件的犯罪構(gòu)成體系，而三階層的犯罪論體系正成為我國犯罪成立條件的有力競爭者，并就此展開了學(xué)術(shù)論爭，這必將在極大程度上推動(dòng)我國刑法知識的轉(zhuǎn)型”(陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁101)。如果四要件真的一無是處，那么三階層也難稱“有力競爭者”。陳興良教授所言的知識轉(zhuǎn)型只是一種總體學(xué)術(shù)走向意義上的判斷，并不以絕對消滅前一知識形態(tài)為前提。同理，通說維持論論證了四要件知識形態(tài)的某些優(yōu)點(diǎn)，并不能反證我國刑法知識形態(tài)無需進(jìn)行知識轉(zhuǎn)型，維持現(xiàn)狀即可。激烈地主張連四要件知識體系大廈的屋頂也拆掉，就不會(huì)有通說學(xué)者的折中調(diào)和思路：既不可夜郎自大、固步自封，也不可妄自菲薄、迷失自我，因而主張?jiān)诔浞挚隙ㄋ囊侠硇浴?shí)用性的基礎(chǔ)上，對四要件體系的缺陷進(jìn)行改進(jìn)，注意吸收其他國家和地區(qū)犯罪成立理論模式的營養(yǎng)成分。[注]參見趙秉志、王志祥：“中國犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展歷程與未來走向”，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，頁63。既然中國文化有如此強(qiáng)大的生命力，又何懼引入德日刑法理論體系？

第五，對德日體系的“拿來主義”與中國四要件體系的“送去主義”并不是非此即彼的矛盾關(guān)系，如果二者處理得好，將會(huì)形成一種共生的良性循環(huán)。正如國學(xué)大師季羨林先生說：“對西方的文化，魯迅先生曾主張‘拿來主義’，這個(gè)主義至今也沒有過時(shí)?！裉?，在拿來主義的同時(shí)，我們應(yīng)該提倡‘送去主義’，而且應(yīng)該定為重點(diǎn)?！盵注]季羨林：《東西文化議論集(上冊)》，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社1999年版，頁10-11。顯然，季羨林先生說該話時(shí)，是基于自五四啟蒙運(yùn)動(dòng)以來我國在其他人文社科領(lǐng)域(包括經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，但法學(xué)領(lǐng)域除外)對西方文化、制度已經(jīng)大膽拿來的事實(shí)基礎(chǔ)上。但是由于我國過去很長一段時(shí)間突出強(qiáng)調(diào)法律，尤其是刑法這種“上層建筑”的政治性，過于強(qiáng)調(diào)“政治意識形態(tài)”，因此在刑法學(xué)領(lǐng)域?qū)ξ鞣椒晌幕?、技術(shù)的拿來總是遮遮掩掩、猶豫不決。在這種特定的法律文化背景下，在刑法學(xué)領(lǐng)域，魯迅先生主張的“拿來主義”不僅至今沒有過時(shí)，或許我們更應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)定位于“拿來主義”，以完成刑法學(xué)領(lǐng)域中遲來的五四式文化啟蒙。

五、 共生論命題的“證偽”[注]“證偽”不能望文生義地簡單理解為“研究者證明自己的理論不成立”?！白C偽”包含了兩個(gè)方面的內(nèi)涵：①要盡量證明自己的理論不被推翻；②證偽的意義就是要界定理論的邊界和適用范圍，證明自己的理論在哪些條件或者范圍內(nèi)能夠成立，在哪些條件或者場合下不成立。陳瑞華，見前注〔60〕，頁9。

共存以移植為前提，共生以共存為前提。鑒于當(dāng)前我國的四要件知識體系是通說，三階層知識體系尚處于介紹、學(xué)習(xí)的初級階段，況且移植三階層的觀點(diǎn)一提出來，就遭到了聲勢浩大的反對聲，因此要從共存發(fā)展到共生，在當(dāng)前現(xiàn)狀下，中國犯罪論體系的“完善”也好，“重建”也好，其側(cè)重點(diǎn)以及共識點(diǎn)應(yīng)當(dāng)定位為發(fā)展并實(shí)踐德日體系所表現(xiàn)出來的那些與現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)的特征。[注]筆者認(rèn)為大體上有三種路徑：直接采用德日體系來解釋我國刑法；繼續(xù)保留傳統(tǒng)的四要件體系，同時(shí)承認(rèn)三階層體系在某些問題的釋案可行性，形成以傳統(tǒng)四要件為主，三階層為輔的共存體系；在我國四要件體系的基礎(chǔ)上吸收外國體系的特點(diǎn)進(jìn)行理論的變體。至于究竟采取哪種路徑，取決于不同學(xué)者的自由選擇。這三種路徑可以同時(shí)進(jìn)行。例如一些維護(hù)四要件通說的學(xué)者，就開始嘗試吸納三階層體系的優(yōu)點(diǎn)，對四要件體系進(jìn)行某種適應(yīng)性的改造。一種方式是在四要件的排序上，堅(jiān)持從客體遞進(jìn)到客觀方面，再遞進(jìn)到主體，最后達(dá)到主觀方面的模式。[注]馮亞東：“中德(日)犯罪成立體系比較分析”，《法學(xué)家》2009年第2期。這種四要件說顯然是意圖吸收德日犯罪論體系的階層性優(yōu)點(diǎn)。[注]德日犯罪論體系發(fā)展史也是一個(gè)從平面的主客觀要件相統(tǒng)一的體系到構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性的位階性體系的演化過程。由于我國四要件體系仍然堅(jiān)持四要件“一存俱存，一亡俱亡”的主客觀辯證統(tǒng)一說，那么有些維護(hù)通說學(xué)者提出從客觀要件到主觀要件的四要件模式也是一種位階性模式的說法，的確只是一種學(xué)者的“想象式理解”，把在邏輯上可以隨意排列的某一種順序誤讀為在邏輯上絕對不能顛倒的位階關(guān)系(參見陳興良，見前注〔55〕)。筆者受此啟發(fā)而認(rèn)為：如果非要在四要件通說的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一種階層關(guān)系，則首先必須清除四要件“一存俱存，一亡俱亡”的主客觀辯證統(tǒng)一說。另一種觀點(diǎn)是在堅(jiān)持上述排序的基礎(chǔ)上，即“在先有的犯罪構(gòu)成體系上，貫徹客觀優(yōu)先的階層遞進(jìn)理念”，進(jìn)一步對犯罪客體的概念進(jìn)行改造。“犯罪客體就是刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者說是合法利益，……完全沒有必要以‘為犯罪所侵犯’來對其修飾”，將通說中的主客體相統(tǒng)一的犯罪客體改造為類似于德日刑法中的客觀的違法性，“樹立不同意義的犯罪概念”，即形成主客體相統(tǒng)一的犯罪概念與客觀違法性意義上的犯罪概念的分野，并且認(rèn)為“從本質(zhì)上講，刑事上的未成年人或者發(fā)病期間的精神病人所實(shí)施的危害行為，也是嚴(yán)重侵害或者威脅法益的行為，只是由于他們不具備承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，所以，不作為犯罪進(jìn)行處罰而已”。[注]黎宏，見前注〔17〕。這種“四要件”的觀點(diǎn)顯然是吸收了德日犯罪論體系中的違法性與有責(zé)性概念的優(yōu)點(diǎn)。

當(dāng)然，刑法學(xué)界也有很多學(xué)者認(rèn)為四要件與三階層體系不可能共生。主張階層論的張明楷教授就認(rèn)為二者可能共存，但不能共生，其理由如下：首先，他否認(rèn)上述幾種四要件改善論的觀點(diǎn)屬于四要件體系，認(rèn)為這幾種觀點(diǎn)實(shí)際上已經(jīng)不是傳統(tǒng)的四要件體系了，而是以違法與責(zé)任為核心解釋四要件體系。這是在形式上堅(jiān)持四要件，實(shí)質(zhì)上采取的卻是三階層或者二階層體系。其次，他認(rèn)為這種“形式的四要件，實(shí)質(zhì)的三階層或者兩階層的體系”或者“不純正”的階層體系仍然存在很多問題，與其主張一種存在更多問題的四不像的體系，不如直接采用成熟的階層犯罪論體系；再次，他認(rèn)為我國傳統(tǒng)的四要件是以客觀與主觀兩個(gè)概念建立起來的，而德日犯罪論體系是以違法與責(zé)任兩大支柱建立起來的，四要件與三階層體系屬于完全異質(zhì)的體系。這種異質(zhì)體系的共存雖然優(yōu)于一元犯罪論體系獨(dú)存的局面，但并不是理想狀態(tài)，理想狀態(tài)是以違法與責(zé)任為支柱的同質(zhì)體系的共存(共生)。因此，他認(rèn)為四要件體系必然演化成為“純正”的階層體系。[注]張明楷，見前注〔11〕。另外，他認(rèn)為異質(zhì)的體系無法展開對話與討論，“試想一種體系以違法與責(zé)任為支柱討論問題，而另一種體系完全不是如此時(shí)，兩種體系是無法爭論的”。[注]這一理由是筆者通過郵件向張明楷教授求教三階層與四要件能否共生問題時(shí)，他的答復(fù)理由之一。由此可見，張明楷教授否認(rèn)異質(zhì)的四要件與三階層體系共生的可能性，而只認(rèn)可同質(zhì)的但多元的德日犯罪論體系的共生。

對這種三階層與四要件體系不能互利共生的觀點(diǎn)，筆者持保留意見。

第一，如果張明楷教授所主張異質(zhì)的體系在邏輯上不能形成互利的共生關(guān)系的判斷結(jié)論成立，那么他所主張的“從單純批判到相互借鑒”的這一構(gòu)建犯罪論體系的方法論[注]張明楷教授主張：“堅(jiān)持四要件體系的學(xué)者應(yīng)當(dāng)通過解決諸如此類的具體問題，修正、完善自己的體系，同樣堅(jiān)持四要件體系的學(xué)者，也完全可能針對三階層體系提出一些具體問題，倘若堅(jiān)持三階層體系的學(xué)者不能回答，也必須修正、完善自己所堅(jiān)持的體系”。張明楷，見前注〔11〕。就失去了存在的余地。

第二，體系的異質(zhì)性不是體系難以共生的理由。例如英美法系與大陸法系是異質(zhì)的，但傳統(tǒng)的英美法系與大陸法系已經(jīng)呈現(xiàn)出相互融合的共生趨勢，西方法學(xué)界為此提出一個(gè)全新的概念——“混合法系”或“混合法律制度”——來解釋該全新現(xiàn)象。[注]參見何勤華：《混合的法律文化》，法律出版社2008年版，頁3-26。在刑法領(lǐng)域，一個(gè)最好的例證就是美國刑法學(xué)者弗萊徹的《反思刑法》，主要倚重大陸法系理論家們的述著，運(yùn)用德國刑法體系中的違法性、責(zé)任等核心概念解釋美國刑法，以德國刑法為參照，對英美刑法進(jìn)行體系性反思。[注]參見(美)弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，頁333。另外，從德日刑法體系內(nèi)部來看，德日刑法中的各種立場之爭、學(xué)派之爭，恰恰是以異質(zhì)的立論基點(diǎn)為前提并推動(dòng)刑法學(xué)派的發(fā)展。如果具體到犯罪論體系之爭，那么異質(zhì)的體系共生也并非不可能，例如在日本，夏目文雄、上野達(dá)彥就站在四要件體系基礎(chǔ)上對德日階層理論通說提出問題，展開反省。這至少說明異質(zhì)的體系之間也可以展開對話、批判，從而促進(jìn)彼此體系的修正、完善。

第三，將“形式的四要件，實(shí)質(zhì)的三階層或者兩階層的體系”直接歸入三階層或者兩階層體系范疇，盡管有部分道理，但這只看到二者“同”的一面，沒有看到二者“差異”的一面。這就好比雜交而生的騾既非馬，也非驢一樣。所以筆者更傾向于將該“四不像”的知識形態(tài)本身視為傳統(tǒng)的四要件與德日三階層體系共生的新產(chǎn)物，“生命系譜樹的分枝并不總是分叉。一個(gè)側(cè)枝可能與另一個(gè)側(cè)枝融合，從這些聯(lián)合中產(chǎn)生與原來看到的完全不同的新的側(cè)枝”。[注](美)馬古利斯、薩根：《傾斜的真理：論蓋婭、共生和進(jìn)化》，李建會(huì)等譯，江西教育出版社1999年版，頁68。

第四，不可否認(rèn)這種新生的體系尚存在不少問題難以解決，但不可過早地否定該體系可能具有的獨(dú)特生命力。況且 “并不存在唯一‘正確’的體系”的命題得到體系之爭雙方的認(rèn)可，那么對三階層體系而言，同樣可能存在無法完全妥善解決的問題?！叭A層犯罪論體系確有其優(yōu)點(diǎn)，這正是它在日本成為通說的原因，但應(yīng)當(dāng)指出，它既不是完美無缺的，也不是一成不變的”。[注]馬克昌：“簡評三階層體系”，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第19卷)，法律出版社2009年版，頁14。對我國刑法理論界與實(shí)務(wù)界而言，德日“純正”的三階層理論引入我國后也將會(huì)存在很多具體問題值得挖掘與研究。[注]通說維持論者針對德日三階層，有的提出一些抽象的問題：體系上前后沖突；先易后難的體系構(gòu)建初衷與現(xiàn)狀背離；有唯系論的傾向，偏離了現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐(參見黎宏，見前注〔17〕)。也有的學(xué)者提出一些具體的問題，例如馮亞東教授認(rèn)為：“中國刑法同德國刑法存在巨大差異，德國刑法典中大量規(guī)定有在中國刑法中根本不認(rèn)為是犯罪而只需給以保安處分的危害行為(可視為一種純客觀的犯罪)”，認(rèn)為德國的立法例與階層犯罪論的理論構(gòu)造，顯然同中國現(xiàn)行刑法及整個(gè)法律體系不能協(xié)調(diào)，在我國刑法及整個(gè)法律體系之技術(shù)性走向本身沒有改變的前提下，“現(xiàn)階段我國學(xué)界急于單方面地重構(gòu)一種也存在諸多不適應(yīng)的所謂階層體系”沒有多大的必要性(參見馮亞東等，見前注〔17〕，頁155-158)。也有學(xué)者認(rèn)為德日三階層理論與我國《刑法》第13條、第14條、第22-24條、第25條存在內(nèi)在的不可調(diào)和的沖突(參見彭文華：“德日犯罪構(gòu)成論體系與我國刑法規(guī)范的內(nèi)在沖突”，《法學(xué)》2010年第5期)。當(dāng)然，以上問題哪些是真問題，尚值得進(jìn)一步探討。三階層是否還存在其他問題，也值得在移植并實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)一步觀察、發(fā)現(xiàn)、挖掘。因此，指出、發(fā)現(xiàn)對方體系的問題，并不構(gòu)成“不能共生”的理由，相反，不同體系有不同的問題，恰恰是不同體系形成拾遺補(bǔ)缺的共生關(guān)系的基礎(chǔ)。

第五，從教科書與體系書的角度來看，三階層體系與四要件體系不能共生的觀點(diǎn)也值得商榷?！耙话愣裕骋粚W(xué)科的教科書是該學(xué)科知識的體系性敘述，因而可以說是一種體系書”。[注]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，出版說明。誠如張明楷教授所言：“在德國、日本等大陸法系國家，即使是同一學(xué)者，在不同時(shí)期或者在不同著作中，也可能采取不同的犯罪論體系?！瑫r(shí)采用兩種不同體系著書立說，在國外也并非異?，F(xiàn)象。”[注]張明楷，見前注〔11〕。筆者就注意到張明楷教授本人在其獨(dú)具特色的《刑法學(xué)》體系書之外，也出版了一本 “采取傳統(tǒng)的犯罪論體系，以刑法通說為主，同時(shí)融入個(gè)人見解”的教科書(體系書)。[注]張明楷：《刑法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2010年版。如此看來，即使在某種意義上三階層體系與四要件體系是異質(zhì)的體系，二者也完全可能共存且共生。

通說維持論者則從司法實(shí)踐的角度，提出四要件與三階層不能共存，當(dāng)然就更談不上共生。很多通說維持論者認(rèn)為：目前刑法犯罪理論構(gòu)成的通說仍以“四要件”為主，比如教科書以及法律教材都以“四要件”為觀點(diǎn)?！八囊睂W(xué)說已經(jīng)深入人心，無論是法官、檢察官以及律師在司法實(shí)踐中都采用“四要件”學(xué)說，成為約定俗成的規(guī)則，如果再換成另一種觀點(diǎn)加以學(xué)習(xí)，將會(huì)產(chǎn)生思想混亂的問題?！叭绻诜ㄍド瞎V人采用四要件理論進(jìn)行公訴，而辯護(hù)人則采用三階層理論辯護(hù)，導(dǎo)致的局面一定很混亂”。[注]王全寶：“中國刑法學(xué)‘被變性’引爭議司法部展開調(diào)查”，載《東方早報(bào)》2009年6月4日。這一反對理由乍看頗有道理，但仔細(xì)分析，該反駁理由最大的問題是誤解了犯罪論體系的屬性，并將“學(xué)術(shù)之爭”直接等同于法庭上的法律辯論。首先，“四要件”與“三階層”體系的性質(zhì)主要是作為一種整理、檢驗(yàn)法官思維邏輯的理論工具形態(tài)，當(dāng)司法操作者經(jīng)過訓(xùn)練而熟練地掌握了一種或者多種思維工具之后，就無需意識到具體的工具形態(tài)是什么。其次，“四要件說”、“三階層說”并不是法律審判中的實(shí)質(zhì)理由或者根據(jù)。法庭審判過程中所涉及的定罪量刑問題的辯論針對是具體法條的適用及其解釋的合理性的說理過程。如果哪個(gè)檢察官、法官、律師說 “根據(jù)三階層說，該案如何”，“根據(jù)四要說，該案如何……”那么這種法庭辯論必然是蒼白的、武斷的、荒謬的，得不到支持。這就是為什么盡量接近司法實(shí)踐本性的司法考試中，無論指定的參考書是按照三階層體系還是按照四要件體系來安排章節(jié)內(nèi)容，“體系”本身不可能是司法考試的具體內(nèi)容?！八囊f”、“三階層說”為法官提供的是如何正確理解、解釋法律以及如何清晰地表達(dá)一些實(shí)質(zhì)理由時(shí)所需要的宏觀思路或者提供的形式邏輯規(guī)則上的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。再次，即使在學(xué)術(shù)上不存在三階層說與四要件說之爭，也有其他學(xué)說之爭。例如在傳統(tǒng)的四要件體系之下，對具體的問題同樣存在諸如“主觀說”、“客觀說”、“折中說”之爭，檢察官、法官、律師也不是根據(jù)“主觀說”、“客觀說”、“折中說”，而是依據(jù)法條來對案件定性；在國外的法庭審判中或者判決書上，我們也看不到“三階層說”、“兩階層說”……之類的理由或者詞語。有司法實(shí)踐部門的同志就指出：理論與實(shí)務(wù)存在距離，在理論上同時(shí)承認(rèn)兩種犯罪論體系，不會(huì)導(dǎo)致刑事司法實(shí)務(wù)的混亂。從域外的情況看，意大利更是長期并存兩套犯罪論體系(繼受自德國的三階層體系和本土傳統(tǒng)的“客觀要件—主觀要件”兩分體系)，可是他們的刑事司法實(shí)務(wù)并沒有因之而混亂。[注]高治：“祛魅與還原：反思熱議的犯罪論體系之爭”，《中國刑事法雜志》2010年第3期。一言歸之，犯罪論體系不是法官判案的實(shí)質(zhì)理由，不是法庭辯論中的實(shí)體內(nèi)容，而只是一種邏輯思維工具，學(xué)術(shù)之爭、體系之爭與司法實(shí)踐中的法庭辯論不能混同。

總之，筆者認(rèn)為，隨著我國三階層與四要件體系的學(xué)術(shù)辯駁的逐步深入，二者不僅可以并存，也完全可能形成一種互利的共生關(guān)系，而不是一種體系絕對地排斥另一種體系的“敵我”關(guān)系。事實(shí)上，如果拋開了那種因?yàn)檎我庾R形態(tài)的教條而拒絕接受某種觀點(diǎn)的傳統(tǒng)思維，那么在學(xué)術(shù)爭鳴與辯駁中完全可能實(shí)踐羅爾斯指出的那種政治自由主義：“深刻對立但又各自合乎理性的諸多全面的學(xué)說何以共同生存并肯定某種憲政體制的政治理解?！盵注](美)羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，頁5。