曹興權(quán)

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、“商”與“非商”之商法理論二元視野：對(duì)局限的反思

商、商行為、商主體，是商法理論展開的原點(diǎn)性范疇。商，因不是消費(fèi)也不關(guān)涉日常生活而與民事活動(dòng)相區(qū)別；商行為，因不是為了消費(fèi)而是為了營(yíng)利而與一般民事行為相區(qū)別；商主體，因從事營(yíng)利性行為而與一般民事主體相區(qū)別。商法因而有著與傳統(tǒng)民法相區(qū)別的基本價(jià)值取向，特殊的商事主體制度與行為制度也由此展開。在分析商法與民法的關(guān)系、考證商法特殊性、論證商法獨(dú)立性的過程中，我們堅(jiān)持的是“商”與“非商”的商法理論二元視野。需要進(jìn)一步反思的是：這種視野除為我們認(rèn)識(shí)和構(gòu)建商法提供某些智識(shí)性幫助外，是否帶有某些局限？民法與商法就真有這么顯著的區(qū)別嗎？在精彩紛呈的大千世界，某種市場(chǎng)交易的性質(zhì)就這般涇渭分明嗎？在民法與商法之間，不存在過渡地帶嗎？如果出現(xiàn)了難以區(qū)分民法與商法的情形，那么我們又該如何建構(gòu)法律、適用法律呢？因?yàn)檫@些問題，“我們似乎被籠罩在商法的迷霧之中，我們感到難以名狀的困惑”①。

如果說商法理論研究的目的不僅僅是給立法者、司法者以某種觀念的指導(dǎo)，那么我們就應(yīng)當(dāng)關(guān)注理論思維和框架對(duì)市場(chǎng)主體具體行為進(jìn)行指引的問題。經(jīng)由特定基本理論所建立的思維工具能夠匯通常理而清晰地向社會(huì)表明：某人在該交易中應(yīng)當(dāng)怎么辦？也就是說，法律理論應(yīng)當(dāng)告訴市場(chǎng)主體乃至法官：這個(gè)主體應(yīng)當(dāng)享有什么權(quán)利、承擔(dān)什么義務(wù)？在“商”與“非商”相區(qū)分的視野中，民間保管與民間借貸屬于“非商”的范疇，以免費(fèi)為原則；而其他商業(yè)保管、商業(yè)借貸一般是“商”，以有償為原則。這些例證，容易為常人理解，但世界絕非如此簡(jiǎn)單。同樣是到銀行開立賬戶，某自然人偶爾購(gòu)買些理財(cái)產(chǎn)品，另一自然人在從事紙黃金交易。這些行為，是“商”還是“非商”？市場(chǎng)交易實(shí)踐如此復(fù)雜多變，我們恐難以明辨。我們期望經(jīng)由特定理論所建立的思維工具能夠清晰地涵蓋所有情形，以便在行為區(qū)分的基礎(chǔ)上建立基本行為模式。如果說市場(chǎng)交易法律制度存在的價(jià)值在于保護(hù)交易弱者、維護(hù)市場(chǎng)公平的話，我們就應(yīng)當(dāng)立足于公平判斷的思維過程，去關(guān)注交易主體特別是交易弱者享有什么具體權(quán)利、承擔(dān)何種具體義務(wù)等具體問題。

法律規(guī)范都帶有某種程度的抽象性，維護(hù)市場(chǎng)交易公平的公平性規(guī)范更是如此。對(duì)因規(guī)范抽象性所致問題的破解，“商”與“非商”的二元思維在很大程度上難以加以全面關(guān)懷。如果某交易行為明確地歸屬于“商”或者“非商”，那么問題或許還相對(duì)簡(jiǎn)單；但如果該交易行為處于二者的中間地帶，問題就相當(dāng)復(fù)雜了。因此，由于法律規(guī)定的模糊性及市場(chǎng)的復(fù)雜性，市場(chǎng)主體乃至法官不可避免地要面臨如何理性把握“度”的困境。在實(shí)踐中，他們只能夠依據(jù)“當(dāng)事人理應(yīng)具有一定的交易注意或者交易謹(jǐn)慎”之類的一般觀念或者特別術(shù)語(yǔ)去進(jìn)行自由裁量。在裁量時(shí)，法官事實(shí)上是基于另外一套思維模式去衡量，是要根據(jù)交易主體應(yīng)當(dāng)維系的交易謹(jǐn)慎或者交易理性去分配交易注意義務(wù)；至于是“商”還是“非商”，只不過是一個(gè)衡量的因素，而非決定性因素。

基于對(duì)公平價(jià)值的關(guān)懷，民商法表現(xiàn)出對(duì)弱者保護(hù)的特別關(guān)注。弱者保護(hù)理念不斷強(qiáng)化的背景使得在立法和司法上向金融消費(fèi)甚至投資領(lǐng)域的個(gè)人參與者提供傾斜性保護(hù)成為可能，乃至必然。金融消費(fèi)者本身在很大程度也是難以用“商”與“非商”之商法理論二元思路來(lái)進(jìn)行界分的。因?yàn)榫统ＷR(shí)而言，從事投資活動(dòng)的自然人已經(jīng)是不折不扣的商人，投資活動(dòng)應(yīng)當(dāng)歸屬“商”而不是“非商”。

金融消費(fèi)者保護(hù)命題之所以成為社會(huì)熱點(diǎn)，是基于一個(gè)前識(shí)性判斷：傳統(tǒng)法律已無(wú)力有效保護(hù)。在這里，我們應(yīng)當(dāng)首先反思一個(gè)基本問題：金融經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)侵害消費(fèi)者權(quán)益行為的大量發(fā)生，其根源在于缺乏相應(yīng)的制度或者規(guī)則嗎？答案可能并非如此，而是相反，可能與經(jīng)營(yíng)者內(nèi)在守法自覺的缺乏、市場(chǎng)交易中理性行為的缺乏有密切關(guān)系。

導(dǎo)致內(nèi)在自覺和理性行為模式缺乏的根源又在哪里呢？除了執(zhí)法不嚴(yán)，恐怕另有關(guān)鍵性因素，諸如：金融機(jī)構(gòu)及消費(fèi)者自己不知何為理性行為以及如何去理性地行為、法官不知金融經(jīng)營(yíng)者的行為如何才是理性的、市場(chǎng)缺乏經(jīng)由自覺而形成的慣常性的理性行為模式。

即使要為金融領(lǐng)域的自然人參與者提供傾斜性保護(hù)而試圖建立一套新的法律制度，我們首先也要面對(duì)如何清晰界定這一弱勢(shì)主體范圍的問題。雖然各國(guó)的法律乃至理論均將該類弱勢(shì)主體稱之為“金融消費(fèi)者”，但是從語(yǔ)義學(xué)的角度講，“金融消費(fèi)者”絕非簡(jiǎn)單指向“非商”領(lǐng)域的主體。相反，他們事實(shí)上包含了某些“商”領(lǐng)域的主體；他們從事的絕非僅“非商”領(lǐng)域的活動(dòng)，還可能包括純粹“商”領(lǐng)域的活動(dòng)，諸如投資。正是如此，金融消費(fèi)者法律保護(hù)，是借以探究并且破解“商”與“非商”之商法理論二元思路局限的一個(gè)絕佳命題。

在對(duì)金融消費(fèi)者之類的弱者提供傾斜保護(hù)的過程中，他們是“商”還是“非商”主體、從事的行為是“商”行為還是“非商”行為之類的問題都不甚關(guān)鍵，過多地關(guān)注也是無(wú)益的。相反，我們最好根據(jù)自己的一般常識(shí)去判斷，在某種特定交易類型、交易場(chǎng)合中，各個(gè)主體應(yīng)當(dāng)具有哪些一般交易常識(shí)、交易能力，然后分配注意義務(wù)，確定各主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍。進(jìn)一步講，這些基于常識(shí)判斷的問題，立法者不能提供具體的答案。

以下部分將以金融消費(fèi)者保護(hù)為例展開。首先揭示金融消費(fèi)者外延界定困惑之事實(shí)，分析其根源，并嘗試從不同交易主體應(yīng)盡不同交易注意的常識(shí)出發(fā)提出破解的初步思路，然后從產(chǎn)品類型化的角度繼續(xù)推演，最后提出商事制度構(gòu)建視野轉(zhuǎn)換的命題。

二、金融消費(fèi)者的外延：困惑及初步破解

2008年的金融危機(jī)讓國(guó)人熟知了金融消費(fèi)者這個(gè)概念。為應(yīng)對(duì)危機(jī)，美國(guó)國(guó)會(huì)于2009年通過了《消費(fèi)者金融保護(hù)局法案》，授權(quán)聯(lián)邦政府成立了專門保護(hù)金融消費(fèi)者的金融保護(hù)局（CFPA），并且把保護(hù)消費(fèi)者（consumer）和投資者（investor）免于受到金融欺詐作為一個(gè)主要目的。②依據(jù)該法，消費(fèi)者是指?jìng)€(gè)人或者為個(gè)人利益從事金融活動(dòng)的代理人、受托人或代表人。除證券期貨外的金融市場(chǎng)中的所有個(gè)人交易者，只要從事了屬于由CFPA監(jiān)管的金融業(yè)務(wù)范圍的活動(dòng)，不管是基于日常消費(fèi)目的還是投資目的，均屬于金融消費(fèi)者。金融消費(fèi)者保護(hù)的命題，國(guó)外立法早有涉及。在英國(guó)，2000年頒布的《金融服務(wù)法》明確地將消費(fèi)者保護(hù)作為金融監(jiān)管的一個(gè)法定目標(biāo)。根據(jù)該法，所有金融領(lǐng)域的個(gè)人或?yàn)閭€(gè)人目的的金融市場(chǎng)參與者都屬于“消費(fèi)者”。③加拿大于2001年專門制定了保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的《金融消費(fèi)者管理局法》。在日本，2001年頒布的《金融商品銷售法》規(guī)定，金融商品的買受者，因?qū)儆凇百Y訊弱勢(shì)”一方，都是金融消費(fèi)者；2006年頒布的《金融商品交易法》規(guī)定，買入集合投資計(jì)劃的個(gè)人買賣者也是金融消費(fèi)者；依消費(fèi)者合同法和消費(fèi)者信用法，從事了與生活沒有直接關(guān)系的投資活動(dòng)的個(gè)人，也是金融領(lǐng)域的消費(fèi)者。④

在傳統(tǒng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法視野中，消費(fèi)者僅指向那些為生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人主體。根據(jù)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)的界定，消費(fèi)者是指“為了個(gè)人目的購(gòu)買或者使用商品和接受服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”。金融消費(fèi)者，還是那些僅僅為了消費(fèi)的自然人主體嗎？顯然，在以上各國(guó)的法律中，答案是否定的。

在我國(guó)，金融消費(fèi)者尚為一個(gè)社會(huì)學(xué)范疇的術(shù)語(yǔ)、一個(gè)輿論宣傳性的術(shù)語(yǔ)。鑒于金融領(lǐng)域弱者保護(hù)問題嚴(yán)峻，銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)已經(jīng)正式提出金融消費(fèi)者保護(hù)問題。所以，金融消費(fèi)者的概念在銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)中適用已沒有太大問題。但證券市場(chǎng)中尚未提及消費(fèi)者保護(hù)的問題，當(dāng)然也沒有金融消費(fèi)者的概念。我國(guó)保護(hù)金融消費(fèi)者的有關(guān)法律，是要將金融消費(fèi)者限制在“非商”的消費(fèi)領(lǐng)域，還是將其適度擴(kuò)展到“商”的投資領(lǐng)域呢？答案還不得而知。

由此觀之，金融消費(fèi)者外延的界定事實(shí)上面臨難解的困惑。我們用以區(qū)分“商”與“非商”的一般常識(shí)、理論思維的固化與金融市場(chǎng)彌散、人類活動(dòng)多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及弱者保護(hù)思想漸進(jìn)拓展的歷史軌跡之間，均存在著顯著張力。在一般常識(shí)認(rèn)知和基礎(chǔ)理論框架中，“商”與“非商”之間是以是否具有特定目的而加以分界的。目的在于營(yíng)利的，就是“商”。在這些“商”的行為中，一般存在一個(gè)用以交易的載體。我們交易的目的，不是載體本身，而是借助載體進(jìn)行再交易以換得的增值。否則，這個(gè)交易就是“非商”的消費(fèi)。進(jìn)行這個(gè)簡(jiǎn)單判斷的前提是，存在著進(jìn)行交易的載體，并且交易過程已經(jīng)完成。但社會(huì)現(xiàn)實(shí)往往并非如此。如何判斷某個(gè)特定行為的“商”與“非商”屬性就變得相當(dāng)困難。金融市場(chǎng)的交易活動(dòng)即是如此。金融活動(dòng)跨越無(wú)數(shù)領(lǐng)域，儲(chǔ)蓄存匯款、房屋貸款、汽車貸款、信用卡、保障保險(xiǎn)、投資類保險(xiǎn)、銀行理財(cái)、證券投資都屬于廣義上的金融業(yè)務(wù)。這些業(yè)務(wù)涉及的金融產(chǎn)品更加廣泛，而這些產(chǎn)品又深入到人們生活的各個(gè)領(lǐng)域。要區(qū)分出個(gè)人接受這些金融產(chǎn)品或者服務(wù)的目的是“商”還是“非商”，在某些情況下幾乎是不可能的。此其一。金融消費(fèi)者是在弱者保護(hù)的政策理念下出現(xiàn)的一個(gè)特定術(shù)語(yǔ)。鑒于交易弱者范圍擴(kuò)大的客觀事實(shí)以及強(qiáng)化弱者保護(hù)的社會(huì)政策環(huán)境，這個(gè)極具政策意義的范疇必然會(huì)被擴(kuò)大。在這種背景中，我們很難再?gòu)囊话阋饬x上來(lái)理解未來(lái)目的是消費(fèi)、本當(dāng)屬非商范疇的那些所謂消費(fèi)行為了。此其二。由于理解過程本身要受到政策的影響，政策推進(jìn)的漸進(jìn)性又將導(dǎo)致對(duì)政策“度”把握的困難，要區(qū)分金融交易的“商”與“非商”就難上加難了。此其三。弱者這個(gè)范疇本身是相對(duì)的、模糊的，“強(qiáng)弱差別的認(rèn)識(shí)”、“強(qiáng)弱差別之程度”的判定始終處于變動(dòng)之中。⑤在此刻，或許金融消費(fèi)者就是針對(duì)那些與銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)之類經(jīng)營(yíng)者相對(duì)的所有主體。但是到了彼時(shí)，金融消費(fèi)者就是“在銀行、保險(xiǎn)、證券、基金、信托等金融領(lǐng)域購(gòu)買商品、接受服務(wù)的自然人的統(tǒng)稱”了。⑥我們不得忽視弱者概念本身的特征對(duì)于金融消費(fèi)者概念界定的影響。此其四。

當(dāng)然，雖然外延難以界定，但從特別保護(hù)法律的內(nèi)在政策以及社會(huì)活動(dòng)基本常識(shí)的視角考慮，我們還是可以粗略地將某些類型的金融市場(chǎng)參與者排除在需要被特別保護(hù)的金融消費(fèi)者之外。因?yàn)?，就個(gè)人交易能力、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的交易義務(wù)水平看，讓某些類型的交易參與者較其他那些需要特別保護(hù)的消費(fèi)者承擔(dān)更多交易注意義務(wù)的做法是符合理性標(biāo)準(zhǔn)的。此刻，在大致界定金融消費(fèi)者的外延時(shí)，我們使用的思維工具，不是“商”與“非商”，而是交易注意義務(wù)合理配置；我們關(guān)注的不是行為的表面性質(zhì)，而是配置結(jié)果的合理性。

遵循這個(gè)思維模式，我們首先應(yīng)當(dāng)將機(jī)構(gòu)類金融產(chǎn)品的買入者排除在外。本來(lái)，這不是問題，但理論界的某些討論將其轉(zhuǎn)換成了問題。從語(yǔ)義和常識(shí)判斷，金融消費(fèi)者應(yīng)針對(duì)個(gè)人。國(guó)外的立法也多采取這種立場(chǎng)，美國(guó)與澳大利亞的法律均有明確規(guī)定。金融消費(fèi)者保護(hù)政策之所以被提出，就是要解決金融市場(chǎng)中的個(gè)人消費(fèi)者受到不公平對(duì)待的問題。不過，基于交易信息與談判能力均嚴(yán)重不對(duì)稱、金融機(jī)構(gòu)強(qiáng)勢(shì)的事實(shí)，有學(xué)者主張無(wú)論自然人還是機(jī)構(gòu)都可以成為金融消費(fèi)者⑦；甚至還有論者主張，使用金融工具的所有企業(yè)法人都可以成為金融消費(fèi)者。⑧由于消費(fèi)者保護(hù)理念本身就是為了保護(hù)自然人目的而設(shè)，將企業(yè)類客戶排除在金融消費(fèi)者范圍之外的意見要明智得多。因?yàn)橄啾容^而言，企業(yè)類客戶本身就應(yīng)當(dāng)、也有能力在這些交易中承擔(dān)更多的注意義務(wù)。

其次，在現(xiàn)階段，我們還可以將復(fù)雜投資產(chǎn)品的個(gè)人購(gòu)買者排除在外。從金融監(jiān)管政策的視角看，融資融券交易、期貨交易等屬于復(fù)雜投資產(chǎn)品的范疇。暫不論個(gè)人購(gòu)買這些產(chǎn)品的目的是為了消費(fèi)還是投資，或者說暫不論這些個(gè)體從事的此類活動(dòng)是“商”還是“非商”，僅從某些特定法律的規(guī)定就能夠得到這個(gè)結(jié)論。依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)管理制度，并不是每一個(gè)自然人都能夠參與融資融券交易、期貨交易的。從事復(fù)雜投資產(chǎn)品的個(gè)人應(yīng)屬于合格投資者，他們具有特別的交易注意能力，在購(gòu)買這些特別金融產(chǎn)品時(shí)理應(yīng)盡特別的交易注意義務(wù)。此類規(guī)定，在對(duì)個(gè)人參與者施加特別注意義務(wù)的同時(shí)，也對(duì)金融機(jī)構(gòu)施加了特別義務(wù)，這就是貫徹適當(dāng)性原則的義務(wù)。根據(jù)該原則，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向其客戶，尤其是在投資領(lǐng)域的客戶推薦自己認(rèn)為適合于該客戶的金融產(chǎn)品。為此，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先調(diào)查這些領(lǐng)域內(nèi)有關(guān)客戶的交易注意水平、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力等基本信息，否則，將面臨極為不利的法律后果。⑨

最后，關(guān)于專業(yè)個(gè)人投資者的外延。金融領(lǐng)域的個(gè)人投資者，有專業(yè)與非專業(yè)之分。從“商”與“非商”的常識(shí)判斷，專業(yè)個(gè)人投資者所從事的活動(dòng)已經(jīng)超出了個(gè)人日常消費(fèi)的領(lǐng)域。完全以營(yíng)利為目的，與個(gè)人生活相去甚遠(yuǎn)，⑩在美國(guó)，CFPA也將金融消費(fèi)者保護(hù)的適用范圍限定于消費(fèi)者用于個(gè)人、家庭成員或者與生活目的相關(guān)的金融產(chǎn)品或服務(wù)。但是，要把個(gè)人專業(yè)投資者排除在金融消費(fèi)者之外，我們必須首先界定專業(yè)個(gè)人投資者的外延。正如金融消費(fèi)者概念外延的界定一樣，專業(yè)個(gè)人投資者外延的界定也將面臨相當(dāng)大的困惑。比如，歐盟的MiFID將投資者分為零售客戶、專業(yè)客戶、合格的交易對(duì)手三類，其中，專業(yè)客戶是指擁有用以做出投資決策和評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和技能的客戶。但是，要區(qū)分零售客戶與專業(yè)客戶不是一件容易的事情。所以，美國(guó)最終不得不在很大程度上依賴于個(gè)人資產(chǎn)的總量來(lái)衡量。在這個(gè)意義上講，對(duì)于是否將個(gè)人專業(yè)投資者納入金融消費(fèi)者的范疇進(jìn)行特別保護(hù)的問題，現(xiàn)行做法還是在“商”與“非商”的視角上進(jìn)行糾結(jié)。明智的做法是，我們將視角轉(zhuǎn)換，轉(zhuǎn)向思考特定交易中交易各方當(dāng)事人之間的注意義務(wù)配置結(jié)構(gòu)的具體問題。

三、金融消費(fèi)者保護(hù)的再推演：基于產(chǎn)品類型配置交易注意義務(wù)的分類機(jī)制

金融消費(fèi)者需要特別保護(hù)的政策理念，建立在“交易強(qiáng)者—交易弱者”這對(duì)辯證關(guān)系之上，而商事法律制度構(gòu)建多從“消費(fèi)—投資”、“商—非商”之間關(guān)系的角度去考量“弱者—強(qiáng)者”的關(guān)系。鑒于“消費(fèi)—投資”、“商—非商”、“弱者—強(qiáng)者”這些關(guān)系的兩極之間線形漸變軌跡的基本事實(shí)，在確定特定的金融市場(chǎng)交易參與者是否屬于金融消費(fèi)者時(shí)，我們會(huì)面臨根本性思維難題。我們建議，不妨從思維常識(shí)出發(fā)，基于交易注意義務(wù)理性配置的角度去關(guān)注個(gè)案的公平問題乃至立法的路徑選擇問題，以便有效破解金融消費(fèi)者外延界定的困惑。

在這里，我們還可以沿著該思路繼續(xù)推演，從產(chǎn)品類型的角度來(lái)探究金融消費(fèi)者分類保護(hù)的問題。交易法律制度領(lǐng)域的注意，主要針對(duì)市場(chǎng)主體在參與交易時(shí)的主觀心理狀態(tài)，即要求交易當(dāng)事人對(duì)自己對(duì)相對(duì)方都要保持適當(dāng)謹(jǐn)慎，不得粗心大意。因?yàn)檫@些主體自身已經(jīng)通過往常生活累積了相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，具備了相應(yīng)的心理和智力品質(zhì)，在某種程度熟悉了這些領(lǐng)域。金融交易涉及不同領(lǐng)域，而交易當(dāng)事人對(duì)這些領(lǐng)域的熟悉程度有差異，相同交易主體參與不同領(lǐng)域交易時(shí)的交易注意也應(yīng)當(dāng)有差異。這些差異，正是各國(guó)建立金融消費(fèi)者分類保護(hù)機(jī)制的客觀基礎(chǔ)。事實(shí)上，這些分類保護(hù)機(jī)制的建立，反過來(lái)有助于我們?cè)趥€(gè)案中合理界分交易主體的注意義務(wù)結(jié)構(gòu)，從而在一定程度上消弭金融消費(fèi)者外延界定的困惑。

從金融市場(chǎng)發(fā)展歷史及其與一般民眾的關(guān)系看，金融產(chǎn)品可以分為傳統(tǒng)金融產(chǎn)品與投資類金融產(chǎn)品兩大類。前者一般包括儲(chǔ)蓄類的存匯款、信用卡、普通保險(xiǎn)等與民眾日常生活相關(guān)的產(chǎn)品；后者一般包括證券類投資產(chǎn)品、投資類保險(xiǎn)以及其他各類金融理財(cái)產(chǎn)品。對(duì)這兩大類產(chǎn)品的金融消費(fèi)者，可以建立起不同的交易注意分配模型，構(gòu)建基于不同保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)制度。

傳統(tǒng)金融消費(fèi)者參與的金融交易，大多與其生活有著密切的關(guān)系，正所謂“金融消費(fèi)本身就是生活消費(fèi)”。消費(fèi)者對(duì)這些消費(fèi)相當(dāng)熟悉，但他們又難以承受其中的任何折騰。因此，我們可以將精力放在基礎(chǔ)性交易規(guī)則的完善及有效實(shí)施上，以達(dá)到應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的保護(hù)水平進(jìn)行保護(hù)的目的。比如，嚴(yán)格規(guī)范格式條款的使用行為、禁止各種類型的強(qiáng)制性交易、嚴(yán)格限制各類公告性條款。這些措施在本質(zhì)上都與合同條款控制問題有關(guān)系。在執(zhí)行過程中，我們可能要更加多地依賴于外部執(zhí)法機(jī)制去改變特定交易中當(dāng)事人之間的交易注意義務(wù)結(jié)構(gòu)。比如，要特別強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)對(duì)那些與交易對(duì)價(jià)衡量有關(guān)的格式條款加以說明的義務(wù)。金融機(jī)構(gòu)要合理提醒對(duì)方注意的條款，不僅包括免責(zé)條款，而且包括那些可能對(duì)金融消費(fèi)者的權(quán)益產(chǎn)生重大影響的其他條款；否則，這些條款可能要么不發(fā)生效力，要么將按照通常理解進(jìn)行解釋。金融機(jī)構(gòu)必須負(fù)擔(dān)相較于其他場(chǎng)合中多得多的交易注意義務(wù)。他們不僅要向金融消費(fèi)者明示特別條款，還應(yīng)當(dāng)主動(dòng)明確說明，并且必須根據(jù)消費(fèi)者要求進(jìn)行解釋說明，從根本上免除消費(fèi)者的某些交易注意義務(wù)。?

對(duì)于投資類金融產(chǎn)品，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)參與交易的個(gè)體成員的具體情況來(lái)構(gòu)建合理的交易注意配置模型。此類交易中的消費(fèi)者雖然可能不熟悉該類活動(dòng)，但我們?cè)谝欢ǔ潭壬峡梢院侠砑俣ㄋ麄冇休^高的風(fēng)險(xiǎn)承受能力。因此，相較于傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的交易，可以適當(dāng)降低對(duì)他們進(jìn)行特別保護(hù)的保護(hù)水平，而相關(guān)保護(hù)也主要集中于強(qiáng)調(diào)信息披露、風(fēng)險(xiǎn)提示、客戶評(píng)估等手段。前述有關(guān)專業(yè)個(gè)人投資者是否納入金融消費(fèi)者予以特別保護(hù)的問題，正是基于該思路。我們也可以根據(jù)普通投資者與專業(yè)投資者交易注意義務(wù)的區(qū)別，建立不同的注意義務(wù)配置模型?！渡虾ＷC券交易所個(gè)人投資行為指引》引進(jìn)的客戶分類管理機(jī)制就是一個(gè)很好的嘗試。根據(jù)該機(jī)制，受托證券公司應(yīng)當(dāng)在調(diào)查評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上區(qū)別對(duì)待客戶，對(duì)于那些專業(yè)判斷能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力相對(duì)弱的普通客戶，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)盡更多的交易注意；而對(duì)那些專業(yè)判斷能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力相對(duì)強(qiáng)的專業(yè)客戶，則可適當(dāng)盡較少的交易注意。管理機(jī)制的背后，實(shí)質(zhì)是交易注意結(jié)構(gòu)的分類配置機(jī)制。

四、初步結(jié)論：轉(zhuǎn)換商事交易制度構(gòu)建視野的時(shí)刻來(lái)臨

金融產(chǎn)品越來(lái)越廣泛地融入日常生活，金融交易的消費(fèi)性特征越來(lái)越明顯。與此同時(shí)，金融產(chǎn)品也越來(lái)越復(fù)雜、金融機(jī)構(gòu)與普通個(gè)人交易能力也越來(lái)越懸殊。在不時(shí)發(fā)生的金融機(jī)構(gòu)侵害個(gè)人利益的事件以及金融危機(jī)的推動(dòng)下，金融消費(fèi)者保護(hù)的政策和法律也逐步融入我們的生活，影響著我們的思維。金融消費(fèi)者之概念以及理念是民商法固有的弱者保護(hù)思想擴(kuò)張的結(jié)果。但是，即使對(duì)根源是否在于法律缺失這個(gè)基礎(chǔ)性問題不予考慮，僅基于金融活動(dòng)的多樣性以及消費(fèi)與投資、“商”與“非商”等二分思路及方法的局限性等事實(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，金融消費(fèi)者法律制度的有效實(shí)施首先將面臨如何界定金融消費(fèi)者外延的難題。在復(fù)雜的金融服務(wù)交易領(lǐng)域，“商”與“非商”之類的傳統(tǒng)商法思維以及有關(guān)理論工具難以為我們提供界分金融消費(fèi)者外延的明晰線索，也很難為立法者、司法者乃至市場(chǎng)交易主體提供具體指引。

其實(shí)，金融消費(fèi)者保護(hù)，在現(xiàn)代商事制度的其他很多領(lǐng)域也有同樣的問題。只要“商”與“非商”的界限不是那么明顯，只要公平觀念或者弱者保護(hù)觀念呼喚我們對(duì)市場(chǎng)交易主體行為的合理性進(jìn)行判斷，“商”與“非商”區(qū)分之類的傳統(tǒng)商法思維就將難以求解。隨著基于公平觀念的商業(yè)規(guī)范的擴(kuò)張，現(xiàn)代商事法律制度所面臨的此類挑戰(zhàn)將越來(lái)越突出。?復(fù)雜多變的市場(chǎng)在挑戰(zhàn)法律制度的同時(shí)，也給我們提出了完善商事制度、進(jìn)一步發(fā)展商法基礎(chǔ)性思維和理論的需求。商事制度的作用原點(diǎn)在于，為當(dāng)事人提供一個(gè)合理的交易注意配置框架；并且，在此基礎(chǔ)上打通法律制度與市場(chǎng)主體慣常思維及常識(shí)判斷之間的聯(lián)系橋梁，以便促進(jìn)社會(huì)養(yǎng)成自覺遵守法律規(guī)則的習(xí)慣，并構(gòu)建一種常識(shí)性的理性行為模式。因此，從交易注意義務(wù)配置的角度出發(fā)，我們能夠找到界分此類核心概念、構(gòu)建理性思維模式、養(yǎng)成行為自覺的鑰匙。面對(duì)個(gè)案“商”與“非商”的區(qū)分或許并不重要，重要的是，這些交易背后的不同主體是否知道在參與不同市場(chǎng)交易時(shí)應(yīng)當(dāng)“為”什么、應(yīng)當(dāng)“不為”什么，以及是否存在經(jīng)由這些基本判斷而形成的理性社會(huì)觀念、理性行為模式并且養(yǎng)成了理性的市場(chǎng)交易習(xí)慣。正如有學(xué)者指出的那樣，“如果某人遍覽瑞士債法的有關(guān)判決和文獻(xiàn)，不久他就會(huì)遇到一個(gè)鮮明的‘理性人’形像。無(wú)論是合同解釋、合同補(bǔ)充、注意義務(wù)還是其他事項(xiàng)，其間始終都存在一個(gè)‘理性人或合理人作為衡量尺度’。理性人這一神秘的存在體裁定了諸多案件?！?法官審理案件所依賴的，可能是法律之外的理性人這個(gè)存在體。對(duì)這個(gè)神秘存在的理解，則更多地依賴于常識(shí)，用其“當(dāng)為”來(lái)比較“所為”，以判斷行為人的行為是否理性、是否誠(chéng)信。

“商”與“非商”的理論框架和理論思維模式能夠契合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特定階段法律制度建構(gòu)和實(shí)施的需求。但是當(dāng)環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，這種契合或許會(huì)減弱。法、德兩國(guó)商法實(shí)踐中關(guān)于特定經(jīng)營(yíng)者是否適用商法典的爭(zhēng)論，就是典型。按照《法國(guó)商法典》，實(shí)施第632條意義上的商事行為的人就是商人。但在判斷手工業(yè)者、農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者、自由職業(yè)者從事的活動(dòng)是否為商事行為時(shí)，存在相當(dāng)多一直難解的爭(zhēng)論；農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者是適用商法還是適用民法，立法也時(shí)左時(shí)右地糾結(jié)著。?究其根源，這些主體所從事的活動(dòng)太復(fù)雜，以至于要用相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一界分就相當(dāng)困難。在德國(guó)，幾乎是基于純粹歷史的原因，律師、審計(jì)師、醫(yī)生等自由職業(yè)被法律明確地宣布為不屬于營(yíng)業(yè)。?這種立法處理，事實(shí)上明顯違背普通人常識(shí)。

如果“商”與“非商”的理論框架和理論思維模式難以應(yīng)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化、人類活動(dòng)目的多元化的發(fā)展變化，以至于市場(chǎng)主體的常識(shí)系統(tǒng)無(wú)法跟進(jìn)、新型交易文化以及在此基礎(chǔ)上的交易慣例難以形成，那么社會(huì)就到了適當(dāng)轉(zhuǎn)換商事交易制度構(gòu)建視野的時(shí)刻。前述從常識(shí)原點(diǎn)出發(fā)的交易注意配置思維，就是一種選擇。

當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)換并不意味著要徹底拋棄“商”與“非商”的視野，而是要為我們完善商事制度提供另外一種選擇或者參照。事實(shí)上，我們也亟需此類多樣化的思維路徑選擇。如果說“商”與“非商”之分野的路徑是要搭建商事制度區(qū)別于民事制度的粗略框架，那么交易注意合理配置的路徑則可看作是要去描畫商事交易具體行為細(xì)致紋理。在商事法律制度的體系和基本制度已經(jīng)建立的當(dāng)下，商法的完善則要落實(shí)在具體交易規(guī)則之上。這些交易規(guī)則，不管是針對(duì)商業(yè)組織的內(nèi)部行為還是針對(duì)組織外部的市場(chǎng)行為，都首先涉及如何考慮優(yōu)化有關(guān)主體交易注意義務(wù)結(jié)構(gòu)的問題。如果可以將“商”與“非商”之分野的路徑看作是一種基于主體類型與行為類型的外在型構(gòu)建視野，那么可以將交易注意合理配置的路徑看作是一種基于行為人行為心性和決策過程的內(nèi)部型構(gòu)建視野?；谛袨槿说男男院蜎Q策過程去關(guān)注交易注意配置思維模式，經(jīng)由交易注意義務(wù)配置模式的實(shí)踐去構(gòu)建理性的市場(chǎng)行為模式、培育商業(yè)文化和理性的商業(yè)習(xí)慣，在很大程度能夠回應(yīng)社會(huì)對(duì)市場(chǎng)理性的呼喚。

當(dāng)然，至于如何合理界分交易注意義務(wù)結(jié)構(gòu)有待進(jìn)一步研究?！吧獭迸c“非商”的區(qū)分、市場(chǎng)產(chǎn)品的類型、市場(chǎng)參與者的類別，都可能是我們應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。

注釋：

①趙旭東：《商法的困惑與思考》，《政治論壇》，2002年第1期。

②Kyle Gaffaney，Overview of the proposed Consumer financial protection Agency（CFPA），Loy.Consume L.Rev.271，2009，p.271.

③FSMA.part1.section14（5）.

④邢會(huì)強(qiáng)：《投資者保護(hù)與證券法轉(zhuǎn)型》，郭峰主編：《多層次資本市場(chǎng)建設(shè)與投資者權(quán)益保護(hù)研討會(huì)論文集》，法律出版社2010年版，第652頁(yè)。

⑤毛瑞兆、王麗麗：《論民法中的保護(hù)弱者理念》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2008年第2期。

⑥楊東、孫潔、鄭楊：《論投資者保護(hù)到金融消費(fèi)者保護(hù)的統(tǒng)合法體系的構(gòu)建》，郭峰主編：《多層次資本市場(chǎng)建設(shè)與投資者權(quán)益保護(hù)研討會(huì)論文集》，法律出版社2010年版，第567頁(yè)。

⑦邢會(huì)強(qiáng)：《處理金融消費(fèi)糾紛的新思路》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2009年第5期。

⑧馬洪雨、康耀坤：《危機(jī)背景下金融消費(fèi)保護(hù)法律制度研究》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》，2010年2月6日。

⑨復(fù)雜投資產(chǎn)品的概念源自歐盟的《金融工具市場(chǎng)指令》（MiFID）。根據(jù)《金融工具市場(chǎng)指令》，復(fù)雜投資產(chǎn)品概指那些結(jié)構(gòu)、運(yùn)作復(fù)雜，包含復(fù)雜金融風(fēng)險(xiǎn)、復(fù)雜的所有權(quán)安排或復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)類的金融產(chǎn)品。

⑩楊東：《論金融法制的橫向規(guī)制趨勢(shì)》，《法學(xué)家》，2009年第2期。

?王寶杰：《論金融監(jiān)管的國(guó)際合作及我國(guó)的法律應(yīng)對(duì)》，《政治與法律》，2009年第6期。

?Bryan Horrigan，The expansion of fairness-based business regulation－unconscionability，good faith and the law’s informed conscience，（2004）32ABLR 159，pp.159－161.

?彼德·高赫：《瑞士債法中的人像》，謝鴻飛譯，梁慧星主編：《民商法論叢》（第35卷），法律出版社2006年版，第206頁(yè)。

?[法]伊夫·居榮：《法國(guó)商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第52－59頁(yè)。

?[德]C.W.卡納里斯：《德國(guó)商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第33頁(yè)。