馬續(xù)東

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

從“人肉搜索”看網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)下的言論表達(dá)自由

馬續(xù)東

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作為信息搜尋方式的“人肉搜索”，是公民行使表達(dá)自由與政治參與的重要表現(xiàn)?！叭巳馑阉鳌痹诳陀^上雖能產(chǎn)生對違法行為的震懾等積極作用，但同時也可能帶來諸如網(wǎng)絡(luò)暴力、侵犯隱私權(quán)等消極問題。只有明確網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的特點及法律對網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的限制原則，方能給予“人肉搜索”恰當(dāng)?shù)姆傻匚慌c合適的制度框架。

人肉搜索；網(wǎng)絡(luò)正義；網(wǎng)絡(luò)暴力；表達(dá)自由；隱私權(quán)

一、“人肉搜索”是網(wǎng)絡(luò)正義還是網(wǎng)絡(luò)暴力？

目前，公眾對“人肉搜索”①的態(tài)度呈現(xiàn)兩極分化的特點，且雙方的支持者大體相當(dāng)，如圖1所示②。

圖1 “公眾對‘人肉搜索’的態(tài)度”的調(diào)查結(jié)果

南京師范大學(xué)顧理平教授說：“在國家利益、民族命運等大是大非問題上，例如反對藏獨、保護(hù)奧運圣火、抗震救災(zāi)，網(wǎng)友們的態(tài)度和表現(xiàn)都讓人豎起大拇指。其中，人肉搜索發(fā)揮了凝聚人心、倡導(dǎo)正義、揭露丑惡的作用，普通大眾的情緒和力量由此得以爆發(fā)，在這些事件中，中國人的團(tuán)結(jié)和愛國熱情表達(dá)得淋漓盡致?！盵1]可見，互聯(lián)網(wǎng)上的“人肉搜索”在增加社會透明度、激發(fā)與傳播愛國主義激情方面有著積極的作用，擁有大量支持者。而在“人肉搜索”盛行的當(dāng)下，也出現(xiàn)了反對甚至是要求禁止的呼聲，一些省份甚至以行政立法的形式禁止“人肉搜索”[2]。對此，不少網(wǎng)民表示強(qiáng)烈的質(zhì)疑和不滿。而質(zhì)疑和不滿的最主要原因是認(rèn)為禁止“人肉搜索”將“不利于草根監(jiān)督”。他們認(rèn)為，“人肉搜索”在監(jiān)督官員腐敗行為、揭發(fā)社會的一些不良現(xiàn)象與行為方面有著不容忽視的積極作用，是公民行使監(jiān)督權(quán)的一種重要途徑③。更為重要的是，“人肉搜索”是表達(dá)自由得以發(fā)展的重要工具，對表達(dá)自由的實現(xiàn)有更加積極的現(xiàn)實意義。

可見，正如一些人所說的那樣，“人肉搜索”同時向人們展現(xiàn)著它天使與魔鬼的一體兩面。下面就以兩個案例來分析“人肉搜索”的成因與基礎(chǔ)，如表1[3]所示。

表1 兩個“人肉搜索”事件的成因與基礎(chǔ)

通過表1我們可以看到，“人肉搜索”在涉及不同的領(lǐng)域時會出現(xiàn)兩種截然不同的結(jié)果。當(dāng)“人肉搜索”進(jìn)入公共領(lǐng)域時，它的演變過程比較有針對性而且相對有序，參與爭論的雙方處在相對平等的對抗地位，通過公開的辯論與質(zhì)證使真相最終得以呈現(xiàn)。

在華南虎事件中，“人肉搜索”發(fā)揮了社會監(jiān)督的功能——促使政府在這件事情上的信息公開與行為透明，并以新聞發(fā)布會的形式與民眾進(jìn)行信息上的互動，這在一定程度上體現(xiàn)了公平、公開、公正的理念?！叭巳馑阉鳌背跏急憩F(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展下一種資訊共享的群體間的互動行為。但從憲法層面上看，它是表達(dá)自由發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的一種具體體現(xiàn)。在這一過程中，“人肉搜索”集中體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)虛擬社會表達(dá)自由的特點。其中的原因就在于，一方面，網(wǎng)絡(luò)社區(qū)本身所具有的虛擬性、即時性與空間上的一體性，給人們進(jìn)行無障礙互聯(lián)提供了平臺，形成了一個相對現(xiàn)實而言，更加開放、更加自由的網(wǎng)際空間。這種形式的網(wǎng)絡(luò)打破了傳統(tǒng)大眾媒體對話語權(quán)的絕對壟斷，促使人們的言論向更寬領(lǐng)域發(fā)展，而且言論的內(nèi)容也更加具有針對性，從而使言論的表達(dá)自由真正得以平等地實現(xiàn)，并最終成為推動社會民主化轉(zhuǎn)變的重要力量。而另一方面，“人肉搜索”體現(xiàn)出了一種高效的資訊選擇與共享方式，它能更快、更好地找到有用信息的特性，為信息查詢提供了一種新的視角，甚至有人認(rèn)為這可能是未來搜索引擎的發(fā)展趨勢[4]。這一點反映出目前我國現(xiàn)實生活中輿論環(huán)境逼仄、言論拘謹(jǐn)和信息公開不足的現(xiàn)實。

當(dāng)“人肉搜索”侵入公民私人領(lǐng)域后，它的參與者往往站在道德的高度，以讓任何人都無法抵抗的強(qiáng)大社會輿論為利刃，將受害者撕得粉碎，并最終異化為網(wǎng)絡(luò)暴力。從網(wǎng)絡(luò)上那些被“人肉搜索”的受害者看，他們被侵犯的原始因由往往是因為他們的一些行為或者言論在不同程度上違反了社會的公序良俗與公共道德，這也是“人肉搜索”異化為網(wǎng)絡(luò)暴力的初始動因。“人肉搜索”發(fā)展異化為網(wǎng)絡(luò)暴力有以下幾個特點：首先，各種信息的不確定性太高。在“人肉搜索”過程中出現(xiàn)的不相關(guān)的信息，甚至別人的信息都可能被曝光在公共視線之中。其次，被曝光信息的取得有些來自非法的方式，這是對受害者的再一次侵犯。人肉搜索是一種有選擇的評價，因為它要進(jìn)行道德批判，所以它就會選擇性地回避那些正面信息，而將負(fù)面信息集中展現(xiàn)。在這一過程中，那些富于攻擊性、片面性的言論就會在網(wǎng)絡(luò)中泛濫，而這些行為不可避免地侵?jǐn)_了受害者及其親友的正常生活。再次，這種異化的“人肉搜索”會產(chǎn)生一種放任、扭曲的世界觀與價值觀，使人的責(zé)任感和榮辱感發(fā)生變化，給社會帶來極其惡劣的影響。而這些充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)暴力主體的參與者，在肆無忌憚地批判他人時，卻絲毫沒有意識到他們所侵害的人也是像他們一樣的普通公民，他們所踐踏的法律和隱私恰恰是保護(hù)他們自己權(quán)利的最后屏障，他們無視法律而隨意肆虐他人權(quán)利的同時，也是在一點點撕碎自身權(quán)利的保護(hù)膜。

二、“人肉搜索”產(chǎn)生與發(fā)展的現(xiàn)實與法律原因

失范的“人肉搜索”會讓普通公民立于危墻之下，隨時都有遭受侵害的可能。今天還在享受快感的網(wǎng)絡(luò)施暴者，明天就有可能成為人肉搜索的犧牲品；受盡網(wǎng)絡(luò)暴力折磨的受害者，明天也可能會基于報復(fù)和泄憤的心態(tài)成為施暴者。“讓群眾去斗爭群眾，讓弱者去攻擊更弱者，讓謊言去揭露謊言，讓流氓去批判強(qiáng)權(quán)”[5]，這種異化的“人肉搜索”只會讓社會變得充滿憤怒和具有攻擊性，讓民眾再也沒有安全感。為什么會這樣呢？

首先，在國際化與全球化的背景下，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，各種文化激烈碰撞，加之我國社會正處于轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，社會壓力巨大（醫(yī)療、住房、教育、養(yǎng)老問題已經(jīng)成為人們的巨大負(fù)擔(dān)）、心理負(fù)擔(dān)過重、階層利益矛盾尖銳、貧富差距加大、環(huán)境污染加劇等，使得人們需要發(fā)泄不滿與壓抑，在一些媒體不正確的引導(dǎo)下，展現(xiàn)自我、張揚個性被認(rèn)為是自我價值實現(xiàn)的方式。因此，整個社會風(fēng)氣趨于浮躁、迷茫和急功近利，整蠱、惡搞等行為泛濫。

其次，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點讓網(wǎng)民可以毫無顧慮地張揚個性，然而這種張揚常常會帶有人性中的負(fù)面心理。失范的“人肉搜索”滿足了人性中的負(fù)面心理，而難以追責(zé)的網(wǎng)絡(luò)暴力又降低了侵犯他人權(quán)益的成本。個人融入群體后在心理上就會產(chǎn)生一種安全感，這就使得參與人肉搜索的網(wǎng)民更加肆無忌憚地放縱自己，再加上“道德批判”的心理優(yōu)越性，群體性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)暴力就這樣不斷地上演。

從憲法層面上看，“人肉搜索”衍生出了表達(dá)自由與隱私權(quán)之間的沖突。而隱私權(quán)和表達(dá)自由都是憲法確定的個人基本權(quán)利，這就體現(xiàn)了憲法中基本權(quán)利之間的沖突?；緳?quán)利是憲法所確立的一種價值秩序，是一種擁有最高價值位階的秩序，因此無論公權(quán)力還是私權(quán)利都必須在遵守這種價值秩序的前提下進(jìn)行各種行為?；緳?quán)利的沖突是指“數(shù)個基本權(quán)利主體的基本權(quán)利相互對立，一個基本權(quán)利主體在行使其權(quán)利時會侵害另一個主題的基本權(quán)利。也就是說，一個主體的基本權(quán)利的實現(xiàn)是以其他主體的基本權(quán)利的犧牲為代價的”[6]148。從對“人肉搜索”的分析中我們可以看出，基本權(quán)利并非一個完整統(tǒng)一、無懈可擊的體系，其內(nèi)部也存在不和諧的因素，異質(zhì)甚至同質(zhì)的基本權(quán)利之間往往是相互沖突的。對一種基本權(quán)利予以傾斜，必然導(dǎo)致另一種基本權(quán)利的保護(hù)不足；一方權(quán)利的充分延伸往往構(gòu)成對他方權(quán)利實現(xiàn)的阻礙。因此任何權(quán)利都不是絕對的，即使對一項基本權(quán)利的保護(hù)，當(dāng)它和另一項基本權(quán)利的保護(hù)相沖突時，也必須做出相應(yīng)讓步，從而能夠在基本權(quán)利之間不斷尋求能使基本權(quán)利內(nèi)部相對和諧、共存、發(fā)展的平衡點。

通過對以上兩個案件的分析，我們可以得出這樣一個結(jié)論：“人肉搜索”只是表達(dá)自由在網(wǎng)絡(luò)里的新發(fā)展，是網(wǎng)絡(luò)運用的一種新的方式，本身并沒有好壞之別，而不同的人使用它就會產(chǎn)生不同的社會影響。因此，作為一種社會現(xiàn)象，“人肉搜索”需要被納入法律的范圍內(nèi)，接受法律的約束。但目前“人肉搜索”尚處于法律的真空和盲區(qū)，這也是“人肉搜索”之所以異化為網(wǎng)絡(luò)暴力的重要原因?！叭巳馑阉鳌笔且环N新的民眾意見的表達(dá)方式和表達(dá)途徑，有著其存在的社會基礎(chǔ)和必要，不能因其可能被異化為網(wǎng)絡(luò)暴力而一味否定，應(yīng)加以有效的約束和引導(dǎo)。

三、在保護(hù)公民表達(dá)自由的前提下規(guī)制“人肉搜索”行為的建議

從上述分析可以看出，沒有約束和缺乏規(guī)制的“人肉搜索”危害很大，造成的影響也很惡劣。因此必須在表達(dá)自由與隱私權(quán)保護(hù)之間進(jìn)行取舍與平衡。而就當(dāng)下我國現(xiàn)實而言，在二者之間找到一個彼此和諧的平衡點，必須基于我國的基本國情，在立法層面上應(yīng)以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由為出發(fā)點，而不能以束縛表達(dá)自由為出發(fā)點。具體而言，可以嘗試從以下幾個方面進(jìn)行探討。

首先，進(jìn)一步提高隱私權(quán)在我國法律體系中的地位，建立個人信息保護(hù)制度?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖然首次明確了隱私權(quán)，但是沒有明確隱私權(quán)的保護(hù)內(nèi)容，在司法實踐中仍然存在執(zhí)行困難和執(zhí)行混亂的問題，因此，在社會生活日趨信息化、網(wǎng)絡(luò)化的今天，盡快出臺一部專門的《隱私權(quán)保護(hù)法》是有必要的。另外，必須建立個人信息保護(hù)制度，確立個人信息保護(hù)的基本原則，即依法、合乎理性、程序正當(dāng)、公平公正公開，“并在具體的規(guī)范中，明確個人信息的收集方式和利用的相關(guān)程序，要在個人信息的獲取和使用上以上述基本原則為目的，建立他人信息搜集的及時通知與告知制度以及使用的事前征得同意制度等必要的可操作的制度”[7]，從而將其以立法形式最終確定下來，使隱私權(quán)保護(hù)真正落到實處，有法可依。

其次，對“人肉搜索”應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)立法予以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)與約束。一方面應(yīng)建立操作性較強(qiáng)且有針對性的網(wǎng)民行為規(guī)范體系，即應(yīng)當(dāng)在整合現(xiàn)有的、雜亂的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范的基礎(chǔ)上，針對網(wǎng)絡(luò)社會的特殊性，構(gòu)建由法律、行政法規(guī)、規(guī)章和司法解釋共同組成的網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范體系。這一體系應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的構(gòu)成和侵權(quán)主體的確定、侵權(quán)救濟(jì)、訴訟保全與法律責(zé)任等。此外，我們還可以向別的國家學(xué)習(xí)，鼓勵行業(yè)自律，建立一套行之有效的網(wǎng)絡(luò)管理制度，比如說百度網(wǎng)絡(luò)所倡導(dǎo)的《人肉搜索公約》④。另一方面要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為進(jìn)行立法規(guī)范，明確其行為的性質(zhì)、責(zé)任范圍、承擔(dān)責(zé)任的情形等，以確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在法律的指導(dǎo)下能正確引導(dǎo)網(wǎng)民的行為，并在侵權(quán)出現(xiàn)時能積極減少侵權(quán)所造成的損失和防止侵權(quán)的擴(kuò)散。

再次，有效發(fā)揮案例指導(dǎo)的作用，建立一套動態(tài)的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)體系。案例指導(dǎo)可以通過對靜態(tài)法律的詮釋，起到甄別、指引、預(yù)測的作用。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展日新月異，立法不可能緊跟新技術(shù)的發(fā)展而更新。規(guī)范立法只能夠從較為宏觀和現(xiàn)實的層面引導(dǎo)、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)行為。因此，立法不可避免地存在滯后的弊端，當(dāng)新問題出現(xiàn)時，我們可能無法應(yīng)對。在司法實踐中，可以有效發(fā)揮案例指導(dǎo)的作用，建立一套動態(tài)的網(wǎng)絡(luò)保護(hù)體系，做到立法的宏觀引導(dǎo)與案例指導(dǎo)的微觀指引相結(jié)合，以立體化的方式對網(wǎng)絡(luò)行為予以全方位的保護(hù)、規(guī)范。而且，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)該將這些案例定期的予以公布并加以宣傳，這既能增加公眾的法律意識，又能提高對網(wǎng)絡(luò)保護(hù)的效率，在一定程度上能夠彌補(bǔ)法律制度因未能及時應(yīng)對新技術(shù)挑戰(zhàn)而出現(xiàn)的缺陷。此外，既然是新技術(shù)所帶來的問題，那么通過技術(shù)來解決技術(shù)所帶來的問題也是一個有效的辦法。因此，國家要鼓勵保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)技術(shù)的開發(fā)和利用，通過宣傳、教育等手段提高網(wǎng)民對個人信息的自我保護(hù)意識。

對于“人肉搜索”這樣一個新興的現(xiàn)象，法律要理性地評價，大眾傳媒也不能肆意解讀。從技術(shù)層面上看，“人肉搜索”就是一種純粹的搜索方式、一種新技術(shù)，它既能帶來良好的社會積極效果，也可能侵犯公民的權(quán)利。所以，國家應(yīng)該就此規(guī)范立法，有關(guān)部門在實際工作中還要結(jié)合案例給網(wǎng)民以指導(dǎo)，在表達(dá)自由與保護(hù)個人隱私之間尋求一個平衡點，在保護(hù)隱私的同時，更好地發(fā)展表達(dá)自由，而不能一概而論，因噎廢食。

注釋：

① 根據(jù)百度的界定，“人肉搜索就是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問人、人碰人、人擠人、人挨人的關(guān)系型網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動”。

② 資料來源：中國青年報社會調(diào)查中心，http://zqb.cyol.com/content/2008-06/30/content_2243136.htm。

③ “人肉搜索”在發(fā)揮監(jiān)督官員腐敗行為的積極作用方面，一個較為典型的事件就是“最牛房產(chǎn)局長”周久耕被雙開事件。參見吳德，王穎：《江寧房產(chǎn)局原局長周久耕被雙開》，2009年3月21日《揚子晚報》第A3版。

④ 百度百科——人肉搜索引擎，http://baike.baidu.com/view/542894.htm。

[1]人肉搜索——網(wǎng)絡(luò)輿論的雙重性格[EB/OL]．(2008-06-26)[2009-12-15]．http://news.xinhuanet.com/it/2008-06/26/content_8443532.htm.

[2]汪曉東．徐州立法禁止“人肉搜索”？省市兩級人大法工委予以澄清[N]．人民日報，2009-01-20(11)．

[3]王曉莉，張媛．“人肉搜索”兩個向度的發(fā)展——試從公共范疇和私人領(lǐng)域角度分析[J]．寶雞文理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2009(2)．

[4]人肉搜索引擎是不是就是搜索引擎的未來？[EB/OL]．(2006-06-20)[2010-04-15]．http://www.chinesejy.com/jishu/513/552/2006062091176.html．

[5]“很黃很暴力”事件背后的文化怪胎[EB/OL]．http://epaper.bjnews.com.cn/html/2008-01/10/content_141 494.htm?div=-1.

[6]張翔．基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)[M]．北京：高等教育出版社，2008．

[7]丁道勤．完善個人信息保護(hù)亟需增強(qiáng)法規(guī)可操作性[N]．通信信息報，2009-03-25(B5)．

〔責(zé)任編輯 楊寧〕

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：1006-5261(2011)01-0038-03

2010-10-18

馬續(xù)東（1985―），男，河南駐馬店人，碩士研究生。