周啟梁

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

中國古代環(huán)境保護(hù)法制通考
——以土地制度變革為基本線索

周啟梁

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶 400044)

將土地制度與環(huán)境保護(hù)法律制度聯(lián)系起來，并結(jié)合目前存世的各類古籍，可以證明:中國古代環(huán)境保護(hù)法制經(jīng)歷了從西周時(shí)期相對(duì)完備到明清時(shí)期極度衰弱的演變過程，推動(dòng)力則是土地所有制變革。秦漢時(shí)期封建土地所有制興起，西周時(shí)期與土地原始國有制相適應(yīng)的環(huán)保法制體系開始解體;隋唐時(shí)期，新的功能被弱化的環(huán)保法制基本成型;明清時(shí)期，與高度發(fā)達(dá)的封建土地私有制相適應(yīng)，環(huán)保法制已經(jīng)被極度“虛化”。

環(huán)境法制史;土地制度;演變

環(huán)境保護(hù)法律制度作為國家上層建筑，與生產(chǎn)力發(fā)展程度及社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系相適應(yīng)。中國古代以農(nóng)耕為主要生產(chǎn)方式，因此筆者以土地所有制演變?yōu)榛揪€索，對(duì)西周直到明清的環(huán)境保護(hù)法制演變過程進(jìn)行考察。

從西周直到明清，中國環(huán)境保護(hù)法律制度總體上處于一個(gè)不斷衰落的過程，這是從土地原始國有制到封建私有制的變化過程，國家生態(tài)環(huán)保責(zé)任弱化的必然結(jié)果。隋代和初唐時(shí)期，實(shí)施土地封建國有制，使國家的生態(tài)環(huán)保責(zé)任得到一定強(qiáng)化，然而卻不能改變土地走向封建私有制的總體趨勢(shì)，也就不能改變生態(tài)環(huán)保法制走向衰落的總體趨勢(shì)。事實(shí)上，到明清時(shí)期，中國的生態(tài)環(huán)保法律制度已經(jīng)被完全“虛化”了。

為便于表示，筆者稱西周時(shí)期存在的為“顯性”環(huán)境保護(hù)法律制度，而隋唐之后的為“隱性”環(huán)境保護(hù)法律制度。另外，中國歷代對(duì)其皇家園林和相關(guān)“山陵”等都有明確而嚴(yán)密的生態(tài)環(huán)境保護(hù)制度與措施，但是這些制度與措施只是局限于相對(duì)有限的地域空間，對(duì)國家環(huán)境狀況缺乏全局性影響，因此筆者在此不做討論。

一、西周“顯性”環(huán)境保護(hù)法律制度及其構(gòu)成

西周時(shí)期，“井田制”這一土地原始國有制占統(tǒng)治地位。所謂“溥天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”①《詩經(jīng)·小雅·北山》。，就是當(dāng)時(shí)真實(shí)情況的寫照。

由天子代表國家擁有土地所有權(quán)的原始國有制形式，在夏、商、周三代一脈相承并不斷發(fā)展，到西周時(shí)期已經(jīng)十分完善。其顯著特征是以井田制為基礎(chǔ)，在國家、人口、土地之間形成一個(gè)穩(wěn)固的利益共同體，強(qiáng)調(diào)國家對(duì)于人口與土地的責(zé)任，并由國家進(jìn)行系統(tǒng)的社會(huì)分工與管理②說明:由于受篇幅所限，這一點(diǎn)在文中不作展開。。環(huán)境保護(hù)作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)得以進(jìn)行的重要前提，必然被納入到國家主導(dǎo)的法制體系中，以保障當(dāng)時(shí)全社會(huì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的順利進(jìn)行。

西周時(shí)期的環(huán)境保護(hù)法律制度主要由三大部分構(gòu)成:全局性的環(huán)境保護(hù)思想、高級(jí)別的環(huán)境保護(hù)“法”與“令”以及相對(duì)完善的環(huán)境職官體系。正是由于有相對(duì)完整的制度體系存在，因而這一時(shí)期的環(huán)境保護(hù)法律制度可以被稱為“顯性”的。

(一)《周易》的全局性環(huán)境保護(hù)思想

在長期的農(nóng)耕生產(chǎn)中，中國古代先民們積累了豐富的生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中人與自然的關(guān)系也有著極其深刻的理解，形成了一套完備的哲學(xué)理論——“易”，并將其作為指導(dǎo)國家與民眾行為的基本規(guī)范。夏、商兩代的“易”(即《連山》、《歸藏》)已經(jīng)佚失，西周時(shí)期的“易”仍然存世，史稱《周易》。

《周易》中已經(jīng)形成了具有全局性特征的環(huán)境保護(hù)思想，即人類社會(huì)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自然規(guī)律，保護(hù)生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)性;同時(shí)提倡物盡其用，反對(duì)資源浪費(fèi)。

關(guān)于人類社會(huì)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自然規(guī)律的思想，《周易》闡述如下:

“易與天地準(zhǔn)，故能彌綸天地之道……與天地相似，故不違;知周乎萬物而道濟(jì)天下，故不過;旁行而不流，樂天知命，故不憂;安土敦乎仁，故能愛;范圍天地之化而不過，曲成萬物而不遺，通乎晝夜之道而知，故神無方而易無體?！雹邸吨芤住は缔o·上傳》。

這一段話首先說明“天地之道”具有客觀性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。因?yàn)榧词故恰耙住保仓皇菍?duì)“天地之道”的一種精確反映(易與天地準(zhǔn))，以及在此基礎(chǔ)上的深刻把握(故能彌綸天地之道)。因此，人類社會(huì)活動(dòng)必須遵循“易”所反映的“天地之道”，即“與天地相似，故不違;知周乎萬物而道濟(jì)天下，故不過”，才能讓黎民百姓“知命不憂、安土敦仁”(旁行而不流，樂天知命，故不憂;安土敦乎仁，故能愛)，同時(shí)，也才能使自然界的天地萬物各得其所，繁茂昌盛(范圍天地之化而不過，曲成萬物而不遺)。

關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)，《周易》將其歸入“離”卦之中。

《周易》彖曰:“離，麗也，日月麗乎天，百谷草木麗乎土，重明以麗乎正，乃能化成天下。柔麗乎中正，故亨?！?注)“離，麗也，網(wǎng)罟之用必審物之所麗也;魚麗于水，獸麗于山也?！?疏)“麗猶著也，各得所著之宜?！薄按藦V明附著之義，以柔附著中正是附得宜，故廣言所附得宜之事也?！?/p>

這說明，人類社會(huì)在進(jìn)行漁獵活動(dòng)時(shí)必須選擇合適的場(chǎng)所(網(wǎng)罟之用必審物之所麗也)，遵循萬物的自然生長規(guī)律(百谷草木麗乎土，重明以麗乎正，乃能化成天下。柔麗乎中正，故亨)，不能破壞原有的生態(tài)平衡(麗猶著也，各得所著之宜)。也正是由于對(duì)環(huán)境保護(hù)與資源利用之間關(guān)系的這種認(rèn)識(shí)，才使由國家設(shè)置一整套完備的環(huán)境保護(hù)制度和專門的環(huán)境保護(hù)行政人員成為可能。

提倡物盡其用，反對(duì)資源浪費(fèi)的思想，主要體現(xiàn)在“益”卦中。

“神農(nóng)氏作，斨木為耜，揉木為耒，耒耨之利以教天下，蓋取諸‘益’”④《周易·系辭·下傳》。。彖曰:“益，損上益下，民說無疆。”(注)“凡益之道，與時(shí)偕行”?！耙嬷疄橛?，施未足也;滿而益之，害之道也”。

這段話闡明:人類在使用自然資源制造工具，提高生產(chǎn)效率的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)“時(shí)令”(即“月令”)來進(jìn)行(凡益之道，與時(shí)偕行)，只有當(dāng)自然資源十分豐富(上)，而人類社會(huì)又的確需要一定量資源(下)的時(shí)候，取用適當(dāng)?shù)淖匀毁Y源(損上)來滿足人們生產(chǎn)生活的需要(益下)，就能夠取得很好的效果(民說(同:悅)無疆);反之，如果本身所需要的資源已經(jīng)得到滿足，仍然鋪張浪費(fèi)、索取無度，那么就會(huì)對(duì)人類社會(huì)的道德風(fēng)尚和自然環(huán)境的生態(tài)平衡兩方面都造成損害(滿而益之，害之道也)。

需要特別說明的是:只有在西周土地原始公有制前提下，《周易》才有可能為顯性環(huán)境保護(hù)法律制度的出現(xiàn)奠定思想基礎(chǔ)。而在西周以后，由于原始土地公有制的解體，單靠《周易》中的這些深邃的思想并不足以支撐一個(gè)顯性環(huán)境保護(hù)法律制度的存在。

(二)以“法”與“令”保護(hù)生態(tài)環(huán)境

首先，《周禮》中作為國家土地管理最高行政長官的“大司徒”，其職責(zé)中就有:

“以土?xí)?，辨五地之物?一曰山林，其動(dòng)物宜毛，其植物宜早物，其民毛而方;二曰川澤，其動(dòng)物宜鱗物，其植物宜膏物，其民黑而津;三曰丘陵，其動(dòng)物宜羽物，其植物宜覆物;四曰墳衍，其動(dòng)物宜介物，其植物宜莢物，其民皙而瘠;五曰原隰，其動(dòng)物宜臝物，其植物宜叢物，其民豐肉而庳。因此五物者民之常，而施十有二教焉……以土宜之法，辨十有二土之名物，以相民宅，而知其厲害，以阜人民、以蕃鳥獸、以毓草木，以任土事?！?/p>

這段記載說明，當(dāng)時(shí)“大司徒”有根據(jù)各種地域內(nèi)動(dòng)植物特征來實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的職責(zé)，即“以阜人民、以蕃鳥獸、以毓草木”。而履行這些職責(zé)的依據(jù)是“法”，即“土?xí)ā焙汀巴烈酥ā薄?/p>

關(guān)于大司徒職責(zé)中提到的“法”的性質(zhì)，在“大司徒”副手“小司徒”職責(zé)中有如下記載:

“正歲則帥其屬而觀教法之象⑤《周禮·地官司徒》卷十。，徇以木鐸，曰:不用法者，國有常刑。”⑥“象”是當(dāng)時(shí)的官方特制牌匾，在上書寫教法并懸掛特定場(chǎng)所供官吏和民眾觀看，指導(dǎo)其行為。

這說明在當(dāng)時(shí)，“法”是由包括“刑罰”在內(nèi)的國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。通常認(rèn)為，秦代的“商鞅”改“法”為“律”，因此，西周時(shí)期的“法“實(shí)際上和后來的“律”在法律地位上大致相同。

另外，“小司徒”職責(zé)中有“乃頒比法于六鄉(xiāng)之大夫……以施政教，行徵令”，“凡四時(shí)徵令有常者，以木鐸徇于市朝”⑦《周禮·地官司徒》卷十一。等多處記載，這說明當(dāng)時(shí)“令”是“法”的重要輔助手段。而“月令”中的“令”本身就是中國古代一種重要的行政指令形式。

西周時(shí)期“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”的具體內(nèi)容主要記載于《禮記·月令》中。

據(jù)學(xué)者考證，《禮記》“月令”一章是漢代學(xué)者據(jù)《呂氏春秋》相關(guān)內(nèi)容所添加。由于呂不韋生活在戰(zhàn)國末期，離西周時(shí)期僅有150年左右，因此以“月令”中的內(nèi)容考察西周時(shí)期的環(huán)境法律制度仍然具有相當(dāng)?shù)目尚哦取?/p>

“月令”的內(nèi)容包括農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、日常生活、國家祭祀、軍事材用等領(lǐng)域，幾乎涉及當(dāng)時(shí)個(gè)人和國家的所有生產(chǎn)和社會(huì)活動(dòng)。其核心思想與《周易》相同，即人類一切活動(dòng)都必須遵循自然界的四時(shí)變化規(guī)律，只有根據(jù)不同季節(jié)、不同月份的特點(diǎn)安排合適的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)與社會(huì)活動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)風(fēng)調(diào)雨順、國泰民安，否則便會(huì)帶來嚴(yán)重的自然災(zāi)害。

《禮記·月令》中直接涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容如下⑧《禮記·月令》卷十四——卷十七。:

“孟春之月:命祀山林川澤，犧牲毋用牝;禁止伐木、毋覆巢、毋殺孩蟲、胎夭飛鳥、毋麛母卵;仲春之月:毋竭川澤、毋漉陂池、毋焚山林;季春之月:命野虞無伐桑柘?！?/p>

“孟夏之月:無伐大樹、驅(qū)獸毋害五谷、毋大田獵;季夏之月:樹木方大盛，乃命虞人入山行木、毋有斬伐?！?/p>

“季秋之月:草木黃落，乃伐薪為炭?！?/p>

“孟冬之月:乃命水虞漁師，收水泉池澤之賦，毋或敢侵削眾庶兆民，以為天子取怨于下;仲冬之月:山林藪澤，有能取蔬食田獵禽獸者，野虞教道之，其有相侵奪者，罪之不赦;季冬之月:命漁師始漁?！?/p>

在“月令”中，依據(jù)動(dòng)植物的生產(chǎn)繁衍規(guī)律，對(duì)不同季節(jié)規(guī)定了不同的生態(tài)環(huán)境保護(hù)措施:春夏兩季著重維護(hù)動(dòng)植物生長繁衍所需的良好環(huán)境，對(duì)伐木和漁獵行為嚴(yán)格禁止;秋冬兩季，是收獲季節(jié)，可以適當(dāng)取用林木鳥獸等自然資源，但是仍然須以不破壞自然生態(tài)平衡為前提。

“月令”中記載的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容，在當(dāng)時(shí)是具有根本法性質(zhì)的國家強(qiáng)制性規(guī)范，全社會(huì)必須共同遵守，即使是周天子也不例外。這在《禮記·王制》中關(guān)于天子田獵的記載中有明確體現(xiàn)。

“天子諸侯無事，則歲三田……田不以禮，曰暴天物……獺祭魚，然后虞人入澤梁;豺祭獸，然后田獵;鳩化為鷹，然后設(shè)罻羅;草木零落，然后入山林;昆蟲未蟄，不以火田;不麛、不卵、不殺胎、不殀夭、不覆巢?！雹帷抖Y記·王制》卷十二。

這段記載說明，即使周天子在田獵的時(shí)候，也不能違背“禮”的行為規(guī)范(田不以禮，曰暴天物)，而“月令”作為“禮”的一項(xiàng)重要內(nèi)容，自然必須得到遵守。根據(jù)“月令”記載，“獺祭魚”指代孟春之月，此時(shí)“梁絕水”，故“虞人入澤梁”以取魚，體現(xiàn)了“取物必順時(shí)候”的思想;其后“豺祭獸、鳩化為鷹、草木零落、昆蟲未蟄”等均指代特定月份，體現(xiàn)了順從自然規(guī)律，不破壞動(dòng)植物繁衍生息的思想。

事實(shí)上，“月令”的生態(tài)環(huán)保內(nèi)容在西周時(shí)期同時(shí)得到“法”與“令”的保障，具有最高層面的法律效力，并使其設(shè)置相應(yīng)的行政職官成為必要。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)時(shí)“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容雖然具有相對(duì)獨(dú)立性，但其基本立足點(diǎn)仍然在于確保農(nóng)業(yè)生產(chǎn)順利進(jìn)行，而非完全獨(dú)立于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。因此，將“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容納入主管農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的“大司徒”職官體系，并在其體系內(nèi)部設(shè)置具有相對(duì)獨(dú)立性的環(huán)境保護(hù)職官體系就成為一種合理選擇。

(三)相對(duì)完備的環(huán)境保護(hù)職官體系

《周禮》中記載，西周時(shí)期的行政構(gòu)架體系分為:天官冢宰、地官司徒、春官宗伯、夏官司馬、秋官司寇、冬官考工等六大部分。其中“地官司徒”職官體系主管國家農(nóng)業(yè)與人口，而“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)由于與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有密切關(guān)系，也被納入這一職官體系的職責(zé)范疇，并在其內(nèi)部形成了一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的環(huán)境保護(hù)職官體系。

根據(jù)行政級(jí)別和具體職責(zé)，大致可以將西周時(shí)期的環(huán)境保護(hù)職官體系分為三個(gè)科層:最高一級(jí)是大司徒、小司徒;第二科層是閭師;第三科層則由山虞、川衡、林衡、澤虞、廾人、角人、羽人、跡人等多種職官組成。這三個(gè)科層在地官司徒職官體系內(nèi)部共同構(gòu)成一個(gè)相對(duì)完備并富于行政效率的環(huán)境保護(hù)職官體系。

“大司徒”的職責(zé)涉及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)及其相關(guān)的所有領(lǐng)域，是當(dāng)時(shí)整個(gè)社會(huì)再生產(chǎn)的核心管理者和總體控制者。其中，保護(hù)生態(tài)環(huán)境作為實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)可持續(xù)發(fā)展的重要內(nèi)涵，被整體納入大司徒的職責(zé)范圍，即“以土宜之法，辨十有二土之名物，以相民宅而知其利害、以阜人民、以蕃鳥獸、以毓草木、以任土事”(10)《周禮·地官司徒》卷十三。。

“小司徒”從屬于大司徒，主要職責(zé)是在大司徒的領(lǐng)導(dǎo)下實(shí)施具體的“教、法”，即“小司徒之職，掌建邦之教法，以稽國中及四郊都鄙之夫家”(11)《周禮·地官司徒》卷十六。。在《周禮》中，小司徒的具體職責(zé)沒有涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)的直接內(nèi)容，但是小司徒的主要職責(zé)是輔助大司徒施行“教(教化)”、“法(法令)”，故而將其一并列入當(dāng)時(shí)的環(huán)境職官體系。

“閭師”在當(dāng)時(shí)環(huán)境職官體系中是承上啟下的重要環(huán)節(jié)。一方面，閭師受大司徒、小司徒的領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，閭師又直接任命并專門管理“虞”、“衡”等職官:

“閭師掌國中及四郊之人民……任農(nóng)，以耕事貢九谷;任圃，以樹事貢草木;任工，以飭材事貢器物;任商，以市事貢貨賄;任牧，以畜事貢鳥獸;任嬪，以女事貢布帛;任衡，以山事貢其物，任虞，以澤事貢其物?！薄?0

在“閭師”之下的第三科層，是由山虞、川衡、林衡、澤虞、廾人、角人、羽人、囿人等多種職官組成的環(huán)境保護(hù)具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其具體職責(zé)如下○11:

“山虞掌山林之政令，物為之厲，而為之守禁;仲冬斬陽木，仲夏斬陰木;凡服耜，斬季材，以時(shí)入之;令萬民時(shí)斬材，有期日。凡邦工入山林而掄材，不禁;春秋之?dāng)啬静蝗虢哺`木者有刑罰。若祭山林，則為主而修除，且蹕;若大田獵，則萊山田之野，及弊田，植虞旗于中，致禽而珥焉。”

“林衡掌巡林麓之禁令，而平其守。以時(shí)計(jì)林麓而賞罰之;若斬木材，則受法于山虞，而掌其政令?！?/p>

“川衡掌巡川澤之禁令，而平其守。以時(shí)舍其守，犯禁者執(zhí)而誅罰之。祭祀賓客共川奠?！?/p>

“澤虞掌國澤之政令，為之厲禁，使其地之人，守其財(cái)物，以時(shí)入于玉府，頒其余于萬民。凡祭祀賓客，共澤物之祭;喪紀(jì)，共其葦蒲之事。若大田獵，則萊澤野，及弊田，植虞旌以屬禽?！?/p>

“廾人掌金玉錫石之地，而為之歷禁以守之。若以時(shí)取之，則物其地圖而授之，巡其禁令?！?/p>

“角人掌以時(shí)征齒角，凡骨物于山澤之農(nóng)，以當(dāng)邦賦之政令。以度量受之，以共財(cái)用?！?/p>

“羽人掌以時(shí)征羽翮之政，于山澤之農(nóng)，以當(dāng)邦賦之政令。凡受羽，十羽為審，百羽為摶，十摶為縛。”

“跡人掌邦田之地政，為之厲禁而守之。凡田獵者受令焉，禁麛卵者，與其毒矢射者?！?/p>

這三個(gè)科層的環(huán)境保護(hù)職官設(shè)置具有以下特點(diǎn)。

第一，這類職官的生態(tài)環(huán)境保護(hù)職責(zé)與農(nóng)業(yè)開發(fā)利用職責(zé)并存，以實(shí)現(xiàn)對(duì)資源的可持續(xù)利用為根本目標(biāo)。無論是第一科層的“大司徒”，還是第三科層的“虞”、“衡”等，都同時(shí)具有這兩項(xiàng)職責(zé)。如“虞”、“衡”的山林川澤保護(hù)(守禁、歷禁等)責(zé)任;“廾人”、“角人”、“羽人”、“跡人”對(duì)相關(guān)自然資源的取之有時(shí)、有度(以時(shí)取之、以度量受之)等都是如此。而“閭師”的職責(zé)“任衡，以山事貢其物，任虞，以澤事貢其物”則反映了生態(tài)環(huán)境保護(hù)的基本目標(biāo)仍然在于保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和國家材用。

第二，這些職官在行使行政職能即“掌……之政(或禁令)”的同時(shí)，也具有一定的執(zhí)法權(quán)，即使是基層的“虞”、“衡”類職官也不例外。如山虞的“凡竊木者有刑罰”，林衡的“以時(shí)計(jì)林麓而賞罰之”，川衡的“犯禁者執(zhí)而誅罰之”，跡人的“禁麛卵者，與其毒矢射者”，廾人的“巡其禁令”等職責(zé)，都是其執(zhí)法權(quán)的體現(xiàn)，這又反映了當(dāng)時(shí)的生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)職能而言具有相對(duì)的獨(dú)立性。

第三，在生態(tài)環(huán)境保護(hù)職責(zé)上存在明確的分工，并且在體系內(nèi)部還存在一定的次級(jí)科層關(guān)系。這種職責(zé)上的分工包括兩方面:一方面是對(duì)山林川澤等不同地域的管理進(jìn)行分工;另一方面是對(duì)金、玉、錫等礦產(chǎn)資源以及角、羽等生物資源的分類管理。內(nèi)部的科層設(shè)置主要是指第三科層的“林衡……受法于山虞”。雖然從科層上看，“虞”、“衡”均是由“閭師”任命，并由其領(lǐng)導(dǎo)，但是這種在特定事件上即“若斬木材”采取內(nèi)部科層設(shè)置的方式，讓“林衡”直接“受法于山虞，而掌其政令”，能夠有效提高環(huán)境監(jiān)管效率，促進(jìn)生態(tài)環(huán)境的實(shí)時(shí)保護(hù)。

可以看到，這是一個(gè)在當(dāng)時(shí)具有最高行政級(jí)別，職能較為完備并且有較高行政效率的職官體系，并與《周易》中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)思想，生態(tài)環(huán)境保護(hù)“法”、“令”，共同構(gòu)成相對(duì)完備的“顯性”環(huán)境保護(hù)法制體系。

二、土地制度變革與“顯性”環(huán)境保護(hù)法律制度的解體

戰(zhàn)國中后期秦孝公任用商鞅變法(公元前361年)，“廢井田、開阡陌”，準(zhǔn)許土地買賣，開始了封建土地所有制取代土地原始國有制的進(jìn)程。到西漢時(shí)期，封建土地所有制已經(jīng)基本形成，但是與此相適應(yīng)的國家政治、法律制度的形成則經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程，直到隋唐時(shí)期才基本定型，而國家的生態(tài)環(huán)境保護(hù)責(zé)任則總體上處于不斷弱化的過程中。

(一)國家生態(tài)環(huán)境保護(hù)責(zé)任嚴(yán)重弱化

與西周時(shí)期實(shí)施的“井田制”相比較，秦漢時(shí)期的土地制度中都保留了“井田制”中的“授田”制度。“睡虎地秦墓竹簡”中的秦代《田律》有“入頃芻稿，以其受田之?dāng)?shù)”［1］21。而“張家山漢墓竹簡”中的漢代《田律》中也有“田不可田者，勿行，當(dāng)受田者欲受之，許之”［2］41的記載，這些都證明在秦漢兩代仍然保存了“授田”制度。

在保留“授田”制度的同時(shí)，秦國商鞅變法打破了“井田不粥”的禁止性規(guī)定，首次允許土地買賣，即“秦開阡陌，遂得買賣”(12)(元)馬端臨《文獻(xiàn)通考·田賦一》卷一。。西漢基本繼承了秦朝的土地制度，在采用國家“授田制”的同時(shí)也允許土地買賣。“張家山漢墓竹簡”中的《田律》中有“受田宅，予人若賣宅，不得更受”，即“在接受國家分配的田宅之后，如果將田宅送人(予人)則與將住宅賣出的情況相似(若)，兩種情形(予人、賣宅)都不能再從國家接受田宅分配”。這說明當(dāng)時(shí)即使由國家授予的“公田”都可以買賣，當(dāng)然，這種“公田買賣”只是一種土地使用權(quán)買賣，而不能將“公田”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八教铩?，否則便是犯罪(13)由于現(xiàn)存歷史文獻(xiàn)中都沒有明確提及秦漢時(shí)期土地買賣的對(duì)象是否包括“公田”，雖然在張家山漢墓竹簡《田律》中有“受田宅，予人若賣宅，不得更受”承認(rèn)“公田”買賣記載，但并未說明“公田”買賣的性質(zhì)是所有權(quán)轉(zhuǎn)移，還是使用權(quán)轉(zhuǎn)移;同時(shí)，在《漢書·百官公卿表下》中又有“右扶風(fēng)溫順為少府，二年，坐買公田，與近臣下獄，論”的記載，說明“買公田”是一種犯罪行為，但同樣沒有說明這種買賣是所有權(quán)還是使用權(quán)轉(zhuǎn)移;另外，在《文獻(xiàn)通考》中記錄的董仲舒對(duì)漢武帝的上疏中提到“秦用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得買賣，富者田連阡陌，貧者無立錐之地。漢興循而未改，古井田法雖難猝行，宜少近古，限民名田以贍不足，塞并兼之路然后可善治也”。這次上疏的結(jié)果是“竟不能用”。這說明在秦漢時(shí)期，土地兼并是不分公私的。結(jié)合以上三種資料，最為合理而不會(huì)引起矛盾的解釋就是:漢代允許“公田”買賣，但買賣的只是“公田”的使用權(quán)，而非所有權(quán);如果試圖將買來的“公田”轉(zhuǎn)變?yōu)椤八教铩?，就?huì)觸犯刑法?！肮铩笔褂脵?quán)的買賣雖然不改變土地國家所有權(quán)性質(zhì)以及國家從中獲得的土地收益，但對(duì)普通農(nóng)民而言，失去“公田”使用權(quán)與失去“私田”所有權(quán)并無實(shí)質(zhì)性差別，結(jié)果都是土地兼并以及產(chǎn)生大量流民。。而“私田”買賣更加不在禁止之列。

《文獻(xiàn)通考》對(duì)此次土地制度變革的后果記載為:“秦壞井田之后，任民所耕，不計(jì)多少，已無所稽考以為賦斂之厚薄，其后遂舍地而稅人，則其謬尤甚矣。是年(注:始皇三十一年)始令黔首自實(shí)田以定賦?！?12)(元)馬端臨《文獻(xiàn)通考·田賦一》卷一。

這說明放開土地買賣的禁令之后，土地的買賣非常頻繁，以至于到后來官府已經(jīng)無法掌握各家各戶耕種的確切田畝數(shù)據(jù)，只好采取“人頭稅”的方式來征收賦稅，到了秦始皇三十一年，才不得不命令普通農(nóng)夫(黔首)自報(bào)田畝數(shù)量，以此作為賦稅征收依據(jù)。另外，土地買賣放開之后還有一個(gè)重要結(jié)果就是土地兼并。董仲舒在給漢武帝的上書中就說:“秦用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得買賣，富者田連阡陌，貧者無立錐之地。”(12)(元)馬端臨《文獻(xiàn)通考·田賦一》卷一。這些現(xiàn)象也說明當(dāng)時(shí)“私田”已經(jīng)在國家土地總量中占有重要地位。

正是由于土地所有制基礎(chǔ)發(fā)生改變，才使西周時(shí)期顯性環(huán)境保護(hù)法律制度的基礎(chǔ)也發(fā)生了根本性改變。

首先，土地買賣流通之后，國家不再直接參與土地耕作管理，國家賦稅來源也只與登記在冊(cè)的納稅土地面積直接相關(guān)，與土地周邊生態(tài)環(huán)境不再發(fā)生直接聯(lián)系。

這就使西周時(shí)期在土地國有制基礎(chǔ)上形成的國家、人口、土地三者之間的利益共同體被徹底打破，國家的生態(tài)環(huán)境保護(hù)責(zé)任基本上被轉(zhuǎn)移給土地所有者或占有者，政府只是在勸課農(nóng)桑的行政指導(dǎo)職能中部分保留了生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容。

其次，西周時(shí)期山、林、川、澤的收入主要?dú)w國家所有，只有“澤”中產(chǎn)出的一部分(以時(shí))用于周天子的個(gè)人財(cái)物、用具，而其余的部分都要頒之于萬民。即所謂“澤虞掌國澤之政令，為之厲禁，使其地之人，守其財(cái)物，以時(shí)入于玉府(14)所謂“玉府”是專門掌管當(dāng)時(shí)周天子個(gè)人財(cái)物、用具的機(jī)構(gòu)，《周禮》記載:“玉府掌王之金玉、玩好、兵器，凡良貨賄之藏?！?，頒其余于萬民”。而秦朝設(shè)置“少府”，漢朝沿襲秦制，將來自山林川澤的收入全部歸入“少府”，作為皇帝的私人小金庫，即“少府掌山澤陂池之稅，名曰禁錢，以給私養(yǎng)，自別為藏。少者，小也，故稱少府”(15)(漢)應(yīng)劭《漢官儀》(卷上)。。在西漢初期的社會(huì)生產(chǎn)力條件下，“山林川澤”的產(chǎn)出占整個(gè)社會(huì)總產(chǎn)出的很大一部分，所以實(shí)際上“少府”的庫藏比掌管國家財(cái)政的司農(nóng)寺“要多得多”［3］。

由于“山林川澤”的收入被全面收歸皇帝私人所有，這就割裂了“山林川澤”生態(tài)環(huán)境保護(hù)與國家層面農(nóng)業(yè)生產(chǎn)之間的法理聯(lián)系，使“山林川澤”的保護(hù)與管理實(shí)際上成了皇帝的“私事”，而不再像以前那樣屬于與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)密切相關(guān)的國家責(zé)任。多數(shù)時(shí)候，皇帝們總是索需無度的。國家制度層面的生態(tài)環(huán)境保護(hù)“律”與“職官體系”的存在對(duì)他們而言無疑是一種制約。因此，取消這一職官體系，并讓《月令》中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容退出作為國家根本政治制度的“律”，對(duì)皇帝們而言就成為一種“必要”。

以上兩大因素共同作用，是導(dǎo)致《月令》生態(tài)環(huán)保內(nèi)容從“律”中退出，以及環(huán)保職官體系消失的根本原因。

(二)生態(tài)環(huán)境保護(hù)退出“律”的范疇

從秦漢到隋唐，《月令》中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容完全退出了“律”的范疇(16)雖然睡虎地出土的《秦律》中仍然有“法、律、令”的提法，但西漢以后，國家法制體系主要由“律、令、科、比”構(gòu)成，這時(shí)的“律”即大致相當(dāng)于西周時(shí)期的“法”。，僅僅通過屬于行政指導(dǎo)范疇的“令”的方式推行。

秦代和西漢初年，由于距離西周王朝時(shí)間不遠(yuǎn)，且當(dāng)時(shí)自然資源產(chǎn)出仍然在社會(huì)總產(chǎn)出中占有重要地位，因此在“律”中仍然同時(shí)保留著明顯的關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的禁止性內(nèi)容。

在睡虎地秦簡記載的秦律中，其《田律》部分就有:

春二月，毋敢伐材木山林及雍(壅)堤水。不夏月，毋敢夜草為灰，取生荔、麛卵鷇……置穽罔(網(wǎng))，到七月而縱之。唯不幸死而伐綰(棺)享(槨)者，是不用時(shí)。邑之近皂及它禁苑者，麛時(shí)毋敢將犬以之田。百姓犬入禁苑中而不追獸及捕獸者，勿敢殺;其追獸及捕獸者，殺之。河禁所殺犬，皆完入公;其它禁苑殺者，食其肉而入皮。［1］20

而張家山漢墓出土的西漢初年竹簡《二年律令·田律》也有:禁諸民吏徒隸，春夏毋敢伐材木山林，及壅隄水泉，燔草為灰，取產(chǎn)麛卵鷇;毋殺其孕重者，毋毒魚［2］。

這兩份文獻(xiàn)證明在秦和西漢初年，國家的“律”中仍然直接保存有《月令》中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)條款;同時(shí)《二年律令·田律》中的內(nèi)容又明顯比秦律簡略，反映出生態(tài)環(huán)境保護(hù)在國家法制體系中地位不斷下降的大趨勢(shì)。

由于漢律已經(jīng)佚失，整個(gè)兩漢期間是否以“律”來保障“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容，無法進(jìn)行確切考證。但是從側(cè)面證據(jù)來看，“月令”的生態(tài)環(huán)保內(nèi)容很可能在大舉對(duì)外用兵而廣辟財(cái)源的漢武帝時(shí)期就已經(jīng)退出了“律”的范疇，只是通過“令”來保障實(shí)施。

從時(shí)間上看，西漢初期到中期的大規(guī)模立法有兩次。一次是漢高祖劉邦時(shí)期，即“命蕭何次律令、韓信申軍法、張蒼定章程、叔孫通制禮儀”(17)(漢)班固《漢書·高帝紀(jì)》卷一。，這是漢初的第一次大規(guī)模立法;第二次是漢武帝時(shí)期任用張湯的大規(guī)模修律行為，“律令凡三百五十九章，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。文書盈于幾閣，典者不能遍睹”(18)(漢)班固《漢書·刑法志》卷二十三。。

張家山漢墓竹簡中的《二年律令·田律》時(shí)間為呂后二年(西元前186年)，處于漢高祖之后，漢武帝之前。這說明至少在蕭何制定《九章律》時(shí)期的“律”條中，應(yīng)該還包括“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容。

但同時(shí)，據(jù)《兩漢詔令》(19)《兩漢詔令》其中:“西漢詔令”計(jì)十一卷，(宋)林虙(編);“東漢詔令”計(jì)十二卷(宋)樓昉(編)。記載，西漢后期，漢成帝陽朔二年春(公元前23年)頒布有“詔順?biāo)臅r(shí)月令”，內(nèi)容如下:

昔在帝堯立羲和之官，命以四時(shí)之事，令不失其序。故書云:黎民于蕃時(shí)雍明，以陰陽為本也。今公卿大夫或不信陰陽，薄而小之，所奏請(qǐng)多違時(shí)政。傳以不知周行天下，而欲望陰陽和調(diào)，豈不謬哉，其務(wù)順?biāo)臅r(shí)月令。(20)(宋)林虙《兩漢詔令·西漢十》卷十。

很顯然，此時(shí)西漢的“律”中應(yīng)當(dāng)已經(jīng)不再包括“月令”中的相關(guān)內(nèi)容，否則就不會(huì)出現(xiàn)“公卿大夫……所奏請(qǐng)多違時(shí)政”的現(xiàn)象，也不必就“務(wù)順?biāo)臅r(shí)月令”而專門下詔了。

將這兩方面史實(shí)結(jié)合起來，就可以合理推斷出“月令”中生態(tài)環(huán)保內(nèi)容在漢武帝之前仍然被納入“律”中，而在漢武帝之后，則很有可能被從“律”中取消了。

另外，據(jù)《兩漢詔令》記載，東漢時(shí)期章帝元和二年七月(公元85年)有“禁十一月以后報(bào)囚詔”(21)(宋)樓昉《兩漢詔令·東漢三》卷十五。，東漢安帝元初四年七月(公元117年)有“霖雨傷稼詔”(22)(宋)樓昉《兩漢詔令·東漢六》卷十八。，其中都明確提到了“月令”對(duì)國家政策的指導(dǎo)作用，加上敦煌懸泉置壁書《四時(shí)月令五十條》(西漢平帝元始五年，王莽當(dāng)政時(shí)期)的發(fā)現(xiàn)，也可以從側(cè)面證實(shí)漢武帝之后“月令”已經(jīng)退出兩漢朝廷“律”的范疇，否則就不必如此反復(fù)通過“詔令”來強(qiáng)調(diào)。

漢代法律體系主要由“律、令、科、比”構(gòu)成。西漢初年將“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容納入“田律”，無疑能夠?yàn)檎麄€(gè)國家的環(huán)境保護(hù)提供有力的法制保障。而西漢中后期“月令”生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容退出“律”的范疇，應(yīng)該也是導(dǎo)致西漢后期和東漢時(shí)期西部屯墾區(qū)域局部生態(tài)惡化的制度原因之一。

到隋唐時(shí)期，“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容在作為國家法制基礎(chǔ)的“律典”中完全消失了。《唐律》及以后各朝代的“律典”中都不再有獨(dú)立的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容。

《唐律》中唯一一條可以與“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)聯(lián)系起來的是“雜律”中規(guī)定:“諸失火及非時(shí)燒田野者，笞五十。(疏)非時(shí)謂二月一日以后十月三十日以前，若鄉(xiāng)土異宜者依鄉(xiāng)法?！?23)(唐)長孫無忌等:《唐律疏議》卷二十七。《宋律》對(duì)此與唐律規(guī)定基本相同，只增加了一條“毀棄官私器物”罪名:“諸失火及非時(shí)燒田野者，笞五十。”(24)(宋)佚名:《宋律·雜律》卷十。“諸毀棄官私器物，及毀伐樹木稼穡者，準(zhǔn)盜論?！?24)

無論《唐律》還是《宋律》，都不再明確對(duì)野生動(dòng)植物和山林川澤生態(tài)資源進(jìn)行保護(hù)(25)《 唐律·雜律》中有“違令”的罪名設(shè)置，但是就《唐律》本身而言，“違令”實(shí)際上是一個(gè)“口袋”罪，能夠裝下律條明文之外的任何罪名，基本屬于自由裁量范疇，因此本文沒有將“違令”列入生態(tài)環(huán)境保護(hù)的直接刑律規(guī)范。。其中的“非時(shí)燒田野”(26)秋冬燒田野是古代農(nóng)業(yè)耕作過程中保持土壤肥力的重要措施?；颉皻壒偎狡魑铩弊镄淘O(shè)置雖然從客觀上看具有一定程度的生態(tài)環(huán)境保護(hù)作用，但其立法目標(biāo)是以保護(hù)農(nóng)業(yè)耕作為中心，而并非對(duì)生態(tài)環(huán)境的有意識(shí)保護(hù)。此后《大明律》及《清律》的情況與唐宋兩朝大體類似，“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容的地位完全從屬于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不再具有相對(duì)獨(dú)立性，也完全退出了代表國家最高法制權(quán)威的“律典”的范疇，僅僅以“令”及其他較低層次的法律形式存在。

(三)環(huán)境職官體系消亡

在“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容退出國家“律典”的同時(shí)，用于執(zhí)行國家生態(tài)環(huán)境保護(hù)職責(zé)的環(huán)境職官體系也趨于消亡了。

關(guān)于歷代“司徒”(即《周禮》中的大司徒)設(shè)置的演變，《文獻(xiàn)通考》有如下記載:

“司徒古官……周時(shí)司徒為地官，掌邦教，秦置丞相省司徒，漢初因之，哀帝元壽二年罷丞相，置大司徒，后漢大司徒主徒眾教以禮義，凡國有大疑大事，與太尉同……晉司徒與丞相通職，更置迭廢未嘗并立，永嘉元年始兩置焉……隋及唐復(fù)為三公?！?27)(元)馬端臨:《文獻(xiàn)通考·職官二》卷四十八。

西周時(shí)期，“大司徒”及其屬下職官形成一個(gè)完整體系，對(duì)全國的土地、人口以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實(shí)施管理。在秦及漢初時(shí)期，由于土地買賣被徹底放開，使得“司徒”直接管理國有土地上農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的職能隨之消失，故而封建統(tǒng)治者出于加強(qiáng)中央集權(quán)的需要以“丞相”一職取代了“司徒”。從西漢末年開始，“大司徒”和“丞相”往往成為“通職”，但是其直接管理農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的職能與職官體系卻永久性消失了。

雖然“司徒”最終在隋唐時(shí)期重新位列三公之一，但由于唐朝三省六部制的確立，其對(duì)土地與人口實(shí)施管理的職能與職官體系被“戶部”所取代，因此“司徒”本身只是一個(gè)“論道”的虛銜。同時(shí)，《周禮》中“大司徒”所具有的“以阜人民、以蕃鳥獸、以毓草木、以任土事”的生態(tài)環(huán)境保護(hù)職責(zé)也已經(jīng)完全消失。

在“大司徒”生態(tài)環(huán)保職責(zé)消失的同時(shí)，西周時(shí)期環(huán)境保護(hù)法律制度中第二科層的“閭師”和第三科層的“虞、衡”類職官在秦漢以后只剩下“虞部”一種，且被從農(nóng)業(yè)職官體系中分離出來劃入主要職責(zé)在于為國家供應(yīng)、制造各類產(chǎn)品的“工部”當(dāng)中。對(duì)其設(shè)置與職責(zé)演變過程，《文獻(xiàn)通考》中作了如下記載:

“虞部蓋古虞人之遺職，至魏，尚書有虞曹郎中，……后魏北齊虞曹掌地圖山川，近遠(yuǎn)園圃、田獵雜木等并屬虞部尚書;后周有虞部下大夫掌山澤草木鳥獸而阜蕃之，又有小虞部，并屬大司馬;隋初為虞部侍郎，屬工部……天寶十一年又改虞部為司虞，至德初復(fù)舊，掌京城街巷種植、山澤、苑囿、草木、薪炭供須、田獵等事?！?28)(元)馬端臨:《文獻(xiàn)通考·職官六》卷五十二。

由于西漢初年“山林川澤”的收入全部納入“少府”這一皇帝的私人金庫，直接導(dǎo)致了“大司徒”體系下的“虞、衡”類與“山林川澤”生態(tài)環(huán)境保護(hù)有關(guān)的職官設(shè)置被取消，也使得“閭師”類職官失去了存在價(jià)值。事實(shí)上，“虞、衡”類職官被代之以“少府”和后來的“水衡都尉”，且其主要職責(zé)都是在于為皇帝斂財(cái)，而非保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

結(jié)果是，整個(gè)兩漢期間都沒有“虞、衡”類職官設(shè)置，直到魏晉以后，才先后出現(xiàn)具有一定生態(tài)環(huán)境保護(hù)職責(zé)的“虞曹”，“虞部尚書”，“虞部下大夫”，“小虞部”，“虞部侍郎”等具有環(huán)境監(jiān)管職能的職官設(shè)置——這也可以看作是魏晉時(shí)期對(duì)兩漢期間國家生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能缺失的反思與補(bǔ)救，但這并不能改變封建土地所有制下國家生態(tài)環(huán)保職能日趨衰落的總體趨勢(shì)。

與《周禮》中的記載相比較，除了在“后魏”、“北齊”時(shí)期設(shè)置有級(jí)別相對(duì)較高的“虞部尚書”以外，其他時(shí)期“虞部”的級(jí)別都較低，并且已經(jīng)不再以“山林川澤”的特性對(duì)職官進(jìn)行“山虞、川衡、林衡、澤虞”等分工，而是由“虞部”來實(shí)施籠統(tǒng)性管理。其職能也僅僅局限于“街巷種植、山澤、苑囿、草木、薪炭供須、田獵等事”，不再像以前那樣具有內(nèi)部的科層分級(jí)以及相應(yīng)的執(zhí)法職責(zé)。而體現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)職官體系存在的標(biāo)志性職官“閭師”及其對(duì)各類職官生態(tài)環(huán)境保護(hù)職責(zé)的管理協(xié)調(diào)職能在秦漢之后則被永久性取消了。

到唐初天寶時(shí)期，西周時(shí)期存在于“大司徒”體系中具有生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能的較為完整的生態(tài)環(huán)境保護(hù)職官體系已經(jīng)完全消失:其中第一科層的“大司徒”雖然名義上仍然存在，但是不再具有生態(tài)環(huán)境保護(hù)與管理職責(zé);第二科層的“閭師”則無論是職官設(shè)置還是其生態(tài)環(huán)境管理職責(zé)都被取消;三個(gè)科層中只有最低級(jí)別的“虞部”被保存下來，實(shí)施一些必要的生態(tài)環(huán)境管理與利用職責(zé)。

雖然從職官設(shè)置上看，“虞部”在隋唐以后被一直保留在工部，但無論是其行政級(jí)別，對(duì)生態(tài)環(huán)境保護(hù)與管理的職能，還是在國家政治生活中的影響，都無法與西周時(shí)期“大司徒”的環(huán)境職官體系相提并論。而西周時(shí)期曾經(jīng)作為一個(gè)整體存在的以“大司徒”為首的環(huán)境職官體系則永久性消失了。

三、“隱性”環(huán)境保護(hù)法律制度概況

隋唐以后，雖然《周易》中“天人合一”的生態(tài)環(huán)境保護(hù)思想被較為完整地繼承下來，但是西周時(shí)期屬于“大司徒”職官體系的專門的生態(tài)環(huán)境保護(hù)職官體系消失，只剩下一個(gè)單獨(dú)的“虞部郎中”職官設(shè)置。而“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容也退出了“律”的范疇，轉(zhuǎn)為主要由具有較大隨意性和臨時(shí)性，法律效力層級(jí)也相對(duì)較低的“令”或“農(nóng)書”等行政指導(dǎo)形式(29)關(guān)于漢代“令”的法律地位，中田熏(日)在《律令法系的發(fā)達(dá)補(bǔ)考》中闡述為“在漢代，作為天子命令的詔令不一定都被追加編入令典之中”，“它的大多數(shù)不過是臨時(shí)性詔令”。(轉(zhuǎn)引自:［日］大庭修:《秦漢法制史研究》，林劍鳴(等)譯，上海人民出版社1991年版，第185頁)。而隋唐以后“律”與“令”的關(guān)系大致與漢代相同。來施行，并且總體上從屬于政府的勸課農(nóng)桑職責(zé)之中。

因此，隋唐以后這個(gè)新的效力較低的環(huán)境保護(hù)法律制度體系也可以被稱為“隱性”的。同時(shí)，這個(gè)“隱性”環(huán)境保護(hù)法律制度在隋唐以后直到明清，也一直處于不斷衰落之中。從西周直到明清，環(huán)保法制的演變過程與中國西部生態(tài)脆弱區(qū)的生態(tài)狀況也是基本對(duì)應(yīng)的(見表1)。

(一)對(duì)《周易》生態(tài)環(huán)保思想的有限繼承

唐代孔穎達(dá)在“奉敕”所作的《周易正義序》中的一段話真實(shí)地反映了《周易》在中國古代社會(huì)貫穿始終的行政指導(dǎo)作用:

“夫易者，象也……若用之以順，則兩儀序而百物和;若行之以逆，則六位傾而五行亂。故王者，動(dòng)，必則天地之道，不使一物失其性;行，必協(xié)陰陽之宜，不使一物受其害。故能彌綸宇宙，酬酢神明。”(30)(唐)孔穎達(dá)《周易正義》序。

這段話明確體現(xiàn)了以下觀點(diǎn):首先，“易”被認(rèn)為是反映“天地之道(宇宙萬物基本運(yùn)行規(guī)律)”的理論，即“易者，象也”;其次，“易”所反映的“天地之道”是包括“王者”在內(nèi)所有人都必須遵循的行為準(zhǔn)則，即“動(dòng)必則天地之道，行必協(xié)陰陽之宜”;第三，遵循“易”理的行為可以實(shí)現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展，反之，則會(huì)導(dǎo)致十分嚴(yán)重的后果。這三點(diǎn)事實(shí)上已經(jīng)賦予了“易”以指導(dǎo)一切社會(huì)行為的“根本法”地位，因?yàn)榧词故恰巴跽摺币膊荒苓`反，否則便會(huì)“六位傾而五行亂”。同時(shí)，這段話是孔穎達(dá)“奉敕”所作，證明這些觀點(diǎn)得到了當(dāng)時(shí)國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的承認(rèn)與支持。而清代乾隆帝“欽定”的《四庫全書》則全文收錄了孔穎達(dá)的《周易正義序》，這也證明從西周到秦漢再到明清，《周易》思想在中國古代社會(huì)所具有的“主導(dǎo)思想”地位是貫穿始終的。

與西周時(shí)期情況截然不同的是，唐代以后，《周易》中涉及“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”的內(nèi)容既無直接的組織保障(職官體系)，也無有效的法制保障(律)，而只保有一定程度的“行政指導(dǎo)”作用，毫無疑問，這種作用是脆弱的。

(二)“虞部”生態(tài)環(huán)保職能的逐步消失

隋唐時(shí)期，從屬于工部系統(tǒng)的“虞部”還具有相對(duì)較強(qiáng)的生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能色彩。但總體上看，由政府直接實(shí)施生態(tài)環(huán)境保護(hù)行為的做法，已經(jīng)同時(shí)失去了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)(封建土地所有制)和上層建筑(律典)的支持。

由于隋及唐朝初期實(shí)施的是較為開明的封建土地國有制，因此《唐律》中雖不再保留直接涉及生態(tài)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容，但保障整個(gè)國家良好的生態(tài)環(huán)境仍然得到當(dāng)時(shí)朝廷的充分重視，“虞部”也應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的生態(tài)環(huán)保職能。

例如，在隋唐時(shí)期對(duì)中國西部地區(qū)的開發(fā)過程中，就充分考慮到各個(gè)區(qū)域的生態(tài)承載力，將黃土高原生態(tài)脆弱地區(qū)劃為國家監(jiān)牧區(qū)，“有計(jì)劃地限制了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模，有利于使本地區(qū)長期保持比較良好的生態(tài)環(huán)境［4］。正因?yàn)槿绱?，在隋代和唐前期，不僅黃土高原地區(qū)較少發(fā)生重大自然災(zāi)害，黃河下游的河道也基本上安瀾無患”(31)吳宏岐《隋唐時(shí)期對(duì)西部地區(qū)的經(jīng)營開發(fā)及啟示》，載《中國歷史地理論叢》2002年第2期。。

唐朝之后直到清代，“虞部”一直從屬于“工部”系統(tǒng)，其在生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的職能不斷淡化，而其為朝廷提供各類自然資源產(chǎn)出的職能則不斷得到強(qiáng)化。

在宋朝，“虞部”的職責(zé)是“掌山澤苑囿場(chǎng)冶之事，辨其地之產(chǎn)而為之厲禁，凡金銀銅鐵鉛錫鹽礬，皆計(jì)其所入登耗以詔賞罰”(32)(清)嵇璜，曹仁虎等《欽定續(xù)通典》卷二十七。，已經(jīng)以開采自然資源為主。宋朝地方豪強(qiáng)在江南大規(guī)模“湖田”、“圍田”，屢禁不止，也說明當(dāng)時(shí)“虞部”的生態(tài)環(huán)保職能已經(jīng)極度衰弱。

在元代職官設(shè)置中，“虞部”被取消。

明朝恢復(fù)“虞部”，改稱“虞衡”，其主要職責(zé)是:“掌山澤采捕陶冶之事，凡軍裝兵械下所司同兵部省之洪武六年設(shè)虞部二十九年改為虞衡”(32)。已經(jīng)沒有與“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”有關(guān)的“厲禁”事宜，這實(shí)際上是宣告“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”完全退出“虞衡(部)”的職責(zé)范圍。

清朝沿襲明制，仍稱“虞衡”，其主要職責(zé):“掌山澤采捕及陶冶器用修造權(quán)衡武備之事，若葦蓆纖繩之屬，則儲(chǔ)以待用，應(yīng)時(shí)而給之”(33)(清)乾隆三十二年敕撰《欽定皇朝通典》卷二十五。?！坝莺狻背蔀楣?yīng)國家日常器用及軍需物資的部門。

“虞部”生態(tài)環(huán)保職能逐步消失的歷史事實(shí)證明:由于新的封建土地所有制下的國家環(huán)境保護(hù)責(zé)任被高度弱化，因此，在隋唐到明清時(shí)期的“隱性”環(huán)境保護(hù)法律制度中，政府直接實(shí)施“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”的必要性也被逐步取消。

(三)“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容的逐步虛化

隋唐以后，“月令”的主體部分被納入到各朝官方修撰的“禮典”(34)這些“禮典”包括《大唐開元禮》(唐玄宗)、《政和五禮新儀》(宋徽宗)、《明集禮》(明太祖)、《大清通禮》(清乾隆)。當(dāng)中，成為指導(dǎo)祭祀、祈求豐收的重要內(nèi)容，當(dāng)中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容也在國家定期頒布的“詔令”中得到了較為完整的保留。但是，從《唐律》中不再納入生態(tài)環(huán)保內(nèi)容開始，到明代“虞部”生態(tài)環(huán)保職能徹底消失，“禮典”和“詔令”中保留的生態(tài)環(huán)保內(nèi)容也就此完全失去具體的實(shí)施機(jī)構(gòu)與刑律保障，只是附屬于戶部的“勸課農(nóng)桑”行政指導(dǎo)職責(zé)之中，以官方修撰的“農(nóng)書”形式得以保存和有限推行。

中國最早出現(xiàn)且具有系統(tǒng)性的農(nóng)書是北魏的《齊民要術(shù)》(賈思勰)，其中按照時(shí)令要求安排各類農(nóng)業(yè)生產(chǎn);同時(shí)還包括系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)林木種植技術(shù)(35)(北魏)賈思勰《齊民要術(shù)》(園籬第三十一——種竹第五十一)。，以及按照“月令”規(guī)定禁止濫采濫伐保護(hù)山林生態(tài)的伐木制度(36)(北魏)賈思勰《齊民要術(shù)》(伐木第五十五)。。北魏時(shí)期出現(xiàn)這種全面采用“月令”及其生態(tài)環(huán)保內(nèi)容的農(nóng)書，實(shí)際上也是對(duì)兩漢時(shí)期國家環(huán)保責(zé)任缺失的一種補(bǔ)救行為，同時(shí)這也說明隨著封建土地私有制的發(fā)展，生態(tài)環(huán)保在國家法制中的重要性已經(jīng)無可挽回地衰落了。此后，唐代《四時(shí)纂要》(韓鄂撰)、宋代《農(nóng)書》(陳旉撰)、元代《農(nóng)桑輯要》(司農(nóng)司撰)、明代《農(nóng)政全書》(徐光啟 撰)、清代《欽定授時(shí)通考》(鄂爾泰、張廷玉等撰)等具有官方性質(zhì)的農(nóng)書中都較為完整的保存了相關(guān)的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容。而這些農(nóng)書實(shí)際上就是當(dāng)時(shí)“戶部”指導(dǎo)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的重要文獻(xiàn)。

唐代設(shè)置“戶部”之后，其掌握天下戶口、錢糧、田土的職能就基本固定下來。宋代“戶部”職能有所萎縮，即“宋制戶部，凡戶口田產(chǎn)錢谷食貨之政令，皆歸于三司，本曹但受天下之土貢。三司謂鹽、鐵、戶部度支也”(37)(元)馬端臨《文獻(xiàn)通考·職官六》，卷五十二。。但實(shí)際上是“戶部”和“三司”在共同行使原戶部的職能。而元明清時(shí)期同樣基本與唐代相同，元代“戶部掌天下戶口錢糧田土之政令”，明代“戶部掌天下戶口田賦之政令”(38)(清)嵇璜，曹仁虎等《續(xù)文獻(xiàn)通考》卷五十三。，清代“戶部掌天下土田戶口錢谷之政，平準(zhǔn)出納以均邦賦”(39)(清)乾隆三十二年敕撰《皇朝通典》卷二十四。。

唐代以后，“戶部”職責(zé)完全注重于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容并不屬于其核心職責(zé)范疇。雖然由于初唐時(shí)期的“虞部”職能尚較為發(fā)達(dá)，因此對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)也較為得力，但是這并不能改變“生態(tài)環(huán)境保護(hù)”在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中地位不斷下降的大趨勢(shì)。

需要特別說明的是，由戴建國先生在天一閣發(fā)現(xiàn)的明抄本《北宋天圣令》及后附《唐開元令》十卷中所記錄的北宋天圣《田令》及唐開元《田令》中，都完全沒有涉及到“月令”中的生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容，這也證明當(dāng)時(shí)生態(tài)環(huán)境保護(hù)退出了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的核心范疇。到明朝時(shí)，連“虞部”的生態(tài)環(huán)保職責(zé)也被取消。

至此，“月令”中生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容在法律制度和行政職官設(shè)置領(lǐng)域的相對(duì)獨(dú)立性已經(jīng)完全消失，僅僅在官方修撰的《農(nóng)書》中保留下來，成為了一種附屬于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程當(dāng)中并缺乏有效國家強(qiáng)制保障的“虛化”制度。這實(shí)際上也是造成明清兩代中國西部地區(qū)生態(tài)環(huán)境急劇惡化的重要制度原因之一。

表1 中國歷代環(huán)保法制與生態(tài)環(huán)境狀況(40) 由于中國東部地區(qū)生態(tài)承載力較強(qiáng)，因此環(huán)境保護(hù)法律制度不足的后果主要體現(xiàn)為西部生態(tài)脆弱地區(qū)的環(huán)境破壞。故而在表中主要以中國西部地區(qū)的生態(tài)狀況來說明當(dāng)時(shí)的整體生態(tài)趨勢(shì)。

［1］睡虎地秦墓竹簡整理小組．睡虎地秦墓竹簡［M］．北京:文物出版社，1990．

［2］張家山二四七號(hào)漢墓竹簡整理小組．張家山漢墓竹簡·二四七號(hào)墓［M］．北京:文物出版社，2006:41．

［3］袁剛．中國古代政府機(jī)構(gòu)設(shè)置沿革［M］．哈爾濱;黑龍江人民出版社，2003:104．

［4］史念海．隋唐時(shí)期重要的自然環(huán)境的變遷及其與人為作用的關(guān)系［M］//唐史論叢(第5輯)．西安:三秦出版社，1990:1－22．

The Environmental Legal History of Ancient China: A Research based on the Transform of the Land Rights

ZHOU Qi-liang
(College of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P．R．China)

To analyze the environmental legal system and the land rights of ancient China，to provide with the ancient books of China which still exist，it proves that there was a environmental legal system in XIZHOU dynasty，but this system was degenerating step by step，during the HAN dynasty to MING and QING dynasty．The impetus which leads to this change is the land rights transform．In QIN and HAN dynasty，the land rights began to change from state ownership to private ownership，and the environmental legal system of XIZHOU dynasty，which based on the state ownership of land，began to disorganization．To SUI and TANG dynasty，the new environmental legal system，which had been weakened，was formed．To MING and QING dynasty，the land private ownership had been developed very deeply，and the environmental legal system had been weakened nearly to disappear．

environmental legal history;land rights;transforms．

DF46

A

1008-5831(2011)02-0112-10

(責(zé)任編輯 胡志平)

2010－09－26

周啟梁(1972－)，男，重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事環(huán)境資源經(jīng)濟(jì)法研究。