湯云龍

（上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433）

一、問題的提出與視角的選取

2008年國際金融危機爆發(fā)以后，我國進入了轉(zhuǎn)型與危機碰撞后的時代。①這里的轉(zhuǎn)型是指第二次轉(zhuǎn)型，是相對于以階級斗爭為綱轉(zhuǎn)向以經(jīng)濟建設(shè)為中心、由計劃經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟體制改革而言的。這次轉(zhuǎn)型的內(nèi)容相當豐富，主要包括從經(jīng)濟優(yōu)先發(fā)展轉(zhuǎn)向經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展；從城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向城鄉(xiāng)一體化；從一部分人先富起來轉(zhuǎn)向共同富裕；廉價勞動力由作為優(yōu)勢被重用轉(zhuǎn)向作為劣勢而淡出；等等。這次轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵在于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)和貧富差距過大問題的解決，而農(nóng)民工問題就是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)問題的縮影，貧困人口大多為農(nóng)民。在此意義可以說，解決農(nóng)民工問題，是實現(xiàn)這次轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵性內(nèi)容。

解決農(nóng)民工問題，關(guān)鍵就是要實現(xiàn)農(nóng)民工由農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變，即農(nóng)民工市民化。農(nóng)民工市民化作為重要的研究主題和基本的理論命題，已成為眾多學科研究的對象：社會學從社會認同、角色理論、社會網(wǎng)絡(luò)、社會資本等角度展開；經(jīng)濟學主要圍繞現(xiàn)存的制度障礙、市民化社會成本分擔等展開；而人口學則重點關(guān)注農(nóng)民工的人力資本因素對其市民化的影響等。不同的研究視角，得出不同的研究結(jié)論，也必然提出不同的解決方案，這都根源于人文社會科學各學科之間不同的基本范疇、研究方法和學術(shù)旨趣。而權(quán)利是“法哲學的基石范疇”，②從權(quán)益的視角，分析農(nóng)民工市民化的現(xiàn)狀，探求制約農(nóng)民工市民化的原因，并提出相應的對策建議，是法學研究農(nóng)民工市民化的基本路徑，也是法學研究不同于其他學科的特殊視角。此外，從權(quán)益的視角研究農(nóng)民工市民化，還基于以下原因：

一是，權(quán)益標示了個體在經(jīng)濟社會生活中自由行為的可能限度，確立了個體權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系框架。從某種意義上講，農(nóng)民工問題就是制度選擇的問題，是國家在特定歷史階段通過制度對身份選擇做出的矛盾取舍。農(nóng)民工的身份特征正是國家矛盾取舍的產(chǎn)物，國家在給農(nóng)民工貼上身份標簽的同時，已經(jīng)決定了其獨特的權(quán)利形態(tài)。比如，在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，農(nóng)民工與市民利益分配的不平等，農(nóng)民工享有的權(quán)利、履行的義務與市民的不對等，這些都是國家制度選擇的產(chǎn)物。因此，國家權(quán)力與農(nóng)民工個體權(quán)利之間的關(guān)系，是研究農(nóng)民工問題的切入點。而權(quán)益能夠?qū)€體行動與國家行為聯(lián)系起來，把個體利益要求與社會規(guī)范要求統(tǒng)一起來，以此來體現(xiàn)個體之間、個體與社會、個體與國家之間的關(guān)系。

二是，權(quán)益是針對利益目的的正當要求，是正當利益的法律體現(xiàn)。利益分配問題是農(nóng)民工最直接、最現(xiàn)實、最迫切的問題。農(nóng)民工問題不是農(nóng)民工給經(jīng)濟社會發(fā)展帶來了什么問題，而是農(nóng)民工利益極易受到侵害和被忽略的問題，是農(nóng)民工為我國改革發(fā)展作出了重大貢獻，卻未能從國家、社會、城市中得到相對稱回報的問題。農(nóng)民工應有什么樣的利益訴求？他們的利益訴求是否應當?shù)玫絿业闹С郑哭r(nóng)民工的利益訴求與市民的利益訴求之間的沖突如何協(xié)調(diào)？這些都是農(nóng)民工市民化進程中亟需回答的問題。利益平衡以及對利益是否正當?shù)呐袛?，都需要?quán)益理論予以回應。

二、農(nóng)民工市民化的現(xiàn)實困境

（一）殘缺的市場主體

市場主體是市場經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)和市場體系的核心。市場主體以其在經(jīng)濟運行中的職能為標準，可劃分為生產(chǎn)主體、交換主體和消費主體。農(nóng)民工在市場上的法律地位可以分別從這三種主體類型進行考察，在現(xiàn)行體制和法規(guī)政策框架下，無論從哪種角度考察都可發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民工作為市場主體都存在諸多缺陷。

1.作為生產(chǎn)主體的勞動者

勞動者，作為一個法律概念，是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民。③就其法律屬性而言，體現(xiàn)為勞動者資格和勞動者權(quán)利兩個層面。農(nóng)民工作為勞動者，在勞動者資格和勞動者權(quán)利方面均存在一定局限，具體表現(xiàn)為：（1）農(nóng)民工的勞動者資格受限。一般而言，凡有勞動能力的公民應當具有平等的勞動資格，這既是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的必然要求，也是現(xiàn)代國際社會通行的慣例。而在我國，與城市居民相比，具有勞動能力的農(nóng)民工其勞動者資格卻受到一定因素的制約。比如，根據(jù)農(nóng)村戶籍和城鎮(zhèn)戶籍的不同性質(zhì)，擁有農(nóng)村戶籍的農(nóng)民工進城就業(yè)的限制多于城市戶籍勞動者就業(yè)的限制。（2）農(nóng)民工的勞動者權(quán)利受限。比如農(nóng)民工失業(yè)期間不能享受與城鎮(zhèn)失業(yè)人員同等待遇，即城鎮(zhèn)失業(yè)人員可領(lǐng)取12～24個月的失業(yè)保險金，而農(nóng)民工失業(yè)之后只領(lǐng)取一次性的生活補助。

2.作為交換主體的產(chǎn)權(quán)所有者

擁有產(chǎn)權(quán)是市場主體參與市場活動的首要條件。對農(nóng)民工而言，土地和房屋是其最重要的財產(chǎn)，但農(nóng)民工卻不真正擁有對“自己財產(chǎn)”的所有權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)民對土地擁有使用權(quán)，但國家基于“公共利益”的需要，有權(quán)對土地進行征收，且不論土地使用權(quán)是否到期，這實際上表明了國家對土地的絕對壟斷權(quán)。同樣，宅基地屬于農(nóng)村集體所有，農(nóng)民雖然是房屋的所有權(quán)人，但根據(jù)《擔保法》規(guī)定，建造在農(nóng)村宅基地上的房屋不得抵押，相應也不能有效進入市場。

3.作為消費主體的消費者

消費不僅是繼生產(chǎn)、交換后經(jīng)濟活動中的最后一環(huán)節(jié)，而且還是一種社會性活動，即一種“社會參與體驗”、“社會合法性”、“社會地位”、“社會整合”的社會性活動。④農(nóng)民工作為消費主體，不僅是自身勞動力再生產(chǎn)的反映，同時也是作為社會成員的社會地位表現(xiàn)。根據(jù)卡斯特的私人消費品和集體消費品理論，農(nóng)民工在個人消費之外，還有一種集體消費。但在我國，城鄉(xiāng)二元分割的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)嵌入到了城市集體消費中，制度障礙和身份區(qū)隔成為制約農(nóng)民工集體消費的深層原因，無論是高制度門檻型的住房、醫(yī)療、社會保險和子女教育，還是低制度門檻型的體育休閑消費，農(nóng)民工的消費水平均遠遠不如市民。⑤

（二）公共產(chǎn)品的邊緣人

1.被排除在城市社會救助體系的范圍之外

社會救助制度是整個社會保障體系中的支柱性制度，承擔著解除國民生存危機、維護底線公平的基礎(chǔ)性作用。城市居民最低生活保障制度是城市社會救助體系的核心，它確定了城市居民在遭遇生活困境時可以向政府申請援助并獲得救助的權(quán)利。但根據(jù)《城市居民最低生活保障條例》規(guī)定，只有擁有城鎮(zhèn)戶籍的居民，才有資格在生活困難時，向政府申請援助并獲得救助。農(nóng)民工由于沒有城鎮(zhèn)戶籍，當因失業(yè)、疾病、意外傷害使生活陷入困境時，無法享受最低生活保障或其他方面的任何救助。

2.無法享有城市住房保障制度

住房保障制度是最基本的民生保障制度。目前無論是面向低收入居民的廉租房制度，還是面向中低收入居民的經(jīng)濟適用房制度，以及面向城鎮(zhèn)職工的住房公積金制度，都是為了“保障城鎮(zhèn)最低收入家庭的基本住房需要”，或“面向城市低收入住房困難家庭供應”，或“提高城鎮(zhèn)居民的居住水平”，將同樣處于城市底層的農(nóng)民工群體排除在適用范圍之外。盡管目前國家出臺了改善農(nóng)民工居住條件的相關(guān)政策，但仍強調(diào)以用人單位作為改善農(nóng)民工居住條件的責任主體⑥，并沒有將其納入政府提供的住房保障制度之中。

3.社會保險參保率低

農(nóng)民工在城市就業(yè)和生活時，面臨著養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、職業(yè)傷害等各種風險，參加社會保險是農(nóng)民工預防和化解諸多社會風險的重要舉措，也是農(nóng)民工分享基本公共服務的具體表現(xiàn)。但就目前而言，農(nóng)民工參加社會保險的比率較低，同時享受到社會保險的水平也不高。據(jù)統(tǒng)計，截至2009年6月底，全國農(nóng)民工參加基本養(yǎng)老、基本醫(yī)療、工傷、失業(yè)保險的人數(shù)分別達到2380萬人、4153萬人、5054萬人、1518萬人。⑦在本來參保率不高的情況下，由于現(xiàn)行社會保險制度的“便攜性”較差，農(nóng)民工跨省流動時社會保險轉(zhuǎn)移接續(xù)時存在諸多障礙，因此，每到年末，珠三角和長三角等農(nóng)民工聚集區(qū)，都會迎來農(nóng)民工的退保高峰，使原本較低的參保率變得更低。⑧

4.農(nóng)民工隨遷子女平等教育權(quán)受阻

受教育權(quán)是人全面發(fā)展的基本手段，是當代國際社會公認的基本人權(quán)，其核心內(nèi)容是受教育平等權(quán)。⑨農(nóng)民工隨遷子女作為公民一員，應當與城市戶籍兒童一樣，享有憲法和法律所賦予的平等接受義務教育的權(quán)利。這不僅直接影響到農(nóng)民工市民化的進度，而且涉及農(nóng)民工子女經(jīng)濟社會地位的獲取以及弱勢地位的改變，對農(nóng)民工具有長遠性的影響。然而，規(guī)模龐大的隨遷子女，在“地方負責，分級管理”的教育體制下，往往被排斥在當?shù)卣?guī)教育體系之外，入學機會、受教育條件以及受教育過程，都與擁有城市戶籍的兒童不平等。比如，各地城市公辦學校在招收農(nóng)民工子女入學時，往往以收取借讀費為名，提高入學門檻。

（三）失范的利益表達

1.“沉默”與“失語”

面對建立在“二元戶籍”制度基礎(chǔ)之上的資源配置體系，面對制度排斥和政府缺位使其權(quán)利被剝奪的現(xiàn)象，農(nóng)民工卻極少提出異議，反而以自己是“外來人”的理由選擇沉默。比如，在城市改造中，同樣擁有城市居住者身份的農(nóng)民工，往往因為“沒有城市戶口”、“沒有房產(chǎn)權(quán)”等原因被排除在政府、開發(fā)商和城市居民三者建構(gòu)起來的場域之外，成為沉默的“第四方群體”。⑩同樣，面對企業(yè)（雇主）對其合法權(quán)益的侵害，大多數(shù)農(nóng)民工仍然選擇沉默。有學者通過對珠三角農(nóng)民工調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，受到權(quán)益侵害真正去投訴過的農(nóng)民工只占被調(diào)查者總數(shù)的28.1%，有過投訴經(jīng)歷的農(nóng)民工表示有過投訴但沒有受理的占到15.6%，表示“受理了但沒有下文”的占40.5%，對投訴感到滿意的只有24.6%，其中將近六成沒有投訴過的農(nóng)民工是因為“反正投訴也沒有用”。?

2.極端反抗

隨著農(nóng)民工生存空間的過度被擠壓，嚴重的被剝奪感和相對貧困感與日俱增，在現(xiàn)行救濟途徑基本不能滿足需求時，在生存?zhèn)惱硪?guī)則的推動下，以身體來維權(quán)、為權(quán)利而自殺，成為農(nóng)民工迫不得已的理性選擇。比如，富士康“連跳事件”其實就是新生代農(nóng)民工以生命為代價對沒有尊嚴生活的反抗和以生命為代價發(fā)出的吶喊。此外，除了以極端形式實現(xiàn)個體抗爭之外，以群體性突發(fā)事件實現(xiàn)的集體抗爭，也呈現(xiàn)增長趨勢。據(jù)調(diào)查顯示，只有9.9%的農(nóng)民工反對群體性事件的行為與做法，90.1%的農(nóng)民工選擇支持或者視情況而定，24.7%的農(nóng)民工對群體性事件采取支持的態(tài)度，這種結(jié)果不能不令人堪憂。?

三、權(quán)益缺失：阻礙農(nóng)民工市民化的根本原因

（一）賦權(quán)基礎(chǔ)不穩(wěn)固

權(quán)利源于資格。農(nóng)民工作為我國公民，擁有公民資格，也就當然享有本國公民應當享有的權(quán)利。然而，通過三十年來農(nóng)民工市民化進程中的權(quán)益演進軌跡可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)民工所獲取的權(quán)利并非依據(jù)其公民資格，而是基于國家權(quán)力的賦予和承認。也有學者將這一過程稱為“行政賦權(quán)”，即農(nóng)民工能否獲得權(quán)利以及獲取什么樣的權(quán)利，不是由農(nóng)民工作為公民、工人以及城市勞動者這一事實本身所決定的，而是政府（權(quán)力）根據(jù)其自身發(fā)展需要所采取策略的結(jié)果。?比如，當城市和工業(yè)發(fā)展需要大量勞動力時，政府就會擴大進城農(nóng)民工的數(shù)量，降低農(nóng)民工進城的門檻和成本，從而強調(diào)維護農(nóng)民工的權(quán)利。但是，當進城的農(nóng)民工規(guī)模超出市場需求并影響到城市居民的工作機會和生活空間時，政府就會制定一系列措施，控制進城的農(nóng)民工規(guī)模，限制農(nóng)民工的工作機會和工作崗位選擇，進而剝奪、忽視農(nóng)民工的權(quán)利。又如，2007年出臺的《勞動合同法》標志著國家把對勞動者權(quán)益的保護推向了新階段，尤其對大部分從事低端勞動密集型產(chǎn)業(yè)的農(nóng)民工群體而言，更具特殊意義。但受到國際金融危機的沖擊，中小企業(yè)面臨困境時，政府為了轉(zhuǎn)移危機，不惜以犧牲勞動者權(quán)益為代價，減緩了《勞動合同法》的實施力度，甚至在有的地方出現(xiàn)了以內(nèi)部文件架空《勞動合同法》的跡象?。

總之，通過行政賦權(quán)而獲取權(quán)利，必然導致農(nóng)民工的權(quán)利充滿不確定性。因為，行政可以賦權(quán)也就可以“限權(quán)”，甚至“去權(quán)”。這就決定了基于行政賦權(quán)而獲得的權(quán)利，不是具有當然性的權(quán)利，而是具有或然性的權(quán)利。這也就解釋了為什么農(nóng)民工所擁有的權(quán)益是不完整的權(quán)益體系，為什么農(nóng)民工獲取權(quán)利的過程具有漸進性和不確定性。此外，如果廣大農(nóng)民工長期處于權(quán)利的不確定性狀態(tài)，也就無法形成源于自我規(guī)定性的牢固的權(quán)利意識，更不會形成“為權(quán)利而斗爭”的信仰，當個體的權(quán)利意識和權(quán)利信仰缺乏時，必然再次面臨權(quán)力的侵蝕。

（二）維權(quán)方式不健全

本文所指的“維權(quán)”，既包括農(nóng)民工合法權(quán)益（法定權(quán)益）受到侵害時，對合法權(quán)益（法定權(quán)益）的維護，也包括農(nóng)民工融入城市、滿足城市生活所需權(quán)益的表達，即對應然權(quán)益的爭取。也就是說，“維權(quán)”包括兩個層面：一是對法律已確定的合法權(quán)益的維護，即權(quán)利的存量；二是對為融入城市生活所需權(quán)利的爭取，即權(quán)利的增量。對權(quán)利存量的維護，側(cè)重于在農(nóng)民工個體權(quán)利受到侵害時的維權(quán)，方式主要有勞動爭議調(diào)解、勞動爭議仲裁、勞動監(jiān)察、勞動訴訟和勞動法律援助等，這其實也是對農(nóng)民工作為勞動者的勞動權(quán)維護；而權(quán)利的增量，強調(diào)的是農(nóng)民工作為群體的權(quán)利，或者作為農(nóng)民工階層的權(quán)利，是一種集體性維權(quán)，是對農(nóng)民工作為公民應有權(quán)利的爭取，如選舉權(quán)與被選舉權(quán)、社會保障權(quán)、遷徙自由權(quán)和平等就業(yè)權(quán)等。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)行體制內(nèi)的維權(quán)方式（合法的維權(quán)方式）主要有：信訪、上書全國人大常委會、選舉、向政協(xié)委員和人民團體反映、向媒體反映、訴訟等。從理論上說，現(xiàn)行維權(quán)方式已經(jīng)完備，但在實踐中多數(shù)維權(quán)途徑的象征意義大于實際意義。具體體現(xiàn)為：（1）組織維權(quán)不利。在現(xiàn)行法律框架下，農(nóng)民工作為弱勢群體，無法利用現(xiàn)有的組織資源建立代表自己權(quán)益訴求的自治組織，而工會、婦聯(lián)等群眾性組織，雖然在一定程度上能夠反映農(nóng)民工群體的權(quán)益訴求，但總體而言，這些組織政治控制功能多于利益表達功能，所具有微弱的權(quán)益表達功能也往往自覺或不自覺地充當了城市市民利益的代言人，難以滿足農(nóng)民工的權(quán)益訴求。（2）自我維權(quán)形同虛設(shè)。人大代表是我國制度化表達意見的主體，也是農(nóng)民工自我維權(quán)的關(guān)鍵途徑。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，人大代表的選民是按戶籍確定，因此，不在戶籍所在地工作的農(nóng)民工，就沒有機會參加當?shù)氐娜舜筮x舉。由于選舉權(quán)利得不到保障，就不能與基層人大代表建立聯(lián)系，更沒有機會直接擔任人大代表。盡管法律沒有剝奪農(nóng)民工通過人大代表的方式進行維權(quán)的權(quán)利，但在現(xiàn)實中這一方式無法實現(xiàn)。

四、農(nóng)民工市民化的權(quán)益重構(gòu)

農(nóng)民工市民化本質(zhì)上就是實現(xiàn)農(nóng)民工地位的轉(zhuǎn)型，即農(nóng)民工由邊緣化地位轉(zhuǎn)向主流化地位。從權(quán)益的角度講，即實現(xiàn)農(nóng)民工與市民權(quán)利的平等性，以及農(nóng)民工權(quán)利結(jié)構(gòu)的立體性和權(quán)利內(nèi)容的多面性。這就要求，不僅要保障農(nóng)民工享有經(jīng)濟權(quán)利，而且享有政治、社會、文化權(quán)利；不僅在城市能與市民平等，而且可以在城市與農(nóng)村之間自由流動，或者說在市民與農(nóng)民之間自由選擇，無論是作為市民還是作為農(nóng)民，都作為公民平等地享受公共產(chǎn)品，享有自由發(fā)展的空間和機會。這就需要在權(quán)益體系設(shè)計時，應當以市民和公民的權(quán)益體系為參照，兼顧農(nóng)民工作為市民的權(quán)益和作為農(nóng)民的權(quán)益，并保持這兩種權(quán)益的銜接，將之作為設(shè)計農(nóng)民工權(quán)益體系的基本目標。

具體而言，應當包括以下內(nèi)容：

（1）選舉權(quán)。選舉權(quán)是公民最基本的政治權(quán)利，是公民政治權(quán)利的核心。一個公民如果喪失了選舉權(quán)，就在實質(zhì)上喪失了政治權(quán)利。基于農(nóng)民工市民化的需要，強調(diào)農(nóng)民工的選舉權(quán)，主要指農(nóng)民工在工作所在地或居住地城市的選舉權(quán)，使其享有與城市居民平等的選舉權(quán)利，參與當?shù)毓彩聞展芾?，提出自己的政治訴求。（2）結(jié)社權(quán)。結(jié)社權(quán)是克服個體局限性、使個人更好生存和發(fā)展的必要條件。托克維爾認為：“人們把自己的力量同自己的同志的力量聯(lián)合起來共同活動的自由，是僅次于自己活動自由的最自然的自由。因此，我認為結(jié)社權(quán)在性質(zhì)上幾乎與個人自由一樣是不能轉(zhuǎn)讓的。一個立法者要想破壞結(jié)社權(quán)，他就得損害社會本身。”?因此，在市民化過程中，必須重視農(nóng)民工的結(jié)社權(quán)，讓農(nóng)民工組織起來，以組織的形式保護農(nóng)民工權(quán)益。（3）遷徙自由權(quán)。遷徙自由權(quán)是人的身體自由或人身自由的延伸，是人的生存權(quán)利和人身自由權(quán)利的重要內(nèi)容。在一定意義上，遷徙自由權(quán)是影響和決定人的其他權(quán)利實現(xiàn)的上位權(quán)利。賦予農(nóng)民工完整的遷徙自由權(quán)，就是讓農(nóng)民工擁有向城市遷徙和居住的自由，使其能在城市與農(nóng)村之間自由流動。（4）社會保障權(quán)。強調(diào)農(nóng)民工享有社會保障權(quán)主要包括三個方面的含義：一是作為農(nóng)民工自身享有的有權(quán)為或不為的社會保障權(quán)利；二是作為農(nóng)民工享有的有權(quán)要求他人為或不為的社會保障權(quán)利；三是作為農(nóng)民工，當自身的社會保障權(quán)受到侵犯時所享有的請求保護的權(quán)利。?具體而言，就是農(nóng)民工在養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險等方面，享有與城鎮(zhèn)職工或城鎮(zhèn)居民同等的權(quán)利。（5）勞動就業(yè)權(quán)。這里的勞動就業(yè)權(quán)，主要指農(nóng)民工應當享有與市民平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)培訓的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利以及提請勞動爭議處理的權(quán)利等。（6）受教育權(quán)。在這里強調(diào)農(nóng)民工應當享有受教育權(quán)，主要指農(nóng)民工子女的受教育權(quán)，即農(nóng)民工子女在其父母工作或生活的城市，應當與所在城市的孩子一樣，享有憲法和法律所賦予的平等接受教育的權(quán)利。（7）土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)民工享有土地承包經(jīng)營權(quán)，是基于農(nóng)民工的“農(nóng)民”身份而具有的應然權(quán)利、法定權(quán)利和實然權(quán)利的統(tǒng)一。在市民化的背景下，強調(diào)農(nóng)民工享有土地承包經(jīng)營權(quán)，主要指農(nóng)民工獲得市民身份不應當以放棄土地承包經(jīng)營權(quán)為代價。?

五、農(nóng)民工市民化的權(quán)益實現(xiàn)

（一）完善農(nóng)民工權(quán)益保護的法律體系

農(nóng)民工市民化權(quán)益實現(xiàn)的過程也是農(nóng)民工與諸多相關(guān)主體的利益均衡過程，這其中不僅包括城鄉(xiāng)之間、輸入地與輸出地之間的利益均衡，而且也涉及弱勢群體與強勢群體、勞方與資方、農(nóng)民工與市民之間利益均衡。利益主體多元、利益結(jié)構(gòu)多樣、利益關(guān)系復雜。這就需要用制度化、規(guī)范化的利益均衡手段，來平衡不同區(qū)域、不同主體之間的利益關(guān)系。法律作為社會利益的調(diào)節(jié)器，是達致利益均衡的有力保障，用法律達致的利益均衡將是恒久的利益均衡。“在一個發(fā)達社會中法就是社會控制的最終有效工具”，而“法律秩序的任務就在于決定其中哪些被承認與保護，和應在什么范圍內(nèi)加以承認與保護，以及在最小限度的磨擦和浪費的條件下給予滿足”?。

目前而言，建立和完善以農(nóng)民工權(quán)益保障為主題的法律體系，應當符合以下要求：一是，基礎(chǔ)法與單行法、相關(guān)法相結(jié)合。鑒于農(nóng)民工權(quán)益保護的特殊性和現(xiàn)行立法比較零散的特點，應當制定《農(nóng)民工權(quán)益保護法》，作為農(nóng)民工權(quán)益保護法律體系的基礎(chǔ)法，為解決“法出多門”、法律沖突等問題提供依據(jù)和基準。并且，為滿足農(nóng)民工某個方面權(quán)益保護的需要，需要制定專門的法律法規(guī)。此外，在涉及農(nóng)民工權(quán)益的相關(guān)法律中，對農(nóng)民工應作出相銜接的特別規(guī)定。二是，中央立法與地方立法相結(jié)合。鑒于目前關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保障的地方立法較多而中央立法較少的狀況，應當在繼續(xù)完善地方立法的同時，加強中央立法，地方立法對農(nóng)民工權(quán)益保障的規(guī)定不得低于中央立法所規(guī)定的基準。三是，逐步提高法律位階，加大法律的規(guī)范力度。目前關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保障的立法中，規(guī)章條例多、法律法規(guī)少，彈性規(guī)范多、剛性規(guī)定少、可操作性差，這種狀況今后應當盡快改變。

（二）強化農(nóng)民工權(quán)益保護中的政府責任

1.提升社會政策在政策目標體系中的地位

改革開發(fā)以來，在我國政府的政策目標體系中，一直是重經(jīng)濟政策輕社會政策，用經(jīng)濟政策替代社會政策，甚至有學者認為“改革開放頭二十年中國政府只有經(jīng)濟政策，沒有社會政策”。?正是由于社會政策在政策目標體系中處于被忽視和從屬的地位，造成目前社會矛盾和社會問題日益突出。從這個意義上說，農(nóng)民工問題也正是政府輕視社會政策的產(chǎn)物。因此，落實農(nóng)民工權(quán)益實現(xiàn)中的政府責任，首先應當提高社會政策在政府政策目標體系中的地位，并在社會政策制定和實施中更加重視農(nóng)民工權(quán)益。比如，針對農(nóng)民工的就業(yè)權(quán)，政府應當：以就業(yè)優(yōu)先的取向來協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展與擴大就業(yè)的關(guān)系，把擴大就業(yè)放在經(jīng)濟社會發(fā)展的突出位置；按照擴大就業(yè)的要求運用產(chǎn)業(yè)政策、所有制結(jié)構(gòu)政策、國內(nèi)外貿(mào)易政策、投資政策、財政稅收政策、金融政策、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌政策等宏觀調(diào)控政策手段，支持經(jīng)濟發(fā)展，以實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展與擴大就業(yè)的協(xié)調(diào)；將農(nóng)民工作為就業(yè)的弱勢人群和困難群體，實行特殊的就業(yè)援助制度；中央和地方政府制定產(chǎn)業(yè)政策和發(fā)展規(guī)劃，應當考慮到產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整對農(nóng)民工就業(yè)的影響，更應當考慮到因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級而導致的農(nóng)民工結(jié)構(gòu)性失業(yè)問題，對失業(yè)農(nóng)民工應當提供再就業(yè)培訓等就業(yè)服務和相應的補償。

2.合理劃分中央政府與地方政府的責權(quán)

規(guī)模龐大的農(nóng)民工群體，不僅流動于城鄉(xiāng)之間，在不同城市之間也頻繁流動，保護農(nóng)民工權(quán)益不僅涉及城鄉(xiāng)之間的利益協(xié)調(diào)，還涉及不同城市之間的利益平衡，這就需要中央政府和地方政府相互配合、合理分工。針對農(nóng)民工權(quán)益保護，中央政府與地方政府的權(quán)責劃分應當遵循以下原則：（1）財權(quán)與事權(quán)相匹配原則。即各級政府在農(nóng)民工權(quán)益保護中所承擔的責任，應當與其擁有的財權(quán)相適應。（2）溢出效應原則。溢出效益原則主要是就農(nóng)民工的公共服務而言的，它是指公共服務的外部性超出一個行政區(qū)域之外，在不同行政區(qū)域之間存在的正外部效應。針對“溢出效應”較強的公共服務，應當由中央政府提供，或者對地方提供相關(guān)服務給予一定的財政補助。（3）受益原則。即根據(jù)受益對象來確定責任的分配。受益對象是全體農(nóng)民工群體時，由中央政府承擔責任；受益對象是某一城市農(nóng)民工群體時，則由地方政府承擔責任，中央政府給予一定的補助。（4）法治原則。即中央政府和地方政府在農(nóng)民工權(quán)益實現(xiàn)中的責任劃分應當在現(xiàn)行的法制框架內(nèi)，或者以法律或行政法規(guī)的形式來規(guī)范中央與地方政府的職責劃分。

3.完善政府責任實現(xiàn)的監(jiān)督機制

在農(nóng)民工權(quán)益保護實踐中，對政府責任的監(jiān)督主要表現(xiàn)為：一是中央政府對地方政府在農(nóng)民工權(quán)益保護中的監(jiān)督。中央政府應當對地方各級政府保護農(nóng)民工權(quán)益工作進行監(jiān)督檢查，指導和督促地方政府建立農(nóng)民工權(quán)益保護的制度和機制，直接或者督促查處跨地區(qū)的或性質(zhì)嚴重的侵害農(nóng)民工權(quán)益事件，并對地方政府在保障農(nóng)民工權(quán)益中的嚴重失職行為進行懲處。二是，在政府績效考核指標體系中，應當包括農(nóng)民工權(quán)益保護問題的內(nèi)容，以確保政府保護農(nóng)民工權(quán)益責任的落實。盡管中央政府將解決農(nóng)民工問題提升到關(guān)系現(xiàn)代化建設(shè)全局的重要戰(zhàn)略高度，一些地方政府仍注重GDP增長而忽視農(nóng)民工權(quán)益保護，這些現(xiàn)象反映出的深層次原因在于現(xiàn)行干部政績考核制度很難適應農(nóng)民工權(quán)益保護的需要，或者在干部政績考核中沒有將農(nóng)民工問題作為一項重要內(nèi)容。因此，應當加快改革現(xiàn)行的干部制度，盡快把農(nóng)民工問題的解決指標納入干部政績考核體系中，并逐漸增加其權(quán)重。

注釋：

①王全興：《當前我國社會法若干問題的思考》，《閱江學刊》，2011年第2期，第13頁。

②張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第43頁。

③王全興：《勞動法》（第三版），法律出版社2008年版，第78頁。

④[法]尼古拉·埃爾潘：《消費社會學》，社會科學文獻出版社2005年版，序言（二）第4頁。

⑤周林剛：《地位結(jié)構(gòu)、制度身份與農(nóng)民工集體消費》，《中國人口科學》，2007年第4期，第88－94頁。

⑥建設(shè)部、發(fā)改委、財政部、勞動保障部和國土資源部五部門《關(guān)于改善農(nóng)民工居住條件的指導意見》（2007），第三條規(guī)定。

⑦汝信、陸學藝、李培林：《2010年中國社會形勢分析與預測》，社會科學文獻出版社2009年版，第291頁。

⑧目前農(nóng)民工的社會保險模式并不統(tǒng)一：有以廣東為代表，將農(nóng)民工納入統(tǒng)一城鎮(zhèn)職工社會保險體系的“城保模式”；以山西為代表，讓農(nóng)民工參加農(nóng)村社會保險的“農(nóng)保模式”；以上海和成都為代表，為農(nóng)民工建立獨立社會保險的“綜保模式”。

⑨張杰、汪進元：《農(nóng)民工子女受教育權(quán)的平等保護》，《華東政法大學學報》，2009年第2期，第9頁。

⑩趙曄琴：《“居住權(quán)”與市民待遇：城市改造中的“第四方群體”》，《社會學研究》，2008年第2期。

??蔡禾、劉林平、萬向東等：《城市化進程中的農(nóng)民工——來自珠江三角洲的研究》，社會科學文獻出版社2009年版，第201、541－548頁。

?于水、李煜玘：《農(nóng)民工群體性事件的影響因素——對蘇南地區(qū)農(nóng)民工的調(diào)查》，《華南農(nóng)業(yè)大學學報》（社會科學版），2010年第4期，第22頁。

?比如，上海市高院出臺的《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》以及廣州市中院出臺了《廣州中院關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》，都有架空《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。

?[法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務印書館1988年版，第218頁。

?羅志先：《試論農(nóng)民工社會保障權(quán)的法律保護》，《現(xiàn)代法學》2006年第6期，第114頁。

?王慧博：《征地制度的國際比較及借鑒》，《江西社會科學》，2009年第4期。

?[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制、法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第89、82頁。

?王紹光：《從經(jīng)濟政策到社會政策：中國公共政策格局的歷史性轉(zhuǎn)變》，《中國公共政策評論》（第1卷），世紀出版集團、上海人民出版社2007年版，第29－45頁。