譚尚聞，陳嘯瀟

(1.大慶師范學(xué)院，黑龍江大慶163712;2.西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，西安710063)

行政判例制度理論問題探討

譚尚聞1，陳嘯瀟2

(1.大慶師范學(xué)院，黑龍江大慶163712;2.西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，西安710063)

世界上兩大法系有著逐漸融合的趨勢，我國行政法學(xué)界在制定法傳統(tǒng)濃厚的大環(huán)境下，也逐漸認(rèn)識和了解行政判例制度。雖然現(xiàn)階段行政判例不屬于我國行政法的正式法源，但是就我國目前行政管理的實際需要出發(fā)，若將行政判例確認(rèn)為我國行政法的正式法源，將會極大推動我國的行政法制建設(shè)。

行政判例;制定法;法源

從世界各國法治發(fā)展的趨勢看，英美法系國家在“遵循先例”原則的前提下，已經(jīng)開始逐漸吸收和轉(zhuǎn)化制定法制度的精髓。同時，大陸法系國家在濃厚的制定法傳統(tǒng)下，已經(jīng)逐漸開始接受判例制度的合理內(nèi)容。日本學(xué)者大木雅夫指出:“大陸法系雖然沒有先例拘束原則，但實際上，無論是法國還是德國，下級法院都需遵循上級法院的判例，否則下級法院作出的判決就必然在上級審時被撤銷?！保?］從我國判例制度的應(yīng)用實踐看，在民事審判和刑事審判領(lǐng)域?qū)ε欣贫鹊难芯枯^為集中，在行政審判領(lǐng)域?qū)ε欣贫鹊难芯枯^為薄弱。其實就行政法本身的特性而言，行政判例制度的行政法領(lǐng)域有著得天獨厚的優(yōu)勢。

一、行政判例制度的功能與價值

行政判例制度的功能體現(xiàn)在行政判例制度對于我國行政法制建設(shè)的有利作用，而價值則體現(xiàn)在行政判例制度滿足我國行政法制的客觀需要。

(一)行政判例彌補制定法的缺陷的功能

我國行政法的制定法法源表現(xiàn)為:憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。制定法內(nèi)容有著其獨特的優(yōu)勢性，以其體系清晰、邏輯嚴(yán)明、結(jié)構(gòu)科學(xué)著稱。自然法學(xué)派的立法理論認(rèn)為“只要通過理性的努力，法學(xué)家們便能塑造一部作為最高立法智慧而由法官機械運用的完美無缺的法典”［2］。現(xiàn)實告訴我們，完美其實只是我們夢想中的烏托邦，以制定法為基礎(chǔ)的我國行政法律體系存在巨大的缺陷，諸多形式上公正而實質(zhì)上非公正的判決就很好的說明了制定法在行政管理領(lǐng)域中的固有缺陷。如麻旦旦案①2001年1月涇陽縣蔣路鄉(xiāng)派出所干警王某與派出所聘用司機胡某將一家美容美發(fā)店的19歲少女麻旦旦帶回派出所訊問，要求麻旦旦承認(rèn)與某男有過不正當(dāng)性行為。麻旦旦不承認(rèn)，并做了處女檢查，證明自己是處女。此后麻旦旦將涇陽縣、咸陽市兩級公安局起訴到法院，要求賠償精神損害費500萬元。咸陽市秦都區(qū)法庭一審判決，判決認(rèn)為麻旦旦只能就人身自由受限制一事提出索賠請求。因此，法院按照國家上年度職工平均工資水平確定公安機關(guān)應(yīng)予賠償74.66元。，麻旦旦提出的精神損害賠償請求未能獲得法院支持，只因為其要求沒有制定法依據(jù)。麻旦旦的精神和身體以及名譽都遭受國家行政機關(guān)無禮侵犯的前提下，其只獲得了74.66元的賠償，這樣的判決盡管其形式上是合法的，但是實質(zhì)上恰恰說明了制定法的滯后性，相隔了近10年在2010年4月的《國家賠償法》修改后才正式承認(rèn)了國家賠償精神損害賠償制度。其實麻旦旦案正說明了我國的制定法確實存在著覆蓋的盲區(qū)。

首先，行政判例可以彌補制定法的不周延性，可以說我國的行政法制建設(shè)即行政法的立法工作在近年來取得了巨大的成就，以《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》為代表的我國行政法律體系已經(jīng)初具規(guī)模，并且在行政管理實踐中發(fā)揮了重要的作用，行政管理也基本實現(xiàn)了有法可依。但是我國近年來社會經(jīng)濟發(fā)展迅速，同時行政管理實踐中新問題層出不窮，有限的制定法面對無限的事實顯得捉襟見肘?，F(xiàn)實中某些案例也確實具有了準(zhǔn)用性的效果。如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證案，通過這一案確立了具有社會公共事業(yè)管理職能的事業(yè)法人應(yīng)接受行政審判監(jiān)督的先例，以后也出現(xiàn)了若干相類似的案例，在這些案例中相對人的權(quán)利受到了人民法院的有力保護，產(chǎn)生了較好的社會反響。

其次，行政判例能夠統(tǒng)一我國制定法的適用。我國現(xiàn)階段人民法院審理行政案件的依據(jù)為:憲法、法律、行政法規(guī)等。同時，地方人民法院審理行政案件適用地方性法規(guī)。行政法律文件的多層級性和復(fù)雜性造成了不同地方的不同法規(guī)對同一事實的規(guī)定會有所不同。同樣的一個案件在兩個法院審理，會得到不同的判決結(jié)果。同案不同判的現(xiàn)象在我國司法領(lǐng)域廣泛存在①劉文燕從報紙上看到了田永訴北京科技大學(xué)案，拿著報紙到北京海淀法院要求受理自己與田永類似的案件，而法院不予受理。。而通過行政判例制度表述法律規(guī)則更加具體、細(xì)致、明確，同時便于理解，易于掌握，上級法院的判例對于下級法院來說就是一個明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

(二)行政判例制度實現(xiàn)司法的正義與效率價值

首先，行政判例制度有利于實現(xiàn)司法的正義價值。司法實際上就是把模糊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行再分配的過程，而行政本質(zhì)上是在使用一種手段使社會公眾最終獲得最大的利益。當(dāng)行政相對人認(rèn)為行政所分配的利益不合理時，就將行政機關(guān)訴至法院，要求法院將行政分配的利益進行重新分配，實際上法院也確實在審查行政案件的過程中對利益進行了再劃分。司法的正義性就體現(xiàn)在法院能夠正確的區(qū)分公共利益與私人利益，既然國家以行政管理為名義介入公民的私人權(quán)利是不可避免的，那么就需要對個人權(quán)利進行有力的保障。如一個出租車載著危重病人連闖數(shù)個紅燈，其行為本質(zhì)上屬于違法，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，而駕駛員在向交警說明實際情況后，交警會立即給予放行。這就體現(xiàn)出生命權(quán)與交通管理秩序相沖突時，應(yīng)當(dāng)尊重和保障生命權(quán)的行政法基本原則。

其次，行政判例制度有利于實現(xiàn)司法的效率價值。按照制定法模式審理案件，法官審理每個案件時，首先需要給案件定性，然后對號入座的尋找法條，再就當(dāng)事人的責(zé)任作出裁判。如建立判例制度，法官在審理案件時，則只需要找出相似的判決即可判決［3］。由于抽象行政行為其對象具有不特定性，影響面相對廣泛，所以在行政審判實踐中很有可能出現(xiàn)事實基本相同的案件，甚至個別案件會出現(xiàn)相對人的名字不同，事實完全一致的情況。在這樣的情況下，如有成熟的判例制度法官應(yīng)對這樣類似的案件時會大大縮短審判的時間，提高司法的效率。另外，受到判例確認(rèn)的案件也更能夠很好地保障其在上訴時不被上級法院推翻，維持了司法判決的權(quán)威性。

二、行政判例制度域外應(yīng)用實踐

(一)法國行政判例制度應(yīng)用實踐

法國有著行政法“母國”的稱號，殊不知在其“母國”大名的背后，行政判例制度功不可沒。因為法國行政判例制度的成功應(yīng)用，使其在本國濃厚的制定法背景下開辟了獨具特色并為多國所借鑒的成功經(jīng)驗。用法國行政法學(xué)家弗爾德的話來說，“如果我們設(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在;如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在;如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不在成文法之中，而存在于判例之中”［4］。這恰恰說明了判例作為法國行政法的主要淵源在現(xiàn)實中發(fā)揮了重要的作用。在應(yīng)用實踐中，法國最高法院的行政判例不會輕易改變，下級法院在遇到相同的情況后，會采取與最高行政法院相同的觀點，因為下級法院必須對最高行政法院的判例予以遵守，如不遵守將會在上訴中面臨著被撤銷的危險。

眾所周知，法國是典型的大陸法系國家，在民事和刑事領(lǐng)域法國法院審判案件以成文法為依據(jù)，但是在行政法領(lǐng)域判例起到了極其重要的作用。因為，一方面法國的行政法院屬于行政機關(guān)，其審理案件不能適用民法和其他私法的規(guī)定;另一方面，行政事項差別很大，成文法的規(guī)定往往只限于一般事項，不能適用于具體事項。為什么法國行政判例在行政法領(lǐng)域有著這么重要的作用呢?依照王名揚先生的觀點可以歸結(jié)為兩個方面:一方面是判例本身質(zhì)量較高，最高行政法院在對帶有法律原則性案件作出判決時，經(jīng)過了特別慎重的考慮;另一方面，社會心理因素也對最高行政法院和其判例有高度的信任，因為法國很多總理和總統(tǒng)出身于最高行政法院，這也足以說明公眾心中最高行政法院有著很高的位置［4］。

(二)美國行政判例制度應(yīng)用實踐

在美國行政法體系中，法院的判決會產(chǎn)生兩種效果。第一，解決一個爭端;第二，構(gòu)成一個先例。就效果角度論述，美國的行政判決解決爭端的效果基于行政機關(guān)和行政相對人之間，而其構(gòu)成先例的效果超過行政機關(guān)和行政相對人，其效果是針對以后的同樣案件。美國接受了英國的傳統(tǒng)，也接受了遵循先例原則。美國19世紀(jì)中期以前，立法程序沒有展開，法律的產(chǎn)生和發(fā)展主要通過法院的判決，判例法是最主要的法律淵源。從19世紀(jì)后期以來，立法程序展開。在當(dāng)代，立法是最重要的法律淵源，然而判例法的重要性沒有減少［5］。其實美國行政法中判例制度的應(yīng)用可以從其如下情況進行闡釋:

首先，有些判例是對制定法的解釋，美國憲法制定至今已經(jīng)有200余年，制定時的社會經(jīng)濟情況與現(xiàn)今相差很大。美國憲法至今能夠“永葆青春”的秘訣就是依靠解釋，憲法的解釋確保憲法規(guī)范能夠有效地調(diào)整社會生活，而美國最高法院解釋憲法的主要方式就是憲法判例。

其次，有些判例將成文法的規(guī)定拓展適用，如美國法院將民法中關(guān)于誠實和信用的規(guī)定，通過判例適用于行政法和勞動法，發(fā)展了成文法的適用范圍［4］。另外，美國的判例法將勞動法的某些規(guī)定，在情況相當(dāng)?shù)臅r候，類推適用于政府雇員。這種成文法通過判例形式的拓展適用大大擴展了法律規(guī)則和法律原則的適用范圍，具有重要的意義。

綜合美國與法國，分析其二者行政判例制度的應(yīng)用實踐得出了如下結(jié)論:以法國為代表的大陸法系國家不看重判例中的事實，而是更習(xí)慣于從判例中抽象出一個基本理論或者原則進而加以適用，其更注重判例的技術(shù)性;而以美國為代表的英美法系國家更注重判例的制度性，將其確定為官方承認(rèn)的法源，與制定法一起調(diào)整社會生活。與大陸法系國家相比，英美法系國家更加注重判例的制度性。

三、我國行政判例應(yīng)用模式的構(gòu)想

我國歷史上，存在著“律例并重”的時期，日本學(xué)者織田萬在《清國行政法》里就記述了關(guān)于我國清朝“成案”制度，其實就是清朝的行政判例制度。但是自從近代接受西方法律制度開始，中國更側(cè)重于接受大陸法系的制定法傳統(tǒng)，判例制度一直未受到足夠的重視，而且至今我國最高人民法院在《最高人民法院公報》、《人民日報》、《法制日報》以及《人民法院報》上公開發(fā)表的具有指導(dǎo)性意義的裁判文書原文中也有意回避“判例”一詞，而是使用“案例”，可見我國官方對于判例制度能否應(yīng)用一直諱莫如深。但是筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)在已經(jīng)初步具備施行行政判例制度的條件。

(一)行政判例的創(chuàng)制主體

我國行政判例的創(chuàng)制主體是一個相對較容易解決的問題，因為我國是中央集權(quán)國家，全國的司法制度基本一致，不存在聯(lián)邦與州的關(guān)系。所以我國行政判例的創(chuàng)制主體應(yīng)當(dāng)限于高級別人民法院，筆者認(rèn)為，我國行政判例的創(chuàng)制主體應(yīng)當(dāng)為最高人民法院。理由如下:

首先，大陸法系國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，日本只有經(jīng)最高法院承認(rèn)的判例才具有與法律相同的效力。我國臺灣地區(qū)的判例系指行政法院(一度改成最高行政法院)在其諸多判決中，經(jīng)過揀選之程序，將其中具有作為先例價值者，制成判例要旨而公布［6］?？梢娕_灣地區(qū)的行政判例創(chuàng)制主體是“最高行政法院”。

其次，最高人民法院的審判指導(dǎo)功能決定其適合創(chuàng)制行政判例。自從《行政訴訟法》實施以來，最高人民法院從未審理過一審行政案件，可以看出，最高人民法院行政庭的主要任務(wù)不是一審行政案件，而是處理上訴案件和對全國各級人民法院進行審判指導(dǎo)。那么，最高人民法院發(fā)布的行政判例來源于哪里呢?筆者認(rèn)為，可以由最高人民法院搜集各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院上報的具有代表性的案例，由其加以確認(rèn)后發(fā)布?？梢娪勺罡呷嗣穹ㄔ簽槲覈姓欣膭?chuàng)制主體與現(xiàn)有的國家機關(guān)權(quán)力分工并不矛盾，同時具有較高的權(quán)威性和可行性。

(二)行政判例的法源性

判例制度不專屬于英美法，大陸法系也有判例。同樣，制定法不專屬于大陸法系，英美法系國家也存在著大量的制定法。我國經(jīng)歷了改革開放30年后，對西方國家法律制度中的精華進行了大量的借鑒，并真正實現(xiàn)為我國所用的目的。可見，法律制度的移植只要找到其適合的發(fā)展環(huán)境，會取得很好的效果。現(xiàn)階段雖然最高人民法院不承認(rèn)我國存在行政判例制度，但是現(xiàn)實中其發(fā)布的案例卻具有司法的準(zhǔn)用性?？梢娢覈F(xiàn)在已經(jīng)具備了將行政判例制度確認(rèn)為正式法源的條件、只要找到適當(dāng)?shù)臅r機加以確認(rèn)，就會邁出重要的具有跨越性意義的一步。

筆者認(rèn)為，確認(rèn)行政判例為正式法源，只能通過對《行政訴訟法》的修改加以實現(xiàn)。

(三)行政判例的效力級別

行政判例的效力級別問題是一個不可回避的問題，若承認(rèn)判例制度為我國行政法的正式法源，就不可避免地涉及其效力問題。我國目前行政法的正式法源效力位階依次為:憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。其實行政判例的效力問題無非就是行政判例與行政法規(guī)之間誰高誰低的問題，在法國行政法院審理行政案件參照依據(jù)的順序依次為:憲法、法律、判例、行政法規(guī)。筆者認(rèn)為，我國也可以參考法國模式，將行政判例的效力置于行政法規(guī)之前。這樣一來，既不改變我國以制定法為基礎(chǔ)、以判例法為補充的前提，又不與我國的憲政體制相矛盾，同時還能夠充分地滿足各級人民法院行使司法審查權(quán)的實際需要。

［1］［日］大木雅夫.比較法［M］.范愉，譯.北京:法律出版社，1999:126.

［2］［美］龐德.法律解釋史［M］.鄧正來，譯.北京:華夏出版社，1989:13.

［3］徐景和.中國判例制度研究［M］.北京:中國檢察出版社，2006:51.

［4］王名揚.法國行政法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1988:22.

［5］王名揚.美國行政法［M］.北京:中國班法大學(xué)出版社，2005:17.

［6］吳庚.行政法之理論與實用(增訂第八版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:37.

Theoretical Discussion about Administrative Case Law

TAN Shang－wen1，CHEN Xiao－xiao2

At nowadays，the two legal families are under the trend of integration gradually.The administration law scholars of China are beginning to recognize case law under the tradition of statute law.Until now case law are still not the official law resources of china but to the actual needs of the administrative practice，if the case law were recognized as the official law resources of china，it will do great contribution to the construction of legal administration.

administrative case law;statute law;law resources

DF31

A

1008－7966(2011)04－0025－03

2011－03－04

譚尚聞(1983－)，男，黑龍江大慶人，法學(xué)碩士，助教、主要從事行政法學(xué)研究;陳嘯瀟(1989－)，女，黑龍江大慶人，2007級學(xué)生。

［責(zé)任編輯:李瑩］