王爽

(黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院，哈爾濱150060)

公權(quán)力的失效
——從田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案說起

王爽

(黑龍江司法警官職業(yè)學(xué)院，哈爾濱150060)

民法中的權(quán)利失效理論是研討與審判中常涉及的理論，但是公法中的權(quán)利失效，即公權(quán)力的失效卻少有提及。公權(quán)力的行使與私權(quán)利的行使雖屬于法的不同領(lǐng)域存在若干差異但也有共通之處，在把握適當界限的前提下，某些私人權(quán)利行使的理論原則是可以適用于公權(quán)力的。在行政法領(lǐng)域，如何平衡社會公益與個案，結(jié)合信賴保護原則與權(quán)利失效理論，研究公權(quán)力失效的要件與處理效果，是一個重要課題。

權(quán)利失效;權(quán)力失效理論;信賴保護原則;公權(quán)力

北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系1994級學(xué)生田永因校方拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證狀告北京科技大學(xué)。學(xué)校曾按照校規(guī)對田永做了開除學(xué)籍的決定，但是，校方對田永的學(xué)籍問題并沒有進行實質(zhì)性的處罰，田永仍在校學(xué)習(xí)。每學(xué)年的教育費，北京科技大學(xué)照常收取，田永在該校學(xué)習(xí)的4年中，成績?nèi)亢细?，通過了畢業(yè)實習(xí)、設(shè)計及論文答辯，獲得優(yōu)秀畢業(yè)論文及畢業(yè)總成績?nèi)嗟诰琶Ｗ罱K卻未獲得畢業(yè)證和學(xué)位證。我們暫且不討論這個案件的結(jié)果孰是孰非，單從整個案情的經(jīng)過來看，1995年北京科技大學(xué)，對大二學(xué)生做開除決定，卻沒有將處分決定送達學(xué)生，學(xué)校在兩年后對學(xué)生做處理，這種行為是否屬于權(quán)力失效?本文想結(jié)合民法中“權(quán)利失效”原則，行政法中的信賴保護原則等理論，談?wù)劇肮珯?quán)力”的權(quán)力失效的問題。

一、公權(quán)力失效的一般概念

在民法中有一個原則即“權(quán)利失效”，在德國法上稱為Verwirkung，它是指“權(quán)利人在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，使相對方確信其不欲再行使權(quán)利或者對權(quán)利人產(chǎn)生合理信賴，并因此為或不為一定行為，若權(quán)利人再行使權(quán)利會造成雙方利益嚴重失衡的，義務(wù)人對權(quán)利人行使權(quán)利享有抗辯權(quán)”［1］。例如，房屋出賣人甲將法律中明令禁止轉(zhuǎn)讓的農(nóng)村宅基地住宅賣給乙，乙在法定時間內(nèi)支付了價款并在未進行產(chǎn)權(quán)過戶登記的情況下入住，十年后房屋拆遷買受人自然獲得拆遷款，房屋出賣人如此時要求房屋買賣協(xié)議無效，即便該合同簽訂之初由于違法本屬無效，但買受人可以依權(quán)利失效進行抗辯。這其中的含義就是權(quán)利時效原則，他在一定程度上彌補了立法上的不足，在一定程度上保持民事法律關(guān)系和民事法律行為的穩(wěn)定和平衡。權(quán)利失效理論原則系由私法領(lǐng)域發(fā)展形成，則是否可適用于公法領(lǐng)域，如何適用，在行政法領(lǐng)域中是否適用，鮮有涉及。筆者以為，公權(quán)力的行使與私權(quán)利的行使雖屬于法的不同領(lǐng)域存在若干差異但也有共通之處，在把握適當界限的前提下，某些私人權(quán)利行使的理論原則是可以適用于公權(quán)力的。

正如學(xué)者田中二郎在《行政法總論》所說，“為了保護相對人的信賴，維持法的安定，經(jīng)過相當?shù)钠陂g之后，即使行政行為存在瑕疵，也應(yīng)不能將其撤銷或變更”［2］。民法中的權(quán)利失效理論在公法中同樣適用。所謂公權(quán)力的失效，是指實施公權(quán)力的行為主體長期不行使其權(quán)力，使相對人確信其不再行使權(quán)力，若公權(quán)力主體再次行使，相對人對此可以進行抗辯，公權(quán)力主體即不能主張行使其公權(quán)力①江蘇省高級人民法院(2002)蘇行再終字第002號為這一理論提供了鮮活的說明。相關(guān)分析，可以參見拙文:《論公權(quán)力的失效》，載于萬鄂湘、張軍主編:《最新行政法律文件解讀》，2006年第4期，人民法院出版社2006年版，第139－144頁。。例如，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門在明知有瑕疵的情況下發(fā)放采礦許可證，在許可證到期之日也并未指出其瑕疵而是給予換發(fā)。如若發(fā)證機關(guān)由于有人以更高價格申請采礦，于是便以該瑕疵的存在為理由撤銷許可證。采礦許可證的持有人這時可以依據(jù)公權(quán)力的失效進行抗辯。法院在案件審理過程中也不乏有這樣因為公權(quán)力的長期不行使而導(dǎo)致相對人的信賴，從而引發(fā)公權(quán)力的失效。

二、公權(quán)力失效的適用條件

結(jié)合本案，之所以案件反映出權(quán)力失效理論，是因為其符合權(quán)力失效的適用條件。結(jié)合民法權(quán)利失效理論以及行政法中的信賴保護原則等分析，具體而言，公權(quán)力失效筆者認為應(yīng)適用要件如下:(1)該權(quán)力必須是法律上的或者事實上的公權(quán)力。所謂公權(quán)力，是政府部門或官員所執(zhí)掌的社會管理權(quán)。學(xué)校雖然不屬于政府職能部門，但其是法律法規(guī)授權(quán)的組織，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)享有行政職權(quán)，頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)生證就屬于此類行政權(quán)，因此屬于公權(quán)力。(2)公權(quán)力的行使主體長期不行使公權(quán)力，使相對人對其產(chǎn)生信賴。田永訴北京科技大學(xué)一案中，按照校規(guī)校紀田永如若符合開除學(xué)籍的條件，校方應(yīng)在當年予以辦理，而實際的做法是非但沒有辦理，還為其補辦證件，收取之后的學(xué)費，且參加了畢業(yè)設(shè)計，兩年的時間，學(xué)校作為法律法規(guī)授權(quán)的組織，作為享有行政管理權(quán)的行政主體都沒有去行使公權(quán)力，使受教育者，相對人田永產(chǎn)生了信賴。(3)相對人必須是善意的信賴。公權(quán)力的失效不同于時效，因為不同性質(zhì)的案件，足以導(dǎo)致相對人產(chǎn)生信賴的時間也是不同的，在行政訴訟案件中，行政許可，行政處罰，行政強制等不同的行政案件性質(zhì)，會有不同的信賴時間與法律經(jīng)驗，同一類別不同的案件也會有相應(yīng)的差別，相對人在該行為中所產(chǎn)生的信賴應(yīng)當是按照正常生活經(jīng)驗和法律經(jīng)驗范圍內(nèi)產(chǎn)生的信賴，必須是善意的信賴。本案中校方為其補辦證件，收取之后的學(xué)費等做法都足以使相對方田永產(chǎn)生符合法律經(jīng)驗與生活經(jīng)驗的善意信賴。(4)公權(quán)力主體應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。公權(quán)力主體明知瑕疵的存在，而不行使其公權(quán)力或者錯誤地行使公權(quán)力，明知相對人會由此產(chǎn)生信賴，而放棄了此種行為產(chǎn)生不利后果的可能性，從而導(dǎo)致行使其公權(quán)力時違背公平公正原則與信賴保護原則。本案中，校方在明知這一行政行為存在瑕疵，行政程序不完整的情形下，在相對人田永已經(jīng)產(chǎn)生信賴時，再次行使公權(quán)力，對田永開除學(xué)籍的處分，對此學(xué)校應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(5)公權(quán)力的行使與公益性的關(guān)系很大，一旦面對公益性的問題，即便滿足以上條件，也很難做到權(quán)力失效。2010年，中國法學(xué)會案例研究專業(yè)委員會評選出2010年十大影響性訴訟，其中最大的問題就是公權(quán)力的濫用，北京大學(xué)法學(xué)院教授湛中樂在會上提出，“是什么原因使公權(quán)力能夠啟動刑事司法程序，來侵犯公民的人身自由和言論自由”?所以，公益性行政行為的限定必須有明確的法律限定。(6)公權(quán)力失效只有在適用實體法將發(fā)生法律漏洞或者法的不平衡不公正的情況下，才能依據(jù)信賴保護原則適用公權(quán)力失效。行政機關(guān)的行政行為屬于公權(quán)力的行使，行政行為一經(jīng)做出就具有法律上的公定力、確定力、執(zhí)行力。不得隨意變更廢止。按照行政法的信賴保護原則的相關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織對行政管理相對人做出受益行政行為后，事后即使發(fā)現(xiàn)有違法情形，只要這種情形不是由于行政管理相對人的過錯造成的，就不得撤銷或者改變，給國家利益和社會利益造成損失的除外。單以本案為例，校方按照校規(guī)校紀處分田永不予頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證一案，之前沒有立刻給予處分，而是間接地承認了學(xué)生的學(xué)籍存續(xù)性，這在某種程度上就是給予行政管理相對人的受益行為，而這種受益情形不是由行政管理相對人田永造成的，所以對于校方而言不得隨意地撤銷或者變更。(7)公權(quán)力失效的適用只具有補充性①林合民《公法上之信賴保護原則》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士學(xué)位論文，1985年，第311－313頁。。

三、公權(quán)力失效的限制條件

公權(quán)力失效和民法中的權(quán)利失效相比較，其限定條件是顯而易見的。公權(quán)力失效只有在適用實體法將發(fā)生法律漏洞或者法的不平衡不公正的情況下，才能依據(jù)信賴保護原則適用公權(quán)力失效。對于行政領(lǐng)域而言，是對行政自主性和合法性、單向性等特征的一種保護。通過以上原則的規(guī)定力求在社會安定與民眾個案之間尋求一種平衡，也是在國家權(quán)力和人民權(quán)利之間尋求一種平衡。如果為了保護行政管理相對人的信賴，而忽略違法的行政行為的存在，在保護相對人的權(quán)益的同時卻損害了法律所追求的社會公共利益，從而造成因個人私益而犧牲公共利益的情形;如果為了貫徹實體法規(guī)定，選擇撤銷有瑕疵的授益性行政行為，將對行政管理相對人造成損害，而按照行政法制定的初衷以及對行政管理相對人的信賴保護就會涉及相應(yīng)的賠償。對于人民法院而言，勢必是以犧牲公私利益中的一方而結(jié)案。關(guān)于這種情況德國的相關(guān)規(guī)定值得借鑒，德國1963年的行政程序法草案提出了以補償相對人損害的方式來保護相對人的信賴，以兼顧公益與私益的維護。這就是財產(chǎn)保護方式，財產(chǎn)保護方式就是在將信賴利益與公共利益進行權(quán)衡，如信賴利益顯然不能大于撤銷或廢止某一行政行為所欲維護的公共利益的情況下即予以選用②歐洲法院在一起案件中也認為貿(mào)易商的信賴利益大于歐盟的利益完全只是例外情形，只有在貿(mào)易商不僅被國內(nèi)機構(gòu)的行為或措施而且被歐盟機構(gòu)不適當?shù)幕蛘`導(dǎo)的行為真誠地認為，補助是合法的，才有可能。See French RepubliCv.Ladbroke Racing Ltd and Commission of the European Communities，Case C－83/98，European Court reports 2000 Page I－03271，para.89。。所謂的適用實體法將發(fā)生法律漏洞或者法的不平衡不公正的情況，筆者的理解即是如果按照實體法來處理，忽略之前因時效過長而未實施的行政行為，在行政管理相對人已產(chǎn)生合理信賴的情況下，再次實施該行政行為所產(chǎn)生的效果和行政管理相對人因行政主體受益行為的消除而遭受的損失相比出現(xiàn)了嚴重的不平衡狀態(tài)，且即便依據(jù)信賴保護原則，用財產(chǎn)彌補的方式依然無法協(xié)調(diào)此種沖突，就應(yīng)該適用公權(quán)力失效理論，來解決社會公益與個案的沖突。

大陸法系國家在對信賴的程序性保護的基礎(chǔ)之上借鑒英美法系國家的實體性保護的相關(guān)規(guī)定值得我國探討和借鑒。德國《聯(lián)邦行政程序法》第73條規(guī)定，已展示的規(guī)劃又有改動，以致首次涉及或更大涉及某一行政機關(guān)或第三人的利益的，應(yīng)通知其有關(guān)的改動，并提供機會讓其在兩星期內(nèi)表態(tài)或提出異議。我國屬于大陸法系國家，在信賴保護的內(nèi)容上大多屬于程序性的保護，從行政法的相關(guān)規(guī)定來看信賴保護發(fā)揮一定的作用，但也存在著一定的弊端。關(guān)于信賴保護原則，我國已經(jīng)在《行政許可法》、《全面推進依法行政實施綱要》等法律、文件當中有明確規(guī)定，《行政處罰法》(第7條第二款違法行為的處罰時效)等當中有所體現(xiàn)?！缎姓S可法》關(guān)于信賴保護的規(guī)定更是系統(tǒng):“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可?！?/p>

公法上權(quán)利失效，和公權(quán)力的失效的內(nèi)涵是相同的，本案中由于學(xué)校這一法律法規(guī)授權(quán)的組織作為行政主體當做出開除學(xué)籍的處分之后，沒有注意到正當?shù)男姓绦驅(qū)τ谛姓袨榈挠绊?，不但侵犯了相對人的合法?quán)益，也給行政主體的行政行為的權(quán)威和行政主體的嚴肅性帶來了負面的影響。公權(quán)力落實“法無授權(quán)即禁止”，私權(quán)利實現(xiàn)“法無禁止即自由”。學(xué)生違紀開除學(xué)籍的目的正確，內(nèi)容也有針對性，但為什么在實施過程中卻進入“失效期”了呢?從另一個層面分析，公權(quán)力完全為國家所集中，并通過計劃由少數(shù)人來運作，本身也是容易滋生腐敗的，如果對公權(quán)力不加以限制，勢必會出現(xiàn)濫管濫罰的局面，所以才對其加以限制，公權(quán)力失效一方面是行使權(quán)力的主體違反原則造成的，另一方面也是對老百姓權(quán)力的保護，只是這種保護更多的是通過程序方式來實現(xiàn)實體的保護。

那么，如何保護公權(quán)力的運作，減少由于行使公權(quán)力的主體由于自身認識不夠，違法執(zhí)法，導(dǎo)致公權(quán)力的失效?要保證公權(quán)力的有效運作，首先得讓公權(quán)力回歸社會，讓公權(quán)力成為社會的公仆。而不是單純的社會的管理者，公權(quán)力的實施者。公權(quán)力并不是國家賦予的，而是人民賦予的，讓來自人民的公權(quán)力為大眾服務(wù)，強化政府權(quán)力的公共服務(wù)的性質(zhì)，才可以確立公權(quán)力的威信，取得百姓的信任。另一方面，得防止公共權(quán)力利益化、政府資產(chǎn)部門化及部門收益?zhèn)€人化，因為這樣的結(jié)果只能導(dǎo)致腐敗，將無法取信于民。其實這種服務(wù)性在很多法律中都有所體現(xiàn)，這種服務(wù)性，已經(jīng)在《行政許可法》、《全面推進依法行政實施綱要》等法律、文件當中有明確規(guī)定①走向綜合行政信賴保護方式。。

四、結(jié)語

我國法學(xué)界對公權(quán)力失效鮮有提及，本文只是針對田永案談?wù)剛€人的看法，實際上法院在案件審理過程中涉及過公權(quán)力的失效問題，公權(quán)力的失效是一種比較特殊的對信賴的一種保護方式。2006年江蘇省高級人民法院的判決，徐州市房管局在作出撤銷決定時，未合理考慮爭議房屋數(shù)次交易的歷史沿革情況，損害了房屋交易雙方當事人的合法權(quán)益，損害了交易安全，也損害了行政行為的公信力，實際上就是公權(quán)力失效的運用，由此可見，公權(quán)力失效的理論在實踐中的意義是非常重大的，它既是對公民私權(quán)利的一種保護，同時也是對公權(quán)力威信的確立。

［1］杜穎，謝鴻飛.論權(quán)利失效原則［J］.河北法學(xué)，1998(5).

［2］［日］田中二郎.行政法總論(法律學(xué)全集6)［M］.東京:有婓閣，1957:277－278.

On PubliCPower Invalidation:Through the Lawsuit against Beijing Science and Technology University Refusing To Award the Diploma and Graduation Certificate to Tianyong

WANG Shuang

The invalidation of right theory in civil law is often involved in the discussion and trial，but the invalidation of right in publi Claw，namely the invalidation of the publi Cpower is less mentioned.Though the exertion of the publiCright and the exertion of the private are involved in the different fields of the law，which show a number of differences，they also exist many similarities，that is，some theoretical principles of the implementation of private right can be applied to the implementation of publi Cright field on the condition of the limitations.What we will discuss in the theis is balance between social interests and individual case，combination of the principle of trust and protection and the invalidation of right theory and discussion of the conditions of publi Cpower invalidation and treatment effect in the field of administrative law.

power invalidation;theory of power invalidation;trust-protection principle;publi Cpower

DF31

A

1008－7966(2011)04－0035－03

2011－02－12

王爽(1977－)，女，哈爾濱人，講師，主要從事行政法與行政訴訟法學(xué)研究。

［責(zé)任編輯:李瑩］