目前，備受社會各界關(guān)注的云南李昌奎案已經(jīng)正式進(jìn)入了再審程序。如果不出什么意外的話。李昌奎恐怕難逃被執(zhí)行死刑的命運。因為，按照刑事訴訟法的規(guī)定，再審程序啟動的前提就是，已經(jīng)生效的裁判在認(rèn)定事實上或者適用法律上“確有錯誤”。具體到此案而言，顯然意味著云南省高院已經(jīng)承認(rèn)對李昌奎適用死緩有誤。
　　然而，在此之前，云南高院在輿論的壓力下幾乎成了被告人的辯護(hù)律師(云南高院給出的不殺理由主要是：李昌奎存在自首情節(jié)、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好并積極地履行了賠償義務(wù)；案屬民間矛盾，社會危害相對較?。哼m用死緩符合“少殺慎殺”理念：殺李將導(dǎo)致兩家將世代為仇，不殺可讓他給被害人的家人贖罪)。云南高院的相關(guān)負(fù)責(zé)人也極力呼吁社會。“要更理智一些”，“絕不能以一種公眾狂歡式的方法來判處一個人死刑”。甚至，他還“頂風(fēng)”斷言，“這個案子十年后會是一個標(biāo)桿”。
　　無疑，現(xiàn)在的云南高院真可謂是“左右為難”。不改判李死刑立即執(zhí)行吧。怕社會公眾不答應(yīng)(畢竟尚未淡出人們視野的藥家鑫都被執(zhí)行了死刑，而從媒體報道的情況來看，無論是其主觀惡性，還是其犯罪手段。抑或是其犯罪后果，藥案都要比李案要輕)，要是改判呢，又擔(dān)心被人指責(zé)為“屈從民意”、“翻云覆雨”，“將嚴(yán)肅的法律當(dāng)成了橡皮泥”，“想怎么揉捏就怎么揉捏”。
　　改，還是不改，這不僅是個問題，而且還是個很讓人糾結(jié)的問題。因為，對于這個問題，就是法律人內(nèi)部也存在“分歧”。賀衛(wèi)方教授在微博上說：“據(jù)所知案情，我也認(rèn)為此判不妥……但有個問題須注意，此為終審判決……審理程序合法，故建議維護(hù)終審判決之終局性。”這個說法遭到了何兵教授的批評：“對于云南李昌奎案。賀衛(wèi)方教授雖然認(rèn)為判決有誤，但出于維護(hù)司法獨立，防止司法反復(fù)無常，建議不再改判。我覺得他不是維護(hù)司法獨立，是維護(hù)司法獨裁?！?br/>　　孰是孰非，叫人好生難斷。法律的適用問題，很多情況下本身就是個價值判斷問題，很難說誰對誰錯，更何況這個案子在“被迫”進(jìn)入再審程序之后，已經(jīng)成了所謂的“難辦案件”(hard case)。所以，這里，我既不想對兩位教授的說法進(jìn)行評判，也不想就此案該不該適用死刑發(fā)表意見(不過，不發(fā)表意見，并不意味著。我就同意云南高院的二審改判)。而只想借助這個“轟動案件”，來反思中國刑事再審程序中的“有錯必糾”理念。以闡釋為什么有些司法錯誤沒有必要也不應(yīng)當(dāng)再去糾正?
　　顯然，“有錯必糾”是目前中國設(shè)計刑事訴訟程序(包括但不限于再審程序)的一個十分重要的理念。受這個理念所支配，中國刑事再審不僅沒有區(qū)分是否有利于被告人(在司法實踐中，不利于被告人的再審時常還更容易啟動)，而且還不受任何時間及次數(shù)的限制。這樣的制度設(shè)計當(dāng)然有其正面的作用。無論是與英美法的制度設(shè)計相比，還是與大陸法的制度設(shè)計相比，中國刑事再審制度的設(shè)計都更有利于防止“放縱犯罪”。想一想，如果辛普森是在中國接受審判。不要說其不太可能獲得無罪判決，即使其真的能僥幸被判無罪。也有理由擔(dān)心?！俺绦颉彪S時可能會再次“啟動”起來。至少。其不至于“大膽”到要出版《如果我干了》之類的書，尤其是不至于“瘋狂”到在書中描述自己如何在“假設(shè)”情況下，殺了前妻及其男友。如果其真的這樣“大膽”和“瘋狂”，“程序”恐怕真的就要“啟動”了。而在美國，由于“禁止雙重危險”規(guī)則的限制，辛普森永遠(yuǎn)也不會有這樣的擔(dān)憂。哪怕在被判無罪的當(dāng)天，他就對外宣稱，其就是殺人兇手，美國的司法機(jī)器也對其無可奈何。
　　在不少人看來，美國人簡直是愚不可及，竟然會設(shè)計出這樣僵化的制度。不少中國人在了解其做法后的最初反應(yīng)就是，這難道不是在縱容罪犯逃脫法網(wǎng)嗎?!但是，我要說的是，恐怕只有這樣，才可以切實地維護(hù)“無罪推定”，并有效地防止國家權(quán)力的濫用。也只有這樣，公民的財產(chǎn)、自由乃至生命才可以享有基本的法律安全。而在中國，公民一旦和刑事司法打上交道，其財產(chǎn)、自由乃至生命將始終處于不確定的狀態(tài)之中。以劉涌案為例。在案子進(jìn)入程序之后，劉涌的人生如同坐過山車一樣，一審死，二審生，再審又死。現(xiàn)在，在輿論(更有可能是權(quán)力)的巨大壓力下，李昌奎案可能也將重蹈劉涌案的覆轍。
　　果真如此的話，雖然能夠滿足被害人的合理訴求，也可以暫時平息民眾的憤怒情緒，但卻是對司法權(quán)威的極大貶損。而且，裁判生效后，如果可以隨意更改，也會破壞法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。而當(dāng)法律的穩(wěn)定性與可預(yù)期性出了問題，社會治理必然會亂象叢生。信訪危機(jī)之所以在中國愈演愈烈，顯然是與我們的制度設(shè)計(包括但不限于再審制度)緊密聯(lián)系的。辛普森在被宣告無罪后，兩位被害人的親屬之所以沒有上訪，不是因為他們選擇了寬恕，而是因為他們知道。即使上訪也無濟(jì)于事，針對辛普森的追訴程序永遠(yuǎn)也無法“啟動”了。所以，要想破解信訪難題，必須重新設(shè)計我們的制度，包括但絕不限于再審制度。
　　不過，在此之前，我們需要突破“有錯必糾”這個司法理念的禁錮。也就是說，司法錯誤，是否需要予以糾正，不能一概而論。我們知道，最極端的司法錯誤莫過于“冤枉無辜”和“放縱真兇”。在這兩個極端之間，還有大量的司法錯誤實際上是處于所謂的“模糊地帶”，并不那么顯而易見。而且，不同的人站在不同的角度上，可能還會對其得出完全不同的結(jié)論?！霸┩鳠o辜”，是對人類文明底線的踐踏，也是最大的非正義，因此，無論其什么時候被發(fā)現(xiàn)，都必須對其予以糾正。而“放縱真兇”，盡管也是一種非正義。盡管也是善良的人們不愿意看到的，但是，相對于“冤枉無辜”而言，它卻是理性的人們更能容忍的。畢竟，有些犯罪沒有受到懲罰，對國家和社會的破壞并沒有那么大，至少沒有我們想象的那么大。因此，是否必須對其予以糾正，就需要進(jìn)行審慎地權(quán)衡。如果說，“放縱真兇”都是可以被容忍的，那么，有些案件(包括李昌奎案)的量刑在有些人看來較輕，就更是可以被容忍的(或許，這也是賀衛(wèi)方教授之所以建議“維護(hù)終審判決之終局性”的主要原因)。因此，本文借助這個已經(jīng)引發(fā)了“公憤”的“轟動案件”來反思“有錯必糾”。不是為罪大惡極的李昌奎開脫責(zé)任。也不是說對死者的家屬缺乏同情，更不是喪失了“為人為師的道德底線”，而是為了讓人們認(rèn)識到，那種追求絕對正義的努力所存在的明顯誤區(qū)，警惕那種企圖通向絕對正義的司法權(quán)力(這樣的權(quán)力固然可以實現(xiàn)正義，但也同樣可以制造悲劇。只不過，悲劇時常被正義的光環(huán)所遮蔽罷了)，避免因為糾正某個錯誤而犯下更多的錯誤，并重構(gòu)被其所支配的刑事再審制度。
　　別的不說，至少就“不利于被告人的再審”而言，我們還可以在“完全禁止”與“完全開放”之間，選擇“第三條道路”。那就是，既要考慮在刑事訴訟法再修改時引入“禁止雙重危險”(或者“一事不再理”)的理念，又要考慮對其確立適當(dāng)?shù)睦?。另外，還要考慮對其作出更為嚴(yán)格的程序限制。
　　總之，對于已經(jīng)生效的司法裁判，我們不應(yīng)再抱守著“有錯必糾”的理念不放，而應(yīng)當(dāng)考慮樹立起“有限糾錯”的觀念(中國已經(jīng)加入的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第7款也明確規(guī)定：“任何人依一國法律及刑事程序經(jīng)終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑?！?。有了這樣的觀念，我們才能成為理性的公民。理性的公民多了，非理性的司法也就少了。
　　當(dāng)然，面對李昌奎案曝光后鋪天蓋地的喊殺聲浪，我有足夠的理由擔(dān)心，要讓中國民眾現(xiàn)在就接受這樣的觀念還存在很大的困難。甚至，在決定發(fā)表之際我都做好了被網(wǎng)友拍磚的準(zhǔn)備。不過，這里我分享蘇力教授的提醒，那就是，作為法律學(xué)人，我們既要感受、尊重和理解普通民眾的情感、理智和判斷，又要反思、超越和引導(dǎo)他們的情感、理智和判斷，盡管這種反思、超越和引導(dǎo)在很多情況下是可謂是“出力不討好”。好在，我們本來也就沒有想去討好誰。不然，在李昌奎案懸而未決之際寫這個注定會讓自己很受傷的東西，那豈不是吃飽了撐的