摘要：近年來，“藏秘排油”、“三鹿奶粉”事件中名人代言虛假廣告行為被屢屢曝光。由于我國法律沒有明確規(guī)定名人代言虛假廣告的法律責(zé)任，這種行為給我國社會(huì)造成了很大的危害。本文從名人代言虛假廣告的危害性和產(chǎn)生原因入手，提出了名人代言虛假廣告責(zé)任制度的構(gòu)建。
　　關(guān)鍵詞：名人 代言 虛假 廣告 責(zé)任
　　
　　名人和虛假廣告
　　所謂名人，也稱為名流，指各行各業(yè)中的能力出眾而備受敬仰和關(guān)注的著名人物。名人較明星而言，范圍更廣，不僅包括娛樂界、體育界、文藝界的明星，而且包括科學(xué)家、政治人物等。
　　我國相關(guān)的廣告法中并沒有將虛假廣告明確界定，根據(jù)我國《廣告法》第3條、4條、5條，國家工商行政管理總局在《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，虛假廣告是指經(jīng)營者以獲取非法利益為目的，對(duì)有關(guān)商品或服務(wù)做出的不真實(shí)的或者引人誤解宣傳的違反法律和公平誠信原則的商業(yè)性廣告。
　　名人代言虛假廣告的危害性
　　第一，違反擔(dān)保義務(wù)和信賴?yán)姹Ｗo(hù)，損害了消費(fèi)者的權(quán)益。代言廣告屬于薦證廣告，是代言人為產(chǎn)品或服務(wù)作的質(zhì)量擔(dān)保，實(shí)際上是商家向消費(fèi)者發(fā)出的要約邀請(qǐng)。因而代言人必須以自身使用產(chǎn)品或服務(wù)的切身體驗(yàn)為前提，如果沒有使用即吹噓產(chǎn)品的功效，就是欺詐消費(fèi)者，要承擔(dān)虛假擔(dān)保的法律責(zé)任。同時(shí)，消費(fèi)者基于對(duì)名人的信賴，在要約邀請(qǐng)下支付了一定的費(fèi)用，購買了虛假宣傳的商品，這種信賴?yán)鏄?gòu)成了其締約的一部分，因此當(dāng)消費(fèi)者遭受了損失時(shí)，過錯(cuò)方須承擔(dān)締約過失的責(zé)任。因此，名人理應(yīng)承擔(dān)消費(fèi)者信賴?yán)娴膿p失。第二，嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)誠信，損害了公共利益。名人代言虛假廣告，較非名人代言人影響更大，使得社會(huì)誠信喪失，嚴(yán)重危害了社會(huì)利益和公共利益。第三，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。名人代言虛假廣告成為行業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的幫兇，嚴(yán)重?fù)p害了其他經(jīng)營者的利益，也擾亂了國家的經(jīng)濟(jì)秩序。
　　名人代言虛假廣告產(chǎn)生的原因
　　法律責(zé)任制度存在漏洞。我國雖已形成以《廣告法》、《食品安全法》、《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》等在內(nèi)的廣告法體系，但是名人代言虛假廣告行為卻頻頻發(fā)生。大量案件說明，沒有法律的約束，僅靠道德約束名人代言行為是絕對(duì)不可行的。因此，法律漏洞是名人虛假廣告大量滋生并產(chǎn)生嚴(yán)重后果的根本原因。這些漏洞表現(xiàn)為：第一，從法律主體上看，《廣告法》中的廣告法律關(guān)系主體包括廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)、廣告審查機(jī)關(guān)、廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者等，卻并沒有包含代言名人。同時(shí)，法律中也沒有明確地界定代言人的范圍。第二，從法律責(zé)任看，除了《食品安全法》規(guī)定了名人作為食品代言人的連帶民事責(zé)任外，其他法律都沒有規(guī)定代言人的法律責(zé)任。而《廣告法》第38條規(guī)定的虛假廣告的責(zé)任主體僅包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會(huì)團(tuán)體和其他組織，并未將名人代言人納入其中。
　　從行政責(zé)任角度看，我國目前的《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)法律法規(guī)僅調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者的虛假廣告行為應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，而沒有規(guī)定廣告代言人的行政責(zé)任。
　　從刑事責(zé)任角度看，我國也沒有明確規(guī)定名人代言虛假廣告的刑事責(zé)任。《刑法》雖規(guī)定了虛假廣告罪，但其責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者，并沒有包括廣告代言人。2009年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于處理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第4款規(guī)定，知道或者應(yīng)該知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而提供廣告宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或生產(chǎn)、銷售劣藥罪的共犯論處。但是此處對(duì)于代言人的刑事責(zé)任的追究也只能適用于藥品領(lǐng)域。
　　一些名人和媒體僅關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益，喪失基本道德觀，社會(huì)責(zé)任感差。法律現(xiàn)存的漏洞，加之法不責(zé)眾的心理，事實(shí)上未受懲罰，使得很多名人只要能得到高額的代言費(fèi)就隨意代言，而并沒有真正親自體驗(yàn)、考察代言產(chǎn)品和服務(wù)的真實(shí)性。甚至有的明星在代言產(chǎn)品出了問題后，還百般為自己推脫職責(zé)，辜負(fù)了消費(fèi)者的信任，也喪失了對(duì)于社會(huì)和百姓的基本責(zé)任感，令人為之心痛和汗顏。而一些媒體在廣告審查和發(fā)布中只顧經(jīng)濟(jì)利益，不顧社會(huì)責(zé)任，也應(yīng)對(duì)虛假廣告的產(chǎn)生承擔(dān)不可推卸的責(zé)任。
　　消費(fèi)者盲目信賴名人，缺乏判斷能力和自我保護(hù)意識(shí)。相對(duì)于普通大眾而言，名人具有較高的社會(huì)認(rèn)知度和影響力，是公眾和傳媒的焦點(diǎn)。這是名人受到擁戴、消費(fèi)者模仿跟從的原因。根據(jù)維布蘭的社會(huì)理論，消費(fèi)者購買多屬于一種從眾行為和模仿表現(xiàn)，是為滿足或追求與社會(huì)團(tuán)體行為保持一致。消費(fèi)者對(duì)于名人的過分信任和盲目信賴，使得他們喪失了基本的判斷能力和自我保護(hù)意識(shí)，成為虛假廣告的受害者。
　　公益訴訟機(jī)制和小額訴訟制度缺失，導(dǎo)致消費(fèi)者維權(quán)程序復(fù)雜，成本高昂。就我國消費(fèi)市場(chǎng)而言，面對(duì)實(shí)力強(qiáng)勁的經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、名人代言人，消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位。因此，當(dāng)消費(fèi)者遭遇名人代言虛假廣告的侵害時(shí)，即使有一部分消費(fèi)者想要維護(hù)自身權(quán)益也很難與之抗衡。公益訴訟機(jī)制缺失導(dǎo)致分散的消費(fèi)者個(gè)體孤軍難敵，訴訟渠道不暢，花費(fèi)過高。而小額訴訟制度的缺失又使得消費(fèi)者在試圖獲得小額侵害救濟(jì)時(shí)，又必須被迫面對(duì)冗長的訴訟程序，要耗費(fèi)高昂的訴訟成本，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度會(huì)認(rèn)為訴訟“得不償失”。因此，很多消費(fèi)者面對(duì)較高的維權(quán)成本時(shí)，選擇了自認(rèn)倒霉、放棄維權(quán)。
　　廣告審查制度不完善，監(jiān)管不力。目前，我國的廣告審查制度主要包括兩種：一種是《廣告法》第27條規(guī)定的，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對(duì)一切商品、服務(wù)廣告進(jìn)行的審查；一種是第34條規(guī)定的，廣告審查機(jī)關(guān)對(duì)特殊商品如藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等進(jìn)行的審查。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，加之法律規(guī)定處罰力度過輕，使得一些廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，往往出現(xiàn)擅自降低審查標(biāo)準(zhǔn)，甚至流于形式。而一些經(jīng)過工商行政管理部門審查的特殊商品廣告，企業(yè)是否能夠真正嚴(yán)格按照行政機(jī)關(guān)批文內(nèi)容制作、發(fā)布廣告，并沒有執(zhí)法主體進(jìn)行監(jiān)管。因此，這種事先的審查，往往導(dǎo)致問題被曝光后才被查處，查處也僅是以處罰來終結(jié)。
　　我國名人代言虛假廣告責(zé)任制度的構(gòu)建
　　明確界定虛假廣告和廣告代言人，擴(kuò)大廣告關(guān)系主體和廣告責(zé)任主體范圍。針對(duì)名人代言的虛假食品廣告，針對(duì)食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔(dān)食品檢驗(yàn)職責(zé)的機(jī)構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)以虛假廣告或者其他形式向消費(fèi)者推薦食品的行為，《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，我國應(yīng)借鑒《食品安全法》的規(guī)定，修改《廣告法》第38條，將參與所有廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括名人等產(chǎn)品或服務(wù)的代言人列為廣告責(zé)任主體，納入監(jiān)管范圍，承擔(dān)必要的連帶責(zé)任。因此，在消費(fèi)者遇到因名人代言虛假廣告而遭受損失時(shí)，就可以把廣告主和代言名人作為共同被告，要求其承擔(dān)共同的責(zé)任。
　　同時(shí)，我國還應(yīng)當(dāng)在《廣告法》中明確界定虛假廣告和廣告代言人的概念，以便在司法實(shí)踐中更好地甄別廣告性質(zhì)、代言行為性質(zhì)，確定法律責(zé)任主體。
　　建立完善的法律責(zé)任體系。《廣告法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定名人虛假代言行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)侵權(quán)民事責(zé)任。侵權(quán)民事責(zé)任的主要構(gòu)成要件為：第一，名人在產(chǎn)品代言時(shí)主觀上存在過錯(cuò)，包含故意或重大過失。故意主要體現(xiàn)在代言人明知或應(yīng)知產(chǎn)品存在問題而在廣告中刻意隱瞞或者進(jìn)行虛假陳述。第二，名人作為代言人有違背法律規(guī)定，在廣告中進(jìn)行虛假陳述，誤導(dǎo)和欺騙消費(fèi)者的行為。第三，產(chǎn)品代言人的虛假代言造成了消費(fèi)者的權(quán)益損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害和人身損害。第四，消費(fèi)者遭受的損害后果和代言人的虛假代言行為之間存在因果關(guān)系。消費(fèi)者出于對(duì)名人的信任，加之虛假廣告中的宣傳，購買、使用和接受了其代言的產(chǎn)品和服務(wù)，而此產(chǎn)品和服務(wù)卻給消費(fèi)者帶來了權(quán)益損害。據(jù)此可以認(rèn)定，消費(fèi)者遭受的損失和名人的虛假代言之間存在著一定的直接因果關(guān)系。因此，當(dāng)以上四個(gè)要件同時(shí)具備時(shí)，名人代言人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任，賠償消費(fèi)者因此而遭受的人身和財(cái)產(chǎn)損失。
　　
　　《廣告法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定名人虛假代言的行政責(zé)任。當(dāng)廣告代言人的虛假代言侵害了消費(fèi)者的利益、社會(huì)公共利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)可以追究代言虛假廣告行為的行政責(zé)任。具體責(zé)任形式可包括責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。
　　同時(shí)，為了規(guī)范代言虛假廣告的名人的刑事責(zé)任追究，我國應(yīng)當(dāng)對(duì)《刑法》進(jìn)行及時(shí)修訂，擴(kuò)大“虛假廣告罪”的犯罪主體，將虛假廣告代言人納入其犯罪主體中。同時(shí)，也應(yīng)對(duì)廣告法進(jìn)行及時(shí)的對(duì)應(yīng)修訂，設(shè)定代言虛假廣告的名人的刑事責(zé)任。而在刑種上，可以根據(jù)情況設(shè)定運(yùn)用各種主刑及罰金等附加刑，來規(guī)范廣告代言人的行為。
　　建立健全完善的廣告審查制度，加強(qiáng)執(zhí)法，明確廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。很多國家都設(shè)有嚴(yán)格的廣告預(yù)審制度，如韓國和加拿大等。因此，我們可以借鑒上述國家的有益經(jīng)驗(yàn)，建立全面完善的廣告預(yù)審制度，對(duì)所有待發(fā)布的廣告進(jìn)行內(nèi)容和形式上的審查，而非將審查僅限于《廣告法》第34條中的藥品類、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥類廣告。這樣就可以從源頭上減少虛假廣告的發(fā)布。同時(shí)，也應(yīng)該加大對(duì)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者擅自降低審查標(biāo)準(zhǔn)的處罰金額，加大監(jiān)管機(jī)構(gòu)工作人員的執(zhí)法監(jiān)督力度。對(duì)于因監(jiān)管人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊造成虛假廣告的發(fā)布，要給予必要的行政處罰，構(gòu)成犯罪的，一定要嚴(yán)格依法追究其刑事責(zé)任。
　　加強(qiáng)媒體和名人的自我約束，增強(qiáng)社會(huì)責(zé)任感。名人更應(yīng)多關(guān)注公共利益，利用大眾對(duì)自己的喜愛和尊敬，努力承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任。媒體則不能只顧眼前的短期經(jīng)濟(jì)利益而棄社會(huì)利益于不顧。媒體應(yīng)時(shí)刻牢記傳媒的社會(huì)責(zé)任感，肩負(fù)起真實(shí)傳播信息、正確引導(dǎo)輿論、教化公眾、關(guān)注民生、增強(qiáng)國家凝聚力、促進(jìn)和諧社會(huì)建設(shè)的社會(huì)責(zé)任。
　　通過立法明確行業(yè)協(xié)會(huì)職能，加強(qiáng)行業(yè)自律。應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會(huì)的職能和職責(zé)，加強(qiáng)廣告行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管和自律。針對(duì)虛假廣告，廣告協(xié)會(huì)可以依法制定自律準(zhǔn)則和規(guī)范，及時(shí)向政府及有關(guān)部門提出意見和建議。廣告協(xié)會(huì)可以為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者提供咨詢服務(wù)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)和法律培訓(xùn)。廣告協(xié)會(huì)還可以針對(duì)不良廣告發(fā)布警示，實(shí)施廣告信用評(píng)價(jià)，公布評(píng)價(jià)結(jié)果，建立會(huì)員信用檔案，對(duì)違法活動(dòng)的會(huì)員予以批評(píng)指正直至取消會(huì)員資格。總的來說，廣告協(xié)會(huì)應(yīng)充分發(fā)揮其在廣告設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布等各個(gè)環(huán)節(jié)的作用，對(duì)明星代言虛假廣告的行為進(jìn)行約束。
　　加強(qiáng)消費(fèi)者的教育與培訓(xùn)，健全公益訴訟機(jī)制和小額訴訟制度。應(yīng)加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者有關(guān)廣告、消費(fèi)權(quán)益保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量方面法律的學(xué)習(xí)，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)，提升消費(fèi)者鑒別虛假廣告的能力。同時(shí)，公益訴訟制度的完善也會(huì)方便更多的消費(fèi)者能夠以維護(hù)自身利益為基礎(chǔ)，為更多的人爭(zhēng)取最大的社會(huì)化利益；而小額訴訟制度的完善如設(shè)立專門的消費(fèi)法庭，也會(huì)協(xié)助消費(fèi)者獲得快速、低成本的救濟(jì)。
　　參考文獻(xiàn)：
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　　（作者為河南理工大學(xué)法律系講師）
　　編校：張紅玲