□ 楊金姿，陳松寶

（⒈揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225009；⒉江蘇省盱眙法院，江蘇 盱眙 211700）

證券服務(wù)機構(gòu)獨立責(zé)任承擔(dān)的探討

□ 楊金姿1，陳松寶2

（⒈揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225009；⒉江蘇省盱眙法院，江蘇 盱眙 211700）

證券服務(wù)機構(gòu)責(zé)任承擔(dān)問題是2005年證券法修改時被忽略的一個問題。本文主要是對我國目前證券服務(wù)機構(gòu)現(xiàn)行的責(zé)任機制和證券服務(wù)機構(gòu)有約束的自律、許可證制度、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任進行分析，從而得出加強證券服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任的結(jié)論。通過對現(xiàn)行民事責(zé)任中的連帶責(zé)任進行分析，認為應(yīng)當建立獨立責(zé)任機制并輔助以其它相關(guān)制度，確立證券服務(wù)機構(gòu)獨立責(zé)任的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件。

證券服務(wù)機構(gòu)；責(zé)任承擔(dān)；民事責(zé)任；獨立責(zé)任

一、引言

中國證券市場經(jīng)過近20年的發(fā)展，形成了比較成熟的運行和監(jiān)管機制，但仍然存在大量問題，如內(nèi)幕交易、虛假信息、操縱市場等。同時，在證券責(zé)任承擔(dān)機制上，雖然對新修訂的《證券法》進行了修改，但仍然沒有較大的發(fā)展，尤其是民事責(zé)任承擔(dān)的問題舊證券法在第11章法律責(zé)任部分，沒有一個條款提及證券違法行為的民事責(zé)任賠償，在新修訂的證券法里，也只有第232條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付的，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！倍鴮τ诒疚囊接懙淖C券服務(wù)機構(gòu)的民事責(zé)任，在該條法律規(guī)定當中只是概括性的規(guī)定，沒有明確具體的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件，這對于投資者的保護來說是很不利的。

就拿中國證券市場典型的案例來說：在銀廣廈財務(wù)造假案中，作為服務(wù)機構(gòu)的中天勤會計師事務(wù)所及其簽字注冊的會計師，因違反法律法規(guī)和職業(yè)道德，為銀廣廈公司出具嚴重失實的無保留意見的審計報告，嚴重損害了廣大投資者的合法權(quán)益和證券市場公開、公平、公正的原則，受到了處罰。但其處罰不過是吊銷簽字注冊的會計師的資格、吊銷中天勤會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)資格、吊銷其證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)許可證，對于民事責(zé)任，只字未提。令人感到欣慰的是在“紅光案”中，開啟了證券市場個人股東起訴造假的上市公司的先河，可第一位提起民事賠償訴訟的股民卻被浦東區(qū)人民法院以不屬于法院受理范圍而拒絕受理。在銀廣廈案中，民事訴訟也在幾個法院被提起，但大多法院都拒絕，只有無錫的一家法院本來打算接受，但在受理后不久，最高院發(fā)布了《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，于是該法院只好暫停處理該案，民事賠償就這么夭折了。在最高院的這個通知中，最高院將證監(jiān)會對不法行為人的調(diào)查和行政處罰作為受理案件的先決條件，并且聲稱不允許集團訴訟。盡管隨后最高院又發(fā)布了一個更具體的司法解釋 《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償?shù)娜舾梢?guī)定》，但直到2004年5月底，還沒有一個法院判決要求有證券欺詐行為的發(fā)行人為成千上萬的中小投資者賠付損失，［1］（p169）更何況起著中間作用的證券服務(wù)機構(gòu)的民事賠償責(zé)任。其它的如瓊民源案、東方鍋爐案、臭名昭著的鄭白文案、“立華現(xiàn)象”等等都給廣大投資者造成了巨大損失，卻都沒有進行民事賠償。［2］（p12－254）由此可見，要想讓在證券活動中起了相當于“監(jiān)護人”作用的證券服務(wù)機構(gòu)更好地履行職責(zé)、發(fā)揮作用，承擔(dān)起應(yīng)當承擔(dān)的民事責(zé)任還任重道遠。

相反，在國外，尤其是美國，不但以立法的手段強化發(fā)行人和中介機構(gòu)的責(zé)任，而且法院的判例對幫助發(fā)行人進行信息披露的中介機構(gòu)在信息披露中所起的作用和承擔(dān)的法律責(zé)任也做出了具有拘束力的判決，［3］其中對證券服務(wù)機構(gòu)法律責(zé)任的界定對中國目前完善證券市場體系，規(guī)范證券活動和保護中小投資者的利益極具借鑒意義。

本文主要從證券服務(wù)機構(gòu)在證券活動中的作用和當前對證券服務(wù)機構(gòu)的管理體制和責(zé)任承擔(dān)機制出發(fā)，探討如何改善其責(zé)任承擔(dān)機制，以更有約束力的責(zé)任承擔(dān)機制促使其更好地履行職責(zé)，把好入市的第一關(guān)，使其以應(yīng)盡的責(zé)任維護好廣大中小投資者的利益，使中國的證券市場的發(fā)展上一個新的臺階。

二、對我國證券服務(wù)機構(gòu)現(xiàn)行責(zé)任機制的分析

（一）證券服務(wù)機構(gòu)概述

證券服務(wù)機構(gòu)是指專門從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)、證券資信評級業(yè)務(wù)、證券發(fā)行與交易提供服務(wù)的會計、審計及法律業(yè)務(wù)的機構(gòu)，主要包括投資咨詢機構(gòu)、財務(wù)顧問機構(gòu)、資信評級機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等。證券服務(wù)機構(gòu)在整個證券市場中的作用是不可低估的。在證券的發(fā)行市場上，它們能為投資者提供準確的投資信息，幫助投資者做出正確的投資決策，使證券的發(fā)行工作得以順利進行，企業(yè)的融資計劃得以實現(xiàn)，從而促進經(jīng)濟的發(fā)展；在證券的交易市場中，它們能夠協(xié)助上市公司及時而準確地披露經(jīng)營、財務(wù)和資產(chǎn)狀況，為政府的監(jiān)督管理提供依據(jù)，從而使投資者的利益得到切實的維護。［4］（p411）

證券服務(wù)機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，這些文件對于廣大中小投資者具有重要的參考價值，同時也是證監(jiān)會進行監(jiān)督管理證券活動必不可少的材料，這就需要證券服務(wù)機構(gòu)勤勉盡職盡責(zé)，對上市公司提供的文件資料進行認真的審查，確保其出具的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性和完整性。如果其制作、出具的文件材料有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、或者重大遺漏，給他人造成損失的，證券法規(guī)定其應(yīng)當與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）對目前我國證券服務(wù)機構(gòu)責(zé)任承擔(dān)機制的分析

證券活動是一個專業(yè)性很強的經(jīng)濟活動。在證券交易等過程中，由于廣大中小投資者并不是全都熟知證券方面的專業(yè)知識，又必須遵守證券活動的責(zé)任自負原則，再加上與上市公司大股東之間存在著信息不對稱等不利因素。此時，作為中間人的證券服務(wù)機構(gòu)在降低投資者由于逆向選擇而產(chǎn)生的信息不對稱等方面起了重要作用。要想證券市場得到更好的發(fā)展，如何維護中小投資者的利益，使其做出正確的投資決策成為關(guān)鍵，而證券服務(wù)機構(gòu)的資產(chǎn)評估、投資咨詢、審計報告等無疑成為投資者用來做出投資計劃的最有價值的材料，這些材料主要是證實有關(guān)發(fā)行人的財務(wù)報表等的可靠性，給投資者一個可以信賴的平臺。一旦這些材料文件存在著諸如虛假稱述、重大遺漏等，必然導(dǎo)致證券市場風(fēng)險的增加，從而減少投資者進入證券市場的信心，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。因此，如何對證券服務(wù)機構(gòu)進行責(zé)任承擔(dān)的約束，成為其能否做出真實信息、材料文件的關(guān)鍵。就我國國內(nèi)來說，目前對證券服務(wù)機構(gòu)的約束主要有自律、許可證制度、刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任。下面主要從這幾個方面對證券服務(wù)機構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)機制進行分析。

首先，僅靠證券服務(wù)機構(gòu)的自律作用對于證券市場的完善和投資者利益的保護作用是很小的，因為即使自律再強的服務(wù)機構(gòu)也不敢對公眾宣稱自己出具的證明材料或相關(guān)文件是絕對真實可靠的。因此，單純依靠自律不能消除證券市場存在的欺詐、虛假陳述等問題。雖然許可證制度在中國的證券市場發(fā)展的過程中確實起了不小的作用，在銀廣廈、黎明服裝案中都有證券服務(wù)機構(gòu)因違法受到了被吊銷從事證券業(yè)務(wù)許可證的處罰，表面上看似乎起到了“殺雞給猴看”的效果，但仔細想一想，吊銷從事證券業(yè)務(wù)的許可證無非就是減少了證券服務(wù)機構(gòu)一個賺錢的路子，沒有了可以從事證券業(yè)務(wù)的機會，便他還可以在其它市場繼續(xù)生存，還不至于破產(chǎn)。因此許可證制度也不能起到更好地促進證券市場發(fā)展的作用。

其次，從比較嚴厲的行政責(zé)任和最為嚴厲的刑事責(zé)任來看。對于行政責(zé)任，與許可證制度的作用其實是大相徑庭的，無非就是吊銷從業(yè)資格、停業(yè)整頓、給予警告、罰款什么的，也就是“破財消災(zāi)”和面子上有點過不去而已。對于刑事責(zé)任，公訴機關(guān)對證券服務(wù)機構(gòu)主要涉案人員提起公訴的罪名是刑法第229條規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”。再具體看一下該法條就會發(fā)現(xiàn)刑事責(zé)任如同虛設(shè)。刑法第229條第1款規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！钡?款規(guī)定只有當服務(wù)機構(gòu)的人員索取他人財物或者非法收受他人財物時，才能被判處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金的比較嚴厲的刑罰。第3款又規(guī)定了其在嚴重不負責(zé)任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。也就是說，對于證券服務(wù)機構(gòu)的主要人員來說，只要不是故意，或者有索取財物收受財物情節(jié)的，其行為并不當然觸犯刑法，只有造成嚴重后果的才承擔(dān)刑事責(zé)任，而這嚴重后果又沒有一個客觀標準。即使觸犯了刑法，法定刑也不過是3年以下，而又可根據(jù)刑法第72條的規(guī)定“對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！边@樣刑事責(zé)任對證券服務(wù)機構(gòu)的約束力顯得比較小，也難怪證券服務(wù)機構(gòu)與上市公司同謀或者單獨進行欺詐或其他違法行為，擾亂證券市場秩序的事件層出不窮。因此，只有加大其民事賠償責(zé)任才能更好地促進證券市場的完善。難怪學(xué)者提出了要完善證券市場的民事賠償制度，避免民事經(jīng)濟立法存在的通?。哼^多的注重行政責(zé)任而忽略民事責(zé)任。［5］（p23－25）

目前，我國的證券服務(wù)機構(gòu)的民事責(zé)任承擔(dān)機制設(shè)計的極為不合理。具體表現(xiàn)在：

⒈《證券法》中并沒有指明證券服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的原因是因為違約、侵權(quán)還是其它的什么原因。［6］這就使投資者在證券活動中因發(fā)行人與證券服務(wù)機構(gòu)的原因造成損失時，沒有直接的理由進行起訴，無法使用法律來維護自己的權(quán)益。這不僅是因為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件不同，還因為二者的舉證責(zé)任不同，也使得在實際操作中，不僅投資者本人比較困惑，連法院也困惑。最高院對證券民事賠償問題在短短的數(shù)月之內(nèi)還作出了兩種截然不同的司法解釋可。從我國證券市場發(fā)生的案例來看，連上市公司的民事賠償責(zé)任都難以實現(xiàn)，更何況處于從屬地位的證券服務(wù)機構(gòu)了。

⒉目前，證券服務(wù)機構(gòu)對投資者承擔(dān)法律責(zé)任的前提僅限于“虛假性記載”、“誤導(dǎo)性陳述”、“重大遺漏”這三種情況，［7］（p184－188）前兩者要求主觀上的故意，后一個要求主觀上的重大過失，也就是說，只有證券服務(wù)機構(gòu)存在有故意或者重大過失時，才承擔(dān)法律責(zé)任，而根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，投資者對服務(wù)機構(gòu)主觀上的過錯是承擔(dān)舉證責(zé)任的。這一舉證責(zé)任對于相對弱勢的中小投資者來說是很困難的。同時，法律也沒有授予某個組織或者機構(gòu)（如證券會）可以代位投資者向上市公司或者證券服務(wù)機構(gòu)行使民事賠償請求權(quán)。更令人困惑的是《證券法》對于服務(wù)機構(gòu)因疏忽造成欺詐或相關(guān)違法行為沒有規(guī)定對投資者承擔(dān)民事責(zé)任以及其他的責(zé)任，這樣就容易使大量的服務(wù)機構(gòu)不認真履行調(diào)查義務(wù)和勤勉義務(wù)，一旦出現(xiàn)問題就會以疏忽大意而沒有發(fā)現(xiàn)為借口，推脫責(zé)任，而恰恰相反，雖然盡了勤勉審查義務(wù)卻仍然出現(xiàn)問題時，就要承擔(dān)過錯責(zé)任。因此，借口其疏忽大意沒有發(fā)現(xiàn)發(fā)行人存在的問題或者知道發(fā)行人存在問題而不做調(diào)查時，即使發(fā)布了與現(xiàn)實不相符合的信息，也無需承擔(dān)責(zé)任。［8］（p184－188）

⒊最高院發(fā)布的有關(guān)司法解釋里規(guī)定了證券民事賠償?shù)那爸贸绦?（以證監(jiān)會對不法行為人的調(diào)查和行政處罰作為受理案件的先決條件）和不允許集團訴訟。［9］（p195）這就意味著當投資者發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)益受到侵犯時，只能坐以待斃，并且上市公司和服務(wù)機構(gòu)的資產(chǎn)并不一定都能清償所有的民事責(zé)任，好在《證券法》規(guī)定了上市公司和服務(wù)機構(gòu)因違法造成損失的，資產(chǎn)不足以繳納罰款和賠償民事責(zé)任的，先承擔(dān)民事責(zé)任，使得投資者的利益有了保障。但不允許集團訴訟，又使得投資者的維權(quán)成本增大，因此廣大的投資者大多不愿意花太多的時間和金錢來維權(quán)。

⒋《證券法》僅規(guī)定了服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)，［10］（p169）本文主要從連帶債務(wù)來探討，現(xiàn)實社會中連帶責(zé)任也大都表現(xiàn)為連帶債務(wù)。連帶債務(wù)就是兩個或兩個以上的債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)都負有清償?shù)牧x務(wù)，債權(quán)人可以要求其中任何一個或數(shù)個債務(wù)人進行清償，任何一個債務(wù)人都負有履行債務(wù)的義務(wù)，連帶債務(wù)的債務(wù)人在履行完責(zé)任后可以向其他負有責(zé)任的債務(wù)人追償。表面上看這一缺點似乎是有利于投資者的，但在我國，連帶責(zé)任大都以補充連帶責(zé)任的形式出現(xiàn)，如合伙人對合伙企業(yè)的連帶責(zé)任。在證券服務(wù)機構(gòu)和上市公司之間的連帶責(zé)任就是補充連帶責(zé)任，即證券服務(wù)機構(gòu)對發(fā)行人披露的信息以及在證券活動中的行為等充當?shù)氖菗?dān)保作用，只有當上市公司的資產(chǎn)不足以承擔(dān)民事賠償責(zé)任時，證券服務(wù)機構(gòu)才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因此，在證券活動中，服務(wù)機構(gòu)只要知道上市公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中的注冊資本是不是很高、公司資產(chǎn)是不是很充足就行了。只要發(fā)行人有能力賠償民事責(zé)任，服務(wù)機構(gòu)就無需承擔(dān)對廣大中小投資者的民事賠償責(zé)任了。也就意味者服務(wù)機構(gòu)存在為了獲取營業(yè)收入而對發(fā)行人的披露信息不盡審查或不履行勤勉義務(wù)的可能。一沒有了責(zé)任二又有了收入，證券服務(wù)機構(gòu)當然不會舍棄這樣的機會。

三、證券服務(wù)機構(gòu)獨立責(zé)任承擔(dān)機制的構(gòu)建

證券市場是一個國家經(jīng)濟的晴雨表，證券市場的發(fā)展離不開投資者的熱情，而投資者熱情的提高，需要更加完善的機制保護投資者的利益。要想更好地保護投資者的利益，完善證券市場的發(fā)展，除了加強政府監(jiān)管和行業(yè)自律外，最簡潔、最直接的就是加強證券活動過程中處于優(yōu)勢的主體的民事責(zé)任，有了責(zé)任迫使其不敢違法違規(guī)或者迫使其謹慎地參與到證券活動當中。因此，民事責(zé)任承擔(dān)機制的構(gòu)建是證券市場發(fā)展的關(guān)鍵。

（一）證券服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任的內(nèi)容和歸責(zé)原則

民事責(zé)任是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。包括違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、締約過失責(zé)任等。本文主要是從侵權(quán)責(zé)任來探討證券服務(wù)機構(gòu)的民事賠償責(zé)任。從而可以知道證券服務(wù)機構(gòu)的民事責(zé)任就是服務(wù)機構(gòu)違反證券法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)承擔(dān)法律后果。證券民事責(zé)任主要包括因發(fā)行人擅自發(fā)行證券、虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等行為而承擔(dān)的責(zé)任。在證券民事責(zé)任中并不是所有的責(zé)任由證券服務(wù)機構(gòu)來承擔(dān)的，筆者認為，證券服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任主要有虛假陳述、欺詐客戶、重大遺漏、誤導(dǎo)性陳述等。民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是以過錯責(zé)任為主導(dǎo)的，嚴格責(zé)任（又稱過錯推定原則）、公平責(zé)任為補充，無過錯責(zé)任為例外。［11］（p443）在證券民事責(zé)任中，嚴格責(zé)任應(yīng)當處于核心地位，以體現(xiàn)證券交易的雙方當事人的平等地位，也是民法公平原則的充分體現(xiàn)。

（二）證券服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)嚴格責(zé)任原則，構(gòu)成侵權(quán)并不需要侵權(quán)人的主觀過錯，而是推定其主觀上存在過錯，這樣是為了保護弱勢，減輕其舉證責(zé)任。在證券民事責(zé)任中，中小投資者就是處于相對弱勢的地位，因此，證券服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任不需要主觀上的過錯。即證券服務(wù)機構(gòu)的民事責(zé)任構(gòu)成要件為違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。［12］（p117－130）這樣的構(gòu)成要件可以減輕投資者的舉證責(zé)任，加大服務(wù)機構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)力度，迫使其認真履行職責(zé)，促進證券市場的完善。

（三）證券服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)機制的構(gòu)成

基于以上論述，本文認為應(yīng)建立一個新的責(zé)任承擔(dān)機制，完善相關(guān)法律法規(guī)。

⒈修改《證券法》第8章第173條承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定。將連帶賠償責(zé)任改為獨立責(zé)任，并取消其免責(zé)事由，也不再采取列舉式將違法行為限定為三種。服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任就意味著其在訴訟中僅為第二被告，這種身份使得服務(wù)機構(gòu)只在發(fā)行人或者上市公司無法完全滿足投資者的賠償請求時才負有賠償責(zé)任，這種地位不利于促使服務(wù)機構(gòu)重視自身在證券發(fā)行和交易中所履行的謹慎義務(wù)和盡職義務(wù)。故本文認為可以改為“證券服務(wù)機構(gòu)未盡到勤勉義務(wù)，對其制作、出具的文件的真實性、準確性、完整性存在與真實情況差距較大 （以人民幣10萬元為起算點或者由證券監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)實際情況確定起算點）的情況時，造成他人損失的，應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任，沒有造成他人損失的，由證券監(jiān)督管理機構(gòu)給予行政處罰?！?/p>

⒉根據(jù)嚴格責(zé)任原則，確立證券服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任中的舉證責(zé)任分配問題。證券活動是專業(yè)性很強的經(jīng)濟活動，故在此領(lǐng)域內(nèi)，實行舉證責(zé)任倒置合情合理合法。因此，建議最高院盡快出臺司法解釋，將證券侵權(quán)的民事責(zé)任舉證分擔(dān)方式改為被告方承擔(dān)，即只要在訴訟中，投資者證明能服務(wù)機構(gòu)存在能夠引起其賠償責(zé)任的行為，而服務(wù)機構(gòu)舉不出證據(jù)表明其已經(jīng)履行了勤勉義務(wù)和謹慎審查義務(wù)，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。

⒊明確證券服務(wù)機構(gòu)的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件，使受到損失的投資者可以較為方便地行使法律武器。如上所述，證券服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則只要是過錯推定原則，就可以按照此原則確定證券民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。在這方面美國形成了較為完善的制度，值得我們借鑒。美國確立了一個總的原則，即無論任何人采取任何方式，只要進行了欺詐活動（主要是故意）或作了錯誤的陳述（主要是過失）都必須對投資者因其該行為進行投資造成的損失進行賠償。比如中介機構(gòu)（即證券服務(wù)機構(gòu)）只要存在：已經(jīng)實質(zhì)性地做出并同意了通過發(fā)行人披露由其制作的存在虛假的信息；策劃、參與發(fā)行人在信息披露過程中的虛假行為；以自己的名義作出的存在虛假的信息披露；因疏忽導(dǎo)致信息披露不實以及知道信息有瑕疵而沒有及時向投資者公開的情況之一，給投資者造成損失的，就承擔(dān)賠償責(zé)任。［13］（p117－130）

⒋由最高院出臺司法解釋，承認證券民事賠償責(zé)任可以采取訴訟代表人制度（即前文提到的集團訴訟）的方式進行。所謂訴訟代表人是指為了便于訴訟，由人數(shù)眾多的一方當事人推選出來，代表其利益實施訴訟行為的人。［14］其可以使眾多訴訟主體的訴訟行為通過訴訟代表人的集中實施，擴大訴訟的容量，避免因眾多當事人直接參與訴訟所帶來的諸多問題。我國的訴訟代表人制度包括人數(shù)確定和人數(shù)不確定兩種情況，完全符合證券活動人數(shù)眾多和受損失投資者人數(shù)難以統(tǒng)計這一情況。實行訴訟代表人制度一方面節(jié)約了司法資源，另一方面又減輕了受損失的投資者的訴訟成本，使其能夠積極地運用法律武器，打擊違法行為，從而間接地促進證券市場的健康發(fā)展。

⒌完善證券侵權(quán)的責(zé)任體系，加大民事責(zé)任在證券侵權(quán)責(zé)任體系中的比重，并確保民事責(zé)任占據(jù)主要地位。證券活動從性質(zhì)上來說是商行為，商行為就應(yīng)該用民事責(zé)任來約束，并且最好的約束是民事責(zé)任，而不是行政或者刑事責(zé)任。我國目前對證券活動的約束最主要的還是通過行政責(zé)任進行約束的，從證券法第11章的法律責(zé)任部分就可以很明顯的看出，證券市場的主體承擔(dān)的大都是罰款、罰金、吊銷特許經(jīng)營執(zhí)照等行政責(zé)任，民事責(zé)任幾乎很少被提起。這首先就與證券活動的性質(zhì)相違背，加大民事責(zé)任的力度，才是證券市場良好發(fā)展的助推器。與此同時，起著中介作用的服務(wù)機構(gòu)，要想其中立性得以全面體現(xiàn)，就要加強其民事賠償責(zé)任，促使其不敢也不愿意實施違法活動。

因此，在完善證券服務(wù)機構(gòu)的民事賠償責(zé)任機制的同時，與其相關(guān)的訴訟程序和舉證責(zé)任分擔(dān)方面也應(yīng)當進行完善，但要想促進證券市場更好的發(fā)展，保障服務(wù)機構(gòu)的中間地位和其中立性，必須加強其民事賠償責(zé)任。只有服務(wù)機構(gòu)民事責(zé)任的加強，將連帶責(zé)任改為獨立責(zé)任，才能把好證券市場的入口，保障證券活動健康有序的開展。

四、結(jié)束語

一個健康的證券市場，只有以在證券市場中處于絕大多數(shù)的投資者的利益為保護重點，才能充分發(fā)揮證券市場的融資、優(yōu)化資源配置、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、增強企業(yè)活力、加強政府宏觀調(diào)控力度的重要作用。在金融風(fēng)暴全球肆虐的國際背景下，重新確定服務(wù)機構(gòu)的民事責(zé)任承擔(dān)機制，加大對投資者利益的保護，有利于提高投資者對股市的信心，對經(jīng)濟發(fā)展的信心，有利于消費拉動內(nèi)需政策的實現(xiàn)。確立證券服務(wù)機構(gòu)的獨立民事責(zé)任承擔(dān)機制，強化了其中立性，凸顯其作為證券市場看門人的地位并且只有看好證券市場準入這一大門，才能更好地促進證券業(yè)的發(fā)展。同時，針對我國目前證券市場立法落后的情況，由服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)獨立責(zé)任，不僅是立法上的新突破，也會使我國的證券法律走在世界前例。

綜上所述，本文認為與其以行政和刑事責(zé)任來震懾證券活動中的違法行為，不如以民事責(zé)任作為責(zé)任承擔(dān)的主要部分。且在民事責(zé)任中，加強服務(wù)機構(gòu)的責(zé)任是保護投資者利益最直接的方法。只有這樣才能迫使服務(wù)機構(gòu)嚴格履行勤勉義務(wù)，樹立對投資者利益負責(zé)的意識，提高自身的職業(yè)素質(zhì)和道德水準，建設(shè)一個公開、公平、公正的證券市場，充分保護好投資者的利益。

［1］［10］郁光華.公司法的本質(zhì)［M］.法律出版社，2006.

［2］劉洪.中介機構(gòu)案例［M］.中國人民大學(xué)出版社，2005.

［3］鄭彧.關(guān)于證券信息披露制度中中介機構(gòu)的法律責(zé)任問題之中美比較［D］.法律出版社，2002.

［4］范建.商法［M］.高等教育出版社，2007.

［5］王利明.證券法應(yīng)完善中介機構(gòu)的民事責(zé)任［J］.證券法律評論（第四卷）［C］.法律出版社，2005.

［6］［7］［8］鄭彧.關(guān)于證券信息披露制度中中介機構(gòu)的法律責(zé)任問題之中美比較［C］.復(fù)旦民商法學(xué)評論［C］.法律出版社，2001.

［9］馬忠法.從‘億安科技’案論我國證券交易中的民事賠償問題［J］.復(fù)旦民商法學(xué)評論［C］.法律出版社，2001.

［11］王利明.民法［M］.中國人民大學(xué)出版社，2007.

［12］［13］楊峰.證券民事責(zé)任制度比較研究［M］.法律出版社，2007.

［14］江偉.民事訴訟法［M］.高等教育出版社，2007.

（責(zé)任編輯：徐 虹）

On Independent Responsibility of Securities Service Agency

Yang Jinzi，Chen Songbao

Securities Services is responsible for the issue of amending the Securities Act of 2005，ignores the larger question，In this paper，mainly from China＇s securities services to institutional responsibility for the existing mechanisms for analysis，from the securities services of self－binding，the permit system，criminal，administrative responsibility，civil liability to carry out analysis to strengthen civil liability for securities services conclusions.Also on the existing civil liability in the analysis of joint and several liability，that liability should be the establishment of an independent mechanism，and to assist with other related systems such as the burden of proof，such as.Securities Services has established an independent body responsible for the attribution of the principles and elements.And independent mechanisms responsible for the positive significance of a simple.

securities service agency；responsibility；civil liability；independent responsibility

D922.287

A

1007－8207（2011）06－0077－03

2011－03－25

楊金姿 （1987—），女，安徽蕭縣人，揚州大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向為婚姻家庭法；陳松寶 （1987—），男，安徽天長人，江蘇省盱眙縣人民法院政治處科員，研究方向為民商法。