賴慶春

基本案情

2004年12月15日，某銀行支行（以下簡(jiǎn)稱A支行）信貸科長(zhǎng)與B公司法定代表人張某找到C公司法定代表人李某，向李某提交A支行尚未蓋章的空白格式《保證合同》，要求C公司為A支行貸款給B公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保，其中約定保證期為自合同確定的借款到期之次日起兩年。李某認(rèn)為保證期限約定過(guò)長(zhǎng)，因此在合同第十二條“雙方約定的其他事項(xiàng)”中手書(shū)“擔(dān)保有效期限為9個(gè)月”字樣，在簽字蓋章后交給A支行信貸科長(zhǎng)，信貸科長(zhǎng)表示更改保證期限作為科長(zhǎng)無(wú)權(quán)決定，需交予行領(lǐng)導(dǎo)審核，并將合同文本帶走。后雙方對(duì)A支行是否將雙方均簽字蓋章后的《保證合同》送達(dá)給C公司存在爭(zhēng)議。2004年12月17日，A支行與B公司簽訂《借款合同》，并向B公司發(fā)放期限為一年的流動(dòng)資金貸款150萬(wàn)元。2005年1月13日，B公司發(fā)生重大安全事故導(dǎo)致公司歇業(yè)。2005年3月16日，A支行以公證方式向C公司送達(dá)《關(guān)于要求承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的函》；C公司復(fù)函稱：“至今未取得貴行簽章認(rèn)可的《保證合同》，不知擔(dān)保是否得到貴行認(rèn)可，及貴行是否發(fā)放貸款未知。貴行要求我公司履行連帶保證，我公司無(wú)所適從?！?005年7月，A支行向B公司送達(dá)提前收貸通知書(shū)，隨后起訴要求B公司償還借款本息、C公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

一審法院認(rèn)為，借款合同合法有效。C公司與A支行簽訂的保證合同，雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，合法有效。C公司辯稱其與A支行簽訂保證合同，對(duì)合同的保證期限予以變更，屬于合同的新要約，A支行對(duì)新要約沒(méi)有承諾，其保證合同未成立的理由不能成立。變更保證期限屬于修改合同，不是新要約。遂判決B公司歸還借款本息157萬(wàn)余元，C公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

C公司上訴。二審法院認(rèn)為，A支行與B公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，B公司應(yīng)依約承擔(dān)清償責(zé)任。關(guān)于C公司擔(dān)保問(wèn)題，C公司在保證合同上將保證責(zé)任的期限更改為9個(gè)月，A支行不能提供證據(jù)證實(shí)將蓋章確認(rèn)后的保證合同送交C公司。根據(jù)法律規(guī)定，履行期間的變更系合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更，同時(shí)亦應(yīng)視為新的要約。因此，就本案而言，應(yīng)認(rèn)定A支行與C公司簽訂保證合同的締約過(guò)程尚未完成，保證合同尚未成立，C公司對(duì)B公司所欠A支行的債務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。本案一審認(rèn)定事實(shí)部分不清、判決不當(dāng)，C公司上訴理由成立。判決駁回A支行對(duì)C公司的訴訟請(qǐng)求。

A支行不服二審判決，向H省檢察院申訴，省檢察院認(rèn)為C公司手書(shū)擔(dān)保期限、然后簽字蓋章、交給A支行信貸科長(zhǎng)的行為，屬于保證人單獨(dú)向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)的行為，C公司依法應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。H省高院指定原二審法院再審。再審認(rèn)為，從對(duì)本案《保證合同》的形式、內(nèi)容及雙方平等協(xié)商的締約過(guò)程進(jìn)行審查，本案的《保證合同》是典型的保證人與債權(quán)人之間訂立的保證合同，而非保證人單方出具的保證書(shū)。本案《保證合同》應(yīng)視為債權(quán)人A支行向保證人C公司發(fā)出的要求C公司承擔(dān)保證責(zé)任的要約。保證人C公司在《保證合同》上手書(shū)“擔(dān)保有效期限為9個(gè)月”的行為是對(duì)要約的內(nèi)容（合同履行期限）作出實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)視為新要約，不能視為對(duì)《保證合同》條款的修改，且《保證合同》明確約定：“如確需變更或解除，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致并達(dá)成書(shū)面協(xié)議?！贝俗兏鄾](méi)有達(dá)成書(shū)面協(xié)議。對(duì)此新要約，《保證合同》約定“本合同經(jīng)甲、乙雙方簽字并蓋章后生效”，而債權(quán)人A支行當(dāng)時(shí)并未在該《保證合同》上簽章，A支行信貸科長(zhǎng)明確表示自己不能做主，要請(qǐng)示領(lǐng)導(dǎo)方能決定，可見(jiàn)，此時(shí)A支行對(duì)保證合同的要約未作出承諾，而此后，A支行又不能提供證據(jù)證明將雙方均簽章的《保證合同》（承諾）送達(dá)給了保證人，故雙方的締約行為尚未完成，《保證合同》不能成立，C公司不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。A支行以其實(shí)際貸款的行為對(duì)新要約作出承諾的做法，并不是該行簽訂保證合同的單一形式，不能視為交易習(xí)慣，且既不規(guī)范，亦不合法，這種簽訂合同的隨意性做法不應(yīng)受到法律的保護(hù)。而A支行其后采取的公證送達(dá)的明示方式，是在借款人發(fā)生事故后，不屬于承諾到達(dá)的合理期限內(nèi)。故再審維持原二審判決。

法律分析

本案是以主從合同的形式表現(xiàn)的保證合同

保證合同的形式可以分為四種：一是主從合同形式，即保證人與債權(quán)人單獨(dú)訂立保證合同；二是主從條款形式，即債權(quán)人、債務(wù)人與保證人共同訂立一個(gè)合同，作為從合同的保證合同僅作為保證條款出現(xiàn)在主合同中；三是以保證人身份在主合同上承保的形式，即保證人在債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合同上以保證人的身份或在“保證人”欄下簽名或者蓋章；四是保證人單方面出具保證承諾書(shū)的形式，即保證人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議。

保證合同的規(guī)則與一般合同的規(guī)則并不完全相同

《擔(dān)保法》第十三條：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同”；最高人民法院（法發(fā)【1994】8號(hào)）《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》：“保證人與債權(quán)人就保證問(wèn)題依法達(dá)成書(shū)面協(xié)議的，保證合同成立”、“保證人以書(shū)面形式向債權(quán)人表示，當(dāng)被保證人不履行債務(wù)時(shí)，由其代為履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任并為債權(quán)人接受，保證合同成立”。上述規(guī)定表明，保證行為是要式行為，須以書(shū)面形式體現(xiàn)，只要保證人以書(shū)面形式向債權(quán)人表示且為債權(quán)人接受，則保證合同成立，而不必過(guò)問(wèn)這種“書(shū)面”是由保證人提供還是由債權(quán)人提供（包括債權(quán)人以格式合同方式提供），也不必過(guò)問(wèn)債權(quán)人的“接受”是否已被保證人知曉（亦即債權(quán)人的接受行為無(wú)需通知保證人）。筆者認(rèn)為，在本案例中，A支行應(yīng)直接適用《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》上述條款。

法的特別規(guī)定在本案中優(yōu)先適用

《中華人民共和國(guó)立法法》第83條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！痹摋l規(guī)定了法律適用的原則是：“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”。

合同的成立有四種情形，一是一般規(guī)定，《合同法》第25條規(guī)定即是；二是合同書(shū)形式，《合同法》第32條規(guī)定即是，即使一方當(dāng)事人（或雙方當(dāng)事人）未在合同上簽章，但是當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了其主要義務(wù)且為對(duì)方所接受，按《合同法》第37條規(guī)定，該合同也成立；三是確認(rèn)書(shū)形式，《合同法》第33條規(guī)定即是；四是合同的實(shí)際成立，《合同法》第36條即是。《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”，該條是針對(duì)以合同書(shū)形式訂立合同情形下，合同成立的“特別條款”，而《合同法》第25條、26條是關(guān)于合同成立時(shí)間的一般規(guī)定；在以合同書(shū)形式訂立合同情形下，應(yīng)優(yōu)先適用《合同法》第32條（包括第37條）。本案例中，A支行和C公司均在《保證合同》上簽字、蓋章，依《合同法》第32條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定保證合同成立。

保證人和債權(quán)人的行為符合民事法律行為的實(shí)質(zhì)要件和形式要件

A支行信貸科長(zhǎng)向C公司法定代表人李某提交格式《保證合同》，李某在該合同中手書(shū)“擔(dān)保有效期限為9個(gè)月”、簽字并加蓋公司合同印章、寫(xiě)明日期后，將合同交付A支行人員；此后A支行行長(zhǎng)在保證合同上簽字、加蓋支行印章，寫(xiě)明簽章日期，此時(shí)債權(quán)人與保證人即已達(dá)成合意。按照合同解釋的方法，手寫(xiě)條款（非格式條款）是通過(guò)單獨(dú)談判而確定的條款，其效力優(yōu)于印刷條款；除此，雙方合意應(yīng)依印刷（格式）條款。在有上述保證合同的前提下，A支行與B公司簽訂了《借款合同》，并向B公司發(fā)放貸款150萬(wàn)元。C公司上述保證行為和A支行接受其保證并據(jù)此發(fā)放貸款的行為，完全符合《民法通則》第54條、第55條規(guī)定的民事法律行為的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，該民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。

保證合同的單務(wù)性不排除債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的附隨義務(wù)

在合同的分類上，依雙方當(dāng)事人是否互負(fù)給付義務(wù)，合同可分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同。在法理上，因保證合同是債權(quán)人一方僅享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，保證人則相反，雙方不存在對(duì)待給付關(guān)系，所以保證合同是典型的單務(wù)合同。有人認(rèn)為，由于保證合同的單務(wù)性，作為接受保證的債權(quán)人，既沒(méi)有向保證人送達(dá)保證合同的法定義務(wù)，也沒(méi)有請(qǐng)求保證人在收到保證合同后簽收的法定權(quán)利；保證合同自保證人簽字或蓋章時(shí)起就意味著保證人要受合同的約束，承擔(dān)保證責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管保證合同屬單務(wù)合同，但接受保證的債權(quán)人仍應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則及交易習(xí)慣，承擔(dān)保證合同成立后的有關(guān)附隨義務(wù)。如保證合同成立后，在保證合同上后簽章的債權(quán)人應(yīng)及時(shí)通知保證人領(lǐng)?。ɑ蛩瓦_(dá)）合同正本和相關(guān)協(xié)議，以便利保證人的正常經(jīng)營(yíng)管理。

對(duì)銀行的啟示

嚴(yán)格合同內(nèi)部審核，切實(shí)防范法律風(fēng)險(xiǎn)

業(yè)務(wù)部門在采用銀行制定的格式擔(dān)保合同文本時(shí)，如確需修改，無(wú)論是否涉及合同標(biāo)的、擔(dān)保額度、擔(dān)保期限、合同履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等對(duì)合同文本的實(shí)質(zhì)性變更，還是一般性修改，包括合同中“雙方約定的其他事項(xiàng)”相關(guān)表述構(gòu)成對(duì)合同文本的變更或修改的，建議按規(guī)定提交有權(quán)審核的法律事務(wù)部門予以審核確認(rèn)，并將與擔(dān)保人商定的協(xié)議文本（或雙方簽章的備忘錄）歸檔保管，有相關(guān)重要視聽(tīng)資料的，也應(yīng)歸檔保管。

嚴(yán)密擔(dān)保調(diào)查審查，確保擔(dān)保依法合規(guī)

在貸款前，銀行應(yīng)嚴(yán)格審查擔(dān)保人的資格、保證人提交的材料是否符合制度要求，并對(duì)其意思表示、資信及代償能力等情況調(diào)查核實(shí)。如系公司擔(dān)保，應(yīng)嚴(yán)格審查擔(dān)保人提供的公司章程及提供擔(dān)保的相關(guān)決議，以及做出決議的程序是否符合公司章程和法律的要求、內(nèi)容是否與待簽擔(dān)保合同表述一致。通過(guò)嚴(yán)格審查，確保上述民事行為在形式上合法；另一方面還可以通過(guò)上述資料，依法推定擔(dān)保人與債權(quán)人訂立合同的意愿（或確認(rèn)擔(dān)保人真實(shí)意思表示），從而為人民法院認(rèn)定合同成立提供有利證據(jù)。

全面遵守合同約定，防范細(xì)節(jié)引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)格式合同中存在“對(duì)本合同的任何變更應(yīng)由各方協(xié)商一致并以書(shū)面形式作出”之類條款或類似表述的，在該格式合同經(jīng)雙方協(xié)商后，確實(shí)發(fā)生變更或修改的情況下，貸款行應(yīng)主動(dòng)與擔(dān)保人就相關(guān)變更或修改達(dá)成書(shū)面協(xié)議；對(duì)擔(dān)保人提出的變更或修改意見(jiàn)可能構(gòu)成《合同法》上“新要約”的，貸款行應(yīng)切實(shí)做到與擔(dān)保人達(dá)成書(shū)面協(xié)議，還可寫(xiě)明“本協(xié)議經(jīng)貸款行和擔(dān)保人簽章，表明貸款行對(duì)擔(dān)保人提出的相關(guān)要約（或修改、變更要求）已作出承諾（或已表示同意）且該承諾（或該意見(jiàn)）已經(jīng)到達(dá)擔(dān)保人處，擔(dān)保人不得以任何理由提出本協(xié)議及相應(yīng)的擔(dān)保（保證）合同未到達(dá)擔(dān)保人的抗辯”，以預(yù)防相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)。

針對(duì)個(gè)案具體情況，正確適用法律規(guī)范

銀行案件管理部門、尤其是案件代理人員，在發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，必須首先查明和確認(rèn)案件事實(shí)，然后選擇和確定與案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，并反復(fù)考察案件事實(shí)與法律規(guī)范之間是否切合，最后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從案件事實(shí)、法律規(guī)范這兩個(gè)前提中推導(dǎo)出結(jié)論。杜絕以個(gè)人偏見(jiàn)扭曲、誤斷案件事實(shí)，以至錯(cuò)誤地適用法律，導(dǎo)致不利的后果。

（作者單位：中國(guó)工商銀行長(zhǎng)沙匯通支行）