憲法第一修正案問世后的一個多世紀，最高法院幾乎從未就言論自由和出版自由保護問題作出過判決。第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)前，涉及表達自由的案件寥寥可數。戰(zhàn)爭開始后，形勢突轉，言論自由案件一下成為最高法院的“重頭戲”，并激起各界爭議。從1919年起，大法官在之后數十年時間，審理了上百起相關案件，言論和出版自由條款的含義亦越辯越明。許多律師、學者參與到這一偉大進程中來。
　　1919年以前，到達最高法院的言論自由類案件數量稀少，這一現象表面令人疑惑，實則別有內情。因為憲法修正案最初只約束聯邦政府，對各州無效。比如第一修正案開篇即稱“國會不得立法……”事實上，麥迪遜最初起草，并經眾議院審議通過的修正案條文，包含了保護言論、出版、宗教自由，及審判由陪審團定案而非各州政府。這些被麥迪遜視為“最具價值”的意見，卻被偏向各州利益的參議院否決。1833年，最高法院首席大法官約翰·馬歇爾主筆的一則判決意見指出：“權利法案”各項條款僅適用于聯邦政府。實際上，當時已不存在限制言論、出版自由的聯邦法律。要在1798年《防治煽動法》出臺119年之后，也即1917年，國會才會在這個問題上重蹈覆轍。
　　1917年，美國加入第一次世界大戰(zhàn)。國內民意沸騰，愛國熱情泛濫，根本容不下任何反戰(zhàn)聲音。許多與德國相關的名稱或銷聲匿跡或改弦易轍。連“德國泡菜”也被改稱為“自由泡菜”。在這種政治氣氛下，國會通過了《防治間諜法》，這部法律規(guī)定，當美國處于戰(zhàn)時狀態(tài)，“凡誘使或試圖誘使海、陸軍官兵抗命、不忠、叛變或拒不服從”，以及“蓄意妨礙政府征兵”的行為，將被視為犯罪，最高可判處20年監(jiān)禁。隨后，數以百計的人因發(fā)表所謂“反戰(zhàn)言論”而被追訴，即使對政府政策無傷大雅的批評，或關于和平主義的討論，也難逃《防治間諜法》的法網。法官會指示陪審團，只要他們認定被告有“不忠”之語，就可直接定罪?！斗乐紊縿臃ā匪阑覐腿剂恕?br/>　　《防治間諜法》出臺一個月后，郵政總局局長阿爾伯特·波爾森下令將《群眾》雜志列入禁止郵遞名單。波爾森指出，《群眾》雜志1917年8月號刊載的四篇文章，肆意攻擊政府的參戰(zhàn)決定與募兵制度，違反了《防治間諜法》?！度罕姟冯s志請求法院發(fā)布禁令，制止郵政總局將其列入禁郵名單。
　　本案主審法官為勒尼德·漢德，他當時還是一位年輕的聯邦地區(qū)法院法官，后被擢升至聯邦第二巡回上訴法院，成為美國歷史上最杰出的法官之一。在這起案件中，漢德法官判《群眾》雜志勝訴，要求紐約郵局恢復郵遞。但是，一審判決很快被第二巡回上訴法院推翻，隨即悄無聲息。漢德在這起案件中的判決意見，具有里程碑意義，這是美國法官首次在判決書中闡釋言論自由和出版自由的意義。
　　漢德法官說，《群眾》雜志刊載的文章，“雖對戰(zhàn)爭充滿敵意”“令人不快”，試圖激起反戰(zhàn)情緒，但是，“不管這些作品是適度的政治推論，還是過激、不當的謾罵，在美國這個以言論自由為權利最終根源的國家里，人人皆享有批評政府的自由……鉗制這些可能動搖人民意志的言論，無異于鎮(zhèn)壓所有對立評論和意見……言論只有在直接煽動叛亂、反抗等行為時，才構成犯罪，如果把合法的政治言論當做調唆煽動，就是驅逐了民主政治的守護神，是最大的不寬容。”在和平言論被普遍打壓的年代里，作出這樣的判決，需要很大的勇氣。
　　這也是具有開創(chuàng)性的判決。漢德拋棄了布萊克斯通關于言論自由只是免受“事前限制”的自由的說法，為《防治間諜法》倡導的事后追懲，確立了新的標準。他反對言論只要有“不良傾向”即可治罪的傳統立場，認為只有在言論直接引發(fā)違法行為時，才應予以制裁。
　　根據文森特·伯雷西教授的說法，漢德最大的創(chuàng)舉，是將有敵意的批評也列入言論自由范疇，并將之視為民主社會中的“權利最終根源”。過去，法官僅把言論自由看做個人免受政府控制的訴求之一，這些訴求還必須服從于社會利益需要，如今，漢德卻把言論自由當做最大的社會利益。那些被政府官員們深惡痛絕的批評意見，反而是賦予政府合法性的權利之源。
　　換言之，言論自由是政府自治的基本條件。漢德法官沒有援引麥迪遜的觀點，人們也不確定他是否讀過麥迪遜關于“弗吉尼亞決議”的報告，但是，漢德的意見，卻讓我們再度回想起麥迪遜當年那些至理名言：“是人民，而不是政府，擁有絕對主權”，以及人民享有“自由檢視公眾人物和公共事務的權利?！?br/>　　《批評官員的尺度》，（美）安東尼·劉易斯著，何帆譯，北京大學出版社2011年7月。本文選自該書第八章，略有刪節(jié)，標題為編者所加