張飛飛

（中國海洋大學 山東青島 266100）

我國法條競合的種類及適用原則

張飛飛

（中國海洋大學 山東青島 266100）

既然是法條競合，就意味著符合一個法條的同時也符合另一個法條。我國以客體和其它標準混雜使用對犯罪進行分類，造成法條競合的情形比較復雜。我國刑法中的法條競合只有特別關系和吸收關系兩種類型，補充關系是事實認定問題而非法條競合問題。在法條競合的處罰中，除法律有特別規(guī)定從重處罰外，我們只能按照特別優(yōu)于一般，整體優(yōu)于部分的原則進行處罰。

特別關系 吸收關系 補充關系

一、法條競合的種類

法條競合是一種非純正的競合，即這樣的情況，從法律條文上看是滿足了數(shù)個犯罪行為的構成要件，但實際上是首先要適用的那個刑罰法規(guī)定，排斥對其余規(guī)定的適用。[1]大陸法系國家的刑法理論中，對于法條競合的分類存在大致相同的意見，僅在擇一關系這一類型上存在著不同的意見。如李斯特認為，人們在文獻和司法實踐中習慣于從下列各點對表面上的法規(guī)競合進行論證：1.特別性，即特別法優(yōu)于普通法適用。2.吸收性，即被適用的法規(guī)吸收了其它法規(guī)。3.補充性，即對于保護法益只起輔助和補充作用的法規(guī)，只有在最初的不可能實現(xiàn)對法益的保護情況下始可適用之。4.選擇性，即給法益以保護的構成要件，彼此相互排斥。[2]而約翰內(nèi)斯·韋賽爾斯在其所著的德國刑法總論中認為法條競合只在特別、補充和吸收關系中存在。我國的陳興良教授承認選擇關系是法條之間的邏輯關系，是一種法條競合而非事實問題。

我們姑且把選擇性關系放在一邊來探討我國刑法中的法條競合。在我國，法條競合問題比大陸法系國家要復雜的多，這是因為大陸法系國家以對個人、國家、社會的法益侵害為標準對犯罪行為進行分類，而在我國以客體和其它標準混雜使用，造成法條競合的情形比較復雜。

下面分別論述法條競合的各個類型。

（一）特別關系。特別關系在我國刑法理論中稱為普通法與特別法的關系。如我國刑法第266條規(guī)定的詐騙罪與第192條集資詐騙罪、第193條貸款詐騙罪、第194條票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪、第195條信用證詐騙罪、第196條信用卡詐騙罪、第197條有價證券詐騙罪、第198條保險詐騙罪、第224條合同詐騙罪之間是一種典型的法條競合關系。這種法條競合關系是一種“屬”與“種”的關系。也就是說某種行為符合“種”的規(guī)定也必然符合“屬”的規(guī)定?！胺N”的規(guī)定是對“屬”的規(guī)定的一種細分。就像某種動物是老虎也是貓科動物一樣。日本學者瀧川幸辰把這種特別關系稱為邏輯性的法條競合。他認為，在特別關系中，特別規(guī)定要比一般規(guī)定優(yōu)先適用的情況是從邏輯上決定的，是從事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的當然邏輯，因而是邏輯性的法條競合。[3]也有論者認為這是由構成要件要素的多寡所形成的法條競合，稱為橫向的法條競合。如刑法規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪與非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危害公共安全罪，以及非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪之間存在法條競合關系是因為后罪有“特定的場所”這一超過的構成要件要素。[4]特別關系是刑法中一種典型的法條競合類型，但特別關系的法律用語容易導致特別關系的泛化。我們來看兩個法條。刑法第266條規(guī)定，“詐騙公私財務，數(shù)額較大的，處……，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！毙谭ǖ?33條規(guī)定，“過失致人死亡的，處……，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”兩個法條中均有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的用語。但這卻是法條競合中的兩種情形。前者屬于特別關系的用語，而后者屬于吸收關系的用語。而有論者卻將這兩種用語相混淆。認為業(yè)務過失中致人死亡的規(guī)定相對于刑法第233條是一種特殊規(guī)定，進而認為在此情況下，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應當適用業(yè)務過失致人死亡的規(guī)定。其實這種觀點是一種將特別關系泛化而將法條競合單一化的表現(xiàn)。在中國刑法中，吸收關系是客觀存在的，所以說刑法中的“本法另有規(guī)定”的用語，既有可能是特別關系中的特別法規(guī)定，也有可能是吸收關系中的整體法規(guī)定。

（二）吸收關系。吸收關系在我國刑法理論中稱為包容競合。它的含義指一個法條的構成要件完全包容了另一個法條的構成要件，以至于對一個行為的否定性評價包容了對另一個行為的否定性評價。

陳興良教授在論述我國刑法中包容競合大量存在的原因時認為過多的設置加重構成，將它罪作為本罪的加重構成，從而導致罪名之間發(fā)生重合。例如刑法第239條規(guī)定的綁架罪，將致使被綁架人死亡或殺害被綁架人作為加重處罰事由，規(guī)定了死刑，從而使我國刑法中的綁架罪與過失致人死亡罪和故意殺人罪發(fā)生部分法與整體法之間的競合。[5]我認為，在這里陳教授忽略了法條競合的前提，即一個行為。刑法第239條規(guī)定的綁架行為是一個具體行為，而“故意殺害被綁架人”的又構成另一個行為。綁架罪的成立并不以殺害被綁架人為必要。而交通肇事罪（致人死亡的情形）的成立以被害人死亡為要件，卻始終又是一個行為所致?！笆贡唤壖苋怂劳觥钡氖且环N過失行為，雖然按照目的行為論很難解釋過失行為的行為類型性，但現(xiàn)在的通說普遍認為過失行為也是一種行為。即綁架行為是一種行為，因為繩子過緊或忘了給被害人喂飯等其它原因使被害人死亡的又構成了另外一個過失行為。所以這種設置的加重構成并不能放在法條競合理論中來討論。難點在于這里，結果加重犯中行為人實施了一個行為，比如說，甲強奸了乙，乙因為羞辱而自殺，對甲判強奸罪并從重處罰，這是我國刑法第236條規(guī)定的一種加重情形。但這并不符合法條競合中的吸收關系，因為被吸收的法條是不存在的。退一步講，如果自殺行為也構成犯罪的話，這樣就不是一個行為的情形了。

吸收關系與吸收犯是不同的概念。在我國，吸收犯是指實施了符合構成要件的數(shù)個行為，其中的許多行為被一個行為所吸收而成立吸收行為一個罪名的犯罪。為什么許多行為會被一個行為吸收呢？這是因為往往許多行為是一個行為發(fā)展的所經(jīng)階段，或者許多行為是一個行為發(fā)展的當然結果。在中國，傳統(tǒng)的觀點認為存在三種情況的吸收，即重行為吸收輕行為、實行行為吸收預備行為、主行為吸收從行為。而吸收關系是法條競合的一種類型，它始終以實施了一個行為為前提。這里的關鍵是我們?nèi)绾蝸韰^(qū)分一個行為與多個行為。理論上存在自然行為單數(shù)與規(guī)范行為單數(shù)。自然行為單數(shù)可以按照自然科學上的因果關系來理解，即一定動作的量能產(chǎn)生一定的結果，便足以構成一個行為。而規(guī)范行為單數(shù)是一種評價意義上的行為，它可能由數(shù)個自然行為單數(shù)構成。比如強奸罪，里面包括強制脫衣、強制性交等許多自然意義上的行為單數(shù)。其過程中可能被害人的昂貴的衣服被扯壞，從而財產(chǎn)權受到侵害。人身權也受到了傷害。但這并不能按照吸收犯來處理，因為行為人的整個強奸行為是一個規(guī)范意義上的行為單數(shù)。

張明楷教授將吸收關系看成是一種特別關系。我認為特別關系是由于概念的邏輯性所造成的，而吸收關系是由于我國按照犯罪行為侵害的客體對犯罪進行分類造成的。這種區(qū)別可以由下列的例子中看出。

蛋（詐騙罪）→雞蛋（合同詐騙罪）

衣服（交通肇事罪）→布（過失致人死亡罪）

顯然蛋和雞蛋的關系與衣服和布的關系不同。我們說雞蛋是蛋的一種卻不能說布是衣服的一種。只不過我們對衣服進行整體評價時包括了對布的評價。比如我們說衣服的保暖性好，這里的保暖性好必然也是對布的評價。

（三）補充關系。補充關系在我國刑法理論中稱為偏一競合。所謂補充關系，是指甲乙兩個刑法條文之間，僅在不適用甲法條時，才有適用乙法條的余地。在德國補充關系表現(xiàn)為多種形式，如既遂犯對于未遂犯和預備犯補充，正犯對于預備犯和教唆犯的補充，實害犯對于具體危險犯的補充。我認為在我國刑法中不存在補充關系的法條競合。既然是法條競合，就意味著符合一個法條的同時也符合另一個法條。拿實害犯與危險犯的例子來說。我國刑法第114條與刑法第115條的規(guī)定就是危險犯與實害犯的對應。當放火、決水、爆炸等行為出現(xiàn)嚴重后果時直接適用第115條，未造成嚴重后果卻有造成嚴重后果的危險時才適用第114條。也就是說行為符合第115條的規(guī)定便不再適用第114條的規(guī)定，反之亦然。這不符合法條競合的基本特征。而既遂犯對未遂犯和預備犯的補充，正犯對于教唆犯和幫助犯的補充的情形，在我國刑法中也不存在。因為我國刑法將未遂犯與預備犯，教唆犯與從犯統(tǒng)一規(guī)定在刑法總則部分，在發(fā)生侵害階段、參與形態(tài)不同的行為時只適用刑法分則的一條具體規(guī)定。對同一法益不同的侵害階段，不同參與形態(tài)行為侵害的保護是用同一法條來完成的。這就否定德國學者Honig所謂的默示補充關系在我國的存在。結論是這樣的，所謂補充關系的幾種類型在我國只是事實認定問題，而非法條競合問題。

二、法條競合的適用原則

通過上文的分析，我國刑法中的法條競合只存在兩種情形，即特別關系和吸收關系。相應的對法條競合處罰的適用也只能在這兩種關系中討論。

在吸收關系中，我認為應適用整體法優(yōu)于部分法的原則。在交通肇事罪（致人死亡的情況）與過失致人死亡罪中，交通肇事罪是整體法，過失致人死亡罪是部分法。因為在致人死亡的情況下，對交通肇事的法律評價包括了對過失致人死亡的評價，致人死亡只是交通肇事的一個結果。對交通肇事罪的評價還包含了對違反交通運輸管理法規(guī)的評價。基于此，立法者在兩罪中設置了輕重不同的法定刑。

這里有爭議的是特別關系中的適用的原則。按照常理來說，應該適用特別法優(yōu)于普通法的原則。但是早在二十幾年前馮亞東教授就提出了“在某些情況下重法優(yōu)于輕法”的見解。張明楷教授現(xiàn)在仍堅持這種觀點?！爱斠粋€行為同時觸犯同一法律的普通法條和特別法條時，在特殊情況下，應適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑?！盵6]張明楷教授認為這里的特殊情況分為兩種：第一，法律明文規(guī)定的場合。第二，“法律雖然沒有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但對此也沒有作禁止規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適應時，按照重法優(yōu)于輕法的原則定罪量刑。[7]

我認為張明楷教授的觀點與罪刑法定原則相悖?！靶谭]有禁止規(guī)定”也就是說法律沒有明文規(guī)定，既然法律沒有明文規(guī)定就不得定罪處罰?，F(xiàn)行的罪刑法定原則并不禁止對被告人有利的類推解釋，可是這里的推定卻是對被告人適用重法，并非對被告人有利。在法治社會的今天，我們奉行的原則是：對公民的行為如果法律沒有禁止規(guī)定即允許，而對于國家的行為法律有規(guī)定才允許。主要目的是防止公權侵犯私權。而刑罰權的發(fā)動是國家行使公權力的一種體現(xiàn)，而且這種公權力的行使與公民的人權息息相關，一旦公權力不受限制公民的權利將會被赤裸裸的侵犯。

“按特別條款定罪不能做到罪刑相適應”僅僅是司法階層的判斷。由刑法第149條第二款的規(guī)定可以看出立法者也認識到了“罪責不相適應”的情況，所以在立法上規(guī)定要從重處罰。但對于其它沒有規(guī)定從重處罰的情況，則要嚴格按照特別法優(yōu)于普通法的原則處罰。我們不能僅憑司法者的主觀判斷而將行為人入重罪，因為這樣做是司法權對立法權的超越，司法者自身也就成了立法者，這明顯是在重刑思維下把公民的個人自由一股腦地給了司法者。[8]

三、結論

我國刑法中的法條競合只有特別關系和吸收關系兩種類型，補充關系是事實認定問題而非法條競合問題。在法條競合的處罰中，除法律有特別規(guī)定從重處罰外，我們只能按照特別優(yōu)于一般，整體優(yōu)于部分的原則進行處罰。

[1]（德）約翰內(nèi)斯文·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂譯.法律出版社，2008，P477.

[2]（德）馮·李斯特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.法律出版社，2000，P394.

[3]（日）瀧川幸辰.犯罪論序說[M].王泰譯.法律出版社，2005，P169.

[4]馬鳳春.論法條競合的類型及其法律適用[M].法治研究，2009（12）.

[5]陳興良，周光權.刑法學的現(xiàn)代展開[M].中國人民大學出版社，2006，P377.

[6]張明楷.刑法學（第三版）[M].法律出版社，2007，P372.

[7][8]車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關系[M].法學研究，2010（2）.

The types of the lapping of legal provisions and applicable principles

Since it is the Lapping of Legal Provisions, it means that when it comply with one provision, it also comply with the other one. In our country, the object mixed with other standards are used to calssify crime, resulting in more complex situations. Our criminal law involves only two types of Lapping of Legal Provision: special relationship and absorptive relationship. Complementary relationship is the matter of fact recognization. In penalty, unless there are special laws prescribe severe penalty, we can only comply with these principles that speciality and entireness has priority over the generl and portion.

special relationship absorptive relationship complementary relationship

張飛飛（1988-），男，山東兗州人，中國海洋大學法政學院法律系碩士，主研方向：刑法。

2010-11-23