內(nèi)容提要 采用法解釋學的方法，對過度醫(yī)療侵權責任進行探討，認為過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中，違反診療規(guī)范或超越疾病本身實際需要，故意實施不必要的檢查和治療，造成患者損害的醫(yī)療侵權行為。過度醫(yī)療侵權責任的成立需滿足法定的責任構成要件。過度醫(yī)療侵害患者知情同意權的，患者可選擇要求醫(yī)療機構承擔侵害知情同意權的侵權責任，或者承擔過度醫(yī)療的侵權責任。
　　關鍵詞 過度醫(yī)療 侵權責任 說明義務 知情同意
　　〔中圖分類號〕DF526 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X(2011)01-0190-04
　　
　　過度醫(yī)療是世界醫(yī)學領域共同面臨的問題，現(xiàn)階段我國尤顯突出。心臟支架手術泛濫，抗生素過度使用，“大處方”、“大檢查”、“被手術”盛行?！肚謾嘭熑畏ā酚嗅槍π缘卦诘?3條作出了“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查”的規(guī)定。鑒于該規(guī)定過于原則，既沒有對過度檢查的侵權責任作出規(guī)定，也不能完全涵蓋過度醫(yī)療的情形，故有必要對過度醫(yī)療的概念、過度醫(yī)療侵權責任的構成要件及適用等問題作一探討，以期對立法的完善及司法實踐中的具體適用有所裨益。
　　一、過度醫(yī)療侵權責任的前提——過度醫(yī)療的概念界定
　　
　　何為過度醫(yī)療，看法不一。有學者認為，過度醫(yī)療是指在醫(yī)療過程中所采用的診斷、治療措施超越疾病本身的需要，造成醫(yī)療資源和費用的浪費，甚至有害于肌體的醫(yī)療行為。①有學者認為，過度醫(yī)療是由于多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程。其要點為：一是這種診斷和治療對于該疾病是多余的、不必要的，甚至是有害的；二是過度醫(yī)療是一種行為或過程，不是指還未成為實踐的診療計劃或設想。②上述兩種觀點，都認為過度醫(yī)療發(fā)生在醫(yī)療過程中，采用的診斷、治療的措施超越疾病本身的實際需要，造成了一定的后果。這些認識都是值得肯定的，只是上述學者對過度醫(yī)療下定義時，主要是從醫(yī)學的視角出發(fā)，沒有從侵權責任的角度對過度醫(yī)療作出界定。
　　還有學者認為，過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，以獲取非法經(jīng)濟利益為目的，故意采用超越個體疾病診療需要的手段，給就醫(yī)人員造成人身傷害或財產(chǎn)損失的行為。③該觀點從侵權責任的視角出發(fā)，明確了過度醫(yī)療應具備的責任構成要件，但其將過度醫(yī)療局限在以獲取非法經(jīng)濟利益為目的上則有失偏頗。過度醫(yī)療的動因確實包括獲取經(jīng)濟利益的獲利性，但絕不僅限于此，為規(guī)避醫(yī)療損害責任的積極性防御治療也應納入其中。
　　防御性醫(yī)療，是1978年美國學者Tancredo L R等發(fā)表在Science雜志上The problem of defensive medicine一文中首次提出，它是指醫(yī)生在診療疾病的過程中為避免醫(yī)療風險和醫(yī)療訴訟而采取的防范性醫(yī)療措施。它作為一種診療過程，并非醫(yī)學疾病本身的需要，而是為構造一個完整的防御體系，以應付可能的醫(yī)療訴訟。劉琮、楊秀群、胡正路:《防御性醫(yī)療行為研究進展及啟示》，《醫(yī)學與哲學》2006年第8期。防御性醫(yī)療包括積極防御性醫(yī)療和消極防御性醫(yī)療。積極防御性醫(yī)療主要表現(xiàn)為醫(yī)生為患者積極地做各種檢查與治療；消極防御性醫(yī)療表現(xiàn)為醫(yī)生對具有較大風險的危重病人，為回避手術和其他治療措施所帶來的高風險，拒絕為他們治療。有學者認為，過度醫(yī)療區(qū)別于防御性醫(yī)療，因為它們在主觀惡性上有明顯區(qū)別。過度醫(yī)療是出于為醫(yī)院或個人獲取非法經(jīng)濟利益為目的，其主觀惡性最大，防御性醫(yī)療是以避免醫(yī)療風險或訴訟風險發(fā)生為目的，其主觀惡性次之。周士逵、曾勇：《過度醫(yī)療行為的法律研究》，《川北醫(yī)學院學報》2007年第2期。筆者認為，雖然防御性醫(yī)療的主要目的是為了應對可能發(fā)生的醫(yī)療訴訟，具有自我保護性，但在積極防御性醫(yī)療中，為了保全證據(jù)對患者進行不必要的檢查和治療，其結果就是對患者的過度醫(yī)療，若從主觀惡性程度上區(qū)分過度醫(yī)療和防御性治療，只會加大辨別兩者的難度，于理論和實踐并無益處。為避免概念界定上的混亂，有必要將積極防御性醫(yī)療納入過度醫(yī)療之中。至于消極防御性醫(yī)療，可納入醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，致使患者損害的責任之中。
　　有學者認為，《侵權責任法》第63條是針對醫(yī)療機構的防御性醫(yī)療行為作出的規(guī)定。楊立新：《<中華人民共和國侵權責任法>精解》，知識產(chǎn)權出版社，2010年，第252頁。筆者認為，該規(guī)定確屬防御性醫(yī)療行為的表現(xiàn)之一，但并非全部，應納入過度醫(yī)療之中。過度醫(yī)療的內(nèi)容包括過度檢查與過度治療。過度檢查主要表現(xiàn)為重復檢查、“升級”檢查、沒必要檢查等；過度治療主要表現(xiàn)為過度用藥、過度手術耗材、沒必要的手術等。由此可知《侵權責任法》規(guī)定的過度檢查只是過度醫(yī)療內(nèi)容的一部分，其規(guī)定顯然是不周延的。
　　綜上，筆者認為，過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中，違反診療規(guī)范或超越疾病本身實際需要，故意實施不必要的檢查和治療，造成患者損害的醫(yī)療侵權行為。
　　二、過度醫(yī)療侵權責任的構建——對責任構成要件的論證
　　
　　《侵權責任法》沒有規(guī)定過度檢查的責任構成要件，依據(jù)《侵權責任法》第54條有關醫(yī)療損害侵權責任構成要件及責任承擔主體的規(guī)定，結合過度醫(yī)療概念的界定，過度醫(yī)療侵權責任的成立須滿足下列要件：
　　其一，患者損害。過度醫(yī)療侵權責任成立的前提是造成患者損害?；颊邠p害包括財產(chǎn)損害、人身傷害和精神損害。財產(chǎn)損害是指因過度醫(yī)療給患者財產(chǎn)造成的損害，或給患者人身造成傷害而引發(fā)的患者財產(chǎn)上的損害。比如，過度檢查增加的患者費用，過度治療造成患者人身傷害所產(chǎn)生的醫(yī)療費用等；人身傷害是指過度醫(yī)療侵害患者的生命權、健康權與身體權，致使患者死亡、殘疾或一般傷害的；精神損害是指患者因過度醫(yī)療而造成的精神痛苦。
　　其二，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中違反診療規(guī)范或超越疾病本身的需要，實施了不必要的檢查和治療。首先，過度醫(yī)療發(fā)生在診療活動中。其次，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中違反診療規(guī)范或超越疾病本身的需要，實施不必要的檢查和治療。由于臨床醫(yī)學非常復雜，患者病情不確定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員資質(zhì)、水平存在差異、可采取的治療方案多元化等原因，醫(yī)務人員對疾病的治療往往具有較大的自由裁量權，要判決何為不必要的檢查和治療，殊為不易?！肚謾嘭熑畏ā芬?guī)定不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查，就是說，違反診療規(guī)范成為判斷是否不必要檢查的標準。雖然是否違反診療規(guī)范是一個相對客觀的標準，但何為“診療規(guī)范”？《侵權責任法》并未明確，況且僅以此標準進行判斷也是不全面的。可以說，違反診療規(guī)范，是過度醫(yī)療的判斷標準，但不應是唯一的判斷標尺。診療規(guī)范，顧名思義就是診療活動中應當遵守的各種診療標準、規(guī)程等。問題是，違反診療規(guī)范是否僅限于衛(wèi)生部門制定的診療規(guī)范（比如衛(wèi)生部制定的《臨床輸血技術規(guī)范》、《病歷書寫基本規(guī)范》等）？答案應該是否定的。隨著診療技術的發(fā)展，在衛(wèi)生部門制定的診療規(guī)范之外，由醫(yī)學會制定的指南、醫(yī)學界形成共識的規(guī)范等，也應納入診療規(guī)范的范疇。2009年12月8日，衛(wèi)生部下發(fā)《臨床路徑管理試點工作方案》，擬用兩年的時間，在全國50家醫(yī)院試點建立22個專業(yè)112個病種的臨床治療規(guī)范。http://www.moh.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/mohyzs/s3585/200912/44858.htm所謂“臨床路徑”是針對每一個不同的單病種，制定出一套在一般情況下醫(yī)務人員必須遵循的診療模式，規(guī)范診療行為，減少診療的隨意性。根據(jù)“臨床路徑”，患者在就診時即可知道應做的檢查項目和醫(yī)療費用，避免了同一疾病在不同地區(qū)、不同醫(yī)院、不同的醫(yī)務人員之間出現(xiàn)不同的治療方案和收取不同的診療費用，便于對是否屬于過度醫(yī)療進行判斷，這無疑是有益的。然而，對于診療規(guī)范沒有規(guī)定，或出現(xiàn)新醫(yī)療技術需要運用時，就無法運用診療規(guī)范判斷是否屬于過度醫(yī)療。加之，臨床醫(yī)療非常復雜，患者存在個體差異，同樣的疾病在不同人身上、不同階段都會有不同的表現(xiàn)，因此，即使存在診療規(guī)范，也應允許醫(yī)務人員針對具體的病案采取非診療規(guī)范規(guī)定的不超過疾病本身需要的診斷、治療，為此，在過度醫(yī)療的判斷上，應增加實施的檢查和治療是否超越疾病本身的診療需要這一標準，以準確界定過度醫(yī)療行為。鑒于過度醫(yī)療在認定上具有相當?shù)碾y度，因此，往往需要鑒定機構予以鑒定確認。
　　
　　其三，過度醫(yī)療行為與患者損害之間有因果關系。雖然《侵權責任法》沒有對因果關系做出直接的規(guī)定，但因果關系作為侵權責任的構成要件是不言而喻的。過度醫(yī)療侵權責任中，過度醫(yī)療行為與患者損害之間存在引起與被引起的關系，前者為因，后者為果。如果過度醫(yī)療行為與患者損害之間不存在前因后果關系，則醫(yī)療機構不承擔責任。在過度醫(yī)療侵權責任中，往往存在多因一果的情形。比如，患者的損害，可能既與過度醫(yī)療有關，也與患者特殊病情或患者特異體質(zhì)等有關，因此，對于患者損害存在復數(shù)原因時，應適用原因力規(guī)則，醫(yī)療機構僅對過度醫(yī)療行為所引起的那一部分損害承擔責任，對于非因過度醫(yī)療行為引起的損害，比如，患者自身原因或其他原因引起的損害等，醫(yī)療機構不承擔責任。
　　其四，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員主觀故意。首先，過度醫(yī)療的主體是醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員。依據(jù)國務院《醫(yī)療機構管理條例》的規(guī)定，醫(yī)療機構是經(jīng)登記取得《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》的機構。醫(yī)務人員包括醫(yī)師和其他醫(yī)務人員。依照《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，醫(yī)師是指依法取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務人員。尚未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機構從事預防、保健和一般醫(yī)療服務的鄉(xiāng)村醫(yī)生，也視為醫(yī)務人員。國務院《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》其次，須具備主觀上的故意。過度醫(yī)療侵權責任中，無論醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的動因是規(guī)避醫(yī)療損害責任，還是為了追求經(jīng)濟利益，對過度醫(yī)療造成患者損害的后果，其主觀上應受非難的心理狀態(tài)均為故意，即預見到自己過度醫(yī)療行為會給患者造成損害，仍然希望它發(fā)生或放任它發(fā)生。對于純屬增加患者醫(yī)療費用，追求獲利性的過度醫(yī)療，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員多持希望它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。對于過度醫(yī)療致使患者人身傷害的，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員多持放任它發(fā)生的心理狀態(tài)。正因為醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員主觀具有故意，法律才對其科以侵權責任，以示對其主觀故意的否定性評價和非難。
　　三、過度醫(yī)療侵權責任的適用——與《侵權責任法》其他條款的比較分析
　　
　　《侵權責任法》有關醫(yī)療損害責任的其他規(guī)定，尤其是第55條關于醫(yī)務人員說明義務及患者知情同意權的規(guī)定，對遏制過度醫(yī)療也具有一定的意義，但立法者從維護患者合法權益的角度考量，還是在《侵權責任法》第63條對過度檢查作出了禁止性的規(guī)定。問題是《侵權責任法》第55條的規(guī)定，能否將第63條有關過度檢查的規(guī)定涵蓋進去，抑或說，《侵權責任法》第63條還有無單獨適用的余地？
　　《侵權責任法》第55條規(guī)定醫(yī)務人員的說明義務有：一是在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施的一般說明義務；二是需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意的特殊說明義務。醫(yī)務人員未盡到說明義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任。醫(yī)務人員的說明義務，從患者角度看，就是患者享有的知情權和同意權。知情權是患者行使同意權的前提，同意權的行使建立在知情權的基礎之上。
　　依據(jù)《侵權責任法》第55條的規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員所實施的診療活動，無外乎醫(yī)務人員全面履行了說明義務的診療活動與醫(yī)務人員未全面履行說明義務的診療活動。醫(yī)務人員履行了說明義務（即患者知情同意）后發(fā)生醫(yī)療損害的，患者可以依據(jù)《侵權責任法》第54條和第57條《侵權責任法》第57條：“醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構應當承擔賠償責任?！币?guī)定要求醫(yī)療機構承擔醫(yī)療技術損害責任。醫(yī)務人員未履行說明義務，包括：未履行說明義務、未充分履行說明義務、錯誤說明、遲延履行說明義務、履行了說明義務，但未經(jīng)同意而實施醫(yī)療行為楊立新：《醫(yī)療侵權法律與適用》，法律出版社，2008年，第101頁。的，醫(yī)療機構須承擔侵害患者知情同意權的侵權責任，即使是醫(yī)學上毫無瑕疵的治療也不阻卻未充分履行告知義務的責任?！驳隆晨死姿沟侔?馮?巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，張新寶審校，法律出版社，2004年，第370頁。如果在診療活動中還未盡到與當時醫(yī)療水平相應的診療義務，致使患者損害的，醫(yī)療機構還應承擔醫(yī)療技術損害責任。此時，患者可選擇要求醫(yī)療機構承擔侵害知情同意權的侵權責任，或者承擔醫(yī)療技術損害責任。
　　同理，過度醫(yī)療時，醫(yī)務人員未履行或者未全面履行說明義務，自然侵害患者的知情同意權，然《侵權責任法》并未將過度醫(yī)療涵蓋在醫(yī)務人員說明義務及患者知情同意權的條款中，而是將其單獨作出規(guī)定，說明立法者認為過度醫(yī)療有單獨予以規(guī)定之必要，有其獨立適用之空間。其一，過度醫(yī)療情形下，其診療活動是違背醫(yī)療活動宗旨的，它不是在追求對疾病的一定治療效果，而是醫(yī)務人員為了達到追求經(jīng)濟利益或進行防御性醫(yī)療的目的，違反診療規(guī)范或超越疾病本身的需要實施檢查和治療，這種檢查和治療對疾病本身沒有積極的治療效果，是不必要的，無論醫(yī)務人員是否履行說明義務，其所謂的診療活動都是多余的，是對患者造成財產(chǎn)損害，甚或是人身損害、精神損害的不合理的診療活動，其危害性是不言而喻的，故過度醫(yī)療侵權責任有其獨立適用之必要；其二，過度醫(yī)療時，醫(yī)務人員要么不履行、要么不充分履行說明義務，而直接采取過度醫(yī)療措施，既侵害患者的知情同意權，也構成過度醫(yī)療的侵權責任。那么，是否患者知情同意后，醫(yī)療機構就免除了過度醫(yī)療的侵權責任呢？實踐中，醫(yī)務人員往往憑借自己的專業(yè)優(yōu)勢，多利用患者對醫(yī)藥學知識的匱乏，治病心切，對醫(yī)療結果不理性的期待和盲目性等，或欺騙、或誘導、或危言聳聽或采取其他手段，迫使患者所謂地“同意”并“自愿”地進行不必要或超越疾病本身需要的檢查和治療，從表面上看患者是“知情同意”的，然患者所知情的是受欺詐的、不真實的事實，在此基礎上的同意也是違背其真實意愿的同意，此時，醫(yī)療機構仍應承擔過度醫(yī)療的侵權責任。當然，現(xiàn)實中也確實存在某些患者盲目求全求貴，即使醫(yī)務人員履行了說明義務，患者或患者家屬仍然堅持要求醫(yī)務人員進行不必要的檢查和治療，致使醫(yī)療過度的，此時，醫(yī)療機構不承擔過度醫(yī)療的侵權責任，事后患者亦不得以過度醫(yī)療為由主張醫(yī)療機構承擔責任?？梢姡词乖诨颊咧橥獾那闆r下，是否適用過度醫(yī)療的侵權責任，須考量醫(yī)務人員是否真正履行了說明義務，患者是否真正的知情和自愿的同意，對此，應認真審查知情同意書記載的內(nèi)容及其它的相關證據(jù)予以認定；其三，過度醫(yī)療侵權責任的適用，從某種意義上說，是為患者開辟了又一條有效地訴訟救濟途徑。過度醫(yī)療時，患者可選擇要求醫(yī)療機構承擔侵害知情同意權的侵權責任，也可以要求醫(yī)療機構承擔過度醫(yī)療的侵權責任，如此，對患者利益的保護更為周全。
　　
　　作者單位：西北大學法學院
　　
　　
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