張 帆

(西南政法大學,重慶 400031)

法 律 與 道 德
——在哈特的語境下闡述

張 帆

(西南政法大學,重慶 400031)

法律與道德的區(qū)分這個問題并非是哈特的創(chuàng)造。以《法律的概念》為藍本敘述法律與道德分離的背景,在哈特的語境下闡述法律與道德的關系可以看到:法律與道德交叉是“形式和功能上的”,而不是“內容上”的,從規(guī)則的內向角度出發(fā),道德是不能成為評判法律效力的終極標準的,但通過研究和論證實證法學派的觀點可以得出“惡法亦法”以澄清自然法學派的“攻擊”的結論。

法律;道德;科學主義;實證主義法學派;自然法學派

一、法律和道德分離的背景

法律與道德的區(qū)分這個問題并非是哈特的創(chuàng)造,這個問題由來已久,是實證法學派和自然法學派爭論的主戰(zhàn)場之一。但是筆者并不想就這個問題再深掘下去,因為這樣下去不但工程巨大而且也必然會偏離我們的主題,但是法律與道德的區(qū)分是無法回避實證法學派和自然法學派的關于這個問題的爭論的,因此筆者將通過以后不同階段敘述來闡述這個問題,這里筆者想介紹的背景是關于實證法學派認為法律和道德分離這個問題之所以成為問題的背景。

(一)以科學主義為背景的實證主義精神

12世紀以來羅馬法和主權國家的興起,造就了兩種亙古未有的事物即統一的現代的法律制度和民族國家。在這個時代“如何處理 12世紀以來的法律和道德的關系問題”成為現代社會中面臨的困境問題,同時“自然法一旦通過科學邏輯的演繹轉化為實在法之后,自然法通過法典化運動幫助絕對君主建立起中央集權的民族國家之后,自然法作為革命性的力量一旦完成了資產階級革命的勝利之后,自然法作為普通道德的存在在實踐中已經沒有意義了”。因為在這樣的時代中,事實與價值的分離成為科學主義的必然要求,“自然法以及普遍的道德作為形而上學成為理論上被嘲笑的對象”。實證主義在這個時候興起并同時為這個現代性困境提出了自己的解決方案——法律與道德的分離。并且這種分離是從“以科學主義為背景的實證主義精神所塑造的社會科學”,而且這種分離是“圍繞國家展開并服務于國家的”,無疑,民族國家的興起是實證主義的政治背景[1]。

(二)實證主義下的法律與道德分離的問題

在這樣的政治背景下,統一的法律體系的建立使實證主義的法學有了用武之地,法律不再一味地追求形而上學,而法律的技術的重要性日益顯示出來,法學方法出現了一次向實證主義的轉向,法律的某些含糊不清的概念需要厘清,而人們認為導致法律的概念含糊不清的重要原因正是法律與道德曖昧不清的關系。正如奧斯丁認為,“法律與道德的含糊不清和復雜混亂的一個最主要的根源,通過對法律主要術語的細致分析,法律從道德中分離出來,法科學生的注意力就集中在這種使法律獨立出來的區(qū)分和分類上”。

社會對法律的純凈的需求推動著法學的研究和理解,霍姆斯認為“我強調法律和道德的差別只有一個目的,那就是為了研究和理解法律”[2]。在這樣的需求下實證主義的本身存在著一種研究上的分化,即出現了概念法學及形式主義法學在法學技術上的運用,使法學在實證的道路上走得更遠。而真正的實證主義法學對這種純技術上的考量是不屑的,在這里我不得不提出哈特對這種傾向的看法,他認為概念法學和形式主義法學是所謂法學的“概念天堂”,只有一種完美的語言能確定表達世界的所有事物時,這種法學才可能成為現實,這種法學流派是“無助于界定開放結構范圍的”,從而哈特是不支持或者說是反對這樣兩種法學觀點的。

回到法學技術上來,真正的實證主義法學派不僅有其實證的面向,更重要的是實證主義法學派是一種對待哲學的態(tài)度,或者說是一種法律上的意識形態(tài),在這一點上可以從實證主義法學派的對手上看出端倪,自然法學派從來不認為概念法學和形式主義法學是其重要的對手,而偏偏認為實證主義法學派是其重要敵人,因為前兩者僅僅在技術上對自然法學指手畫腳,在技術的道路上,自然法學派從來不屑去走一著的,但在思想上也可以說在法學與哲學的關系上,自然法學派一直認為自己是兩者在不同面向的代言人[3]。實證主義正是在奪取自然法的這個地位時,從而成為自然法的重要對手。在一個時代的催生下,在一個思想的推動下,實證主義攜著其分離理論橫空出世了。

二、法律與道德的關系

(一)法律與道德的關系類型

龐德認為:“在法律與道德的關系上,一種是歷史角度,另一種是分析角度,第三種是哲學的角度?！盵4]哈特也認為“法律與道德之間有許多不同類型的關系,在研究上,我們無法適當地揀選任何關系作為法律與道德間唯一的關系。重要的是,我們必須區(qū)別那些主張法律與道德相關與否的說法所意指的不同事物”,他們都認為法律與道德的關系是有許許多多類型的,在這么多種關系中,如果簡單認為那一種關系是完全無關或是不一致,這樣武斷的結論是不嚴肅的,從而哈特認為“法律與道德間的某些關聯是很難否認的”,哈特雖然認為關聯是無法否認的,但是哈特有另外一種擔憂,“法律與道德間毋庸置疑的關系,卻可能被錯誤地當做另外一種有疑義的關系存在的征象,或甚至被誤認為就是另外一種關系”,那么哈特所擔憂的是什么樣的關系呢?這種關系就是自然法學派的觀點:“人類行為有若干原則,有待人類理性去發(fā)掘,而人為制定的法律必須遵循這些原則,才是有效的?！惫卣J為這種“發(fā)現理論”“沒有發(fā)展出任何獨立的學說,而只是長期附庸在對于自然的普遍概念下”。

哈特認為:“在他們觀念里,所有可以名狀的存在事物,人類,生物,無生物,都不只是要求追求自我保存而已,而是會追求某種合適存在的狀態(tài),某種善,或是目的,這就是‘自然的目的論概念’,認為萬物都會趨向自身最完美的層次”,哈特并不認為自然法一無是處,相反自然法也一定揭示了一些真理,這就是哈特認為的自然法的實質——自然的目的論概念。也正是如此,哈特提出了他的自然法最低限度的內容,哈特認為這個自然法最低限度的內容沒有自然法所宣導那么高尚崇高,但哈特認為他的自然法最低限度內容是一種事實,而且“如果沒有這些內容,法律和道德就不能推動人類在群體生活中自我保存這個最基本的意圖,缺少了這些內容,人類事實上就沒有理由自愿去遵守任何規(guī)定”。

哈特的自然法的最低限度內容并不是其理論體系的基石,因為沒有這個內容哈特的理論仍是完整的。有人說這個理論是哈特“防御性的理論”,有人說這個理論是哈特向自然法的一種妥協。其實如果我們把握哈特對“事實”的看法,我們不難看出這是哈特對其“事實”概念的一次運用,有人提出對哈特法律觀點另一種進路,即把哈特的法律觀點當做“敘述性社會學論文”,哈特在其作品中存在著對法律的社會和社會的描述,正是這種描述使哈特尋找到了“事實”這個概念來作為其理論的支撐。

筆者之所以認為“事實”這個概念是哈特的法學理論的支撐,更重要的好似哈特在對自然最低限度的概念的論證過程中所一直堅持的態(tài)度,強世功認為“哈特所謂的最低限度的自然法或者普遍道德原則不過是一些事實而不是價值,在堅持‘事實’與‘價值’分離的現代立場上,他堅定站在事實之上,甚至將事實作為價值的基礎”。價值的基礎事實這個概念多次在哈特的著作中出現,在《法律的概念》中“承認規(guī)則的存在是事實問題”,還有“通過在社會群體的實踐當中發(fā)現一項規(guī)則存在的事實,我們就能夠理解承認規(guī)則,如同我們所引為例證的社會規(guī)則,其存在乃是一項事實”。如果這種規(guī)則確實存在于社會群體的實踐當中,那么我們就沒有必要另外再去討論這次社會規(guī)則“有沒有效力”,盡管它到底有沒有價值或否定它們的效力,或是說“我們假定其效力,但無法證明”,都只會把事情弄得更模糊。在哈特討論事實時往往是與規(guī)則的論證有關,而在哈特的法律體系的基礎中,“承認規(guī)則”是其法律體系的基礎之一 (雖然)認為初級規(guī)則與次級規(guī)則才是法學理論和法體系的核心,但筆者認為“承認規(guī)則”的理解至少是解開哈特法學思想的鑰匙之一。而哈特提出“承認規(guī)則”的作用之一,就是要解決它對法律與道德關系的自然法的解釋的擔憂。哈特認為法律的效力不是以道德的標準決定的,正如奧斯丁所言,“法律的存在是一回事,它的優(yōu)缺點是另一回事”。

法律的效力不能以道德作為評判的標準,哈特認為有兩個主要原因,其一是道德這個概念的模糊性及開放性,哈特認為“盡管以自由或平等之名對于已被接受的道德或其他社會所做的批評可以被承認為道德批評,但這個事實并不表示基于其他的價值對于這些批評所作的反批評就不是道德的批評,有人反對對自由施加約束,卻也有人認為犧牲自由以換取社會經濟的平等或安定是合理的,著眼不同的道德價值的評價差異,可能完全無法和解”。哈特認為道德是有不同面向的,它包括義務責任,理想,美德,甚至還包括迷信,愚昧,哈特認為依靠如此開放的標準時不利于法秩序的穩(wěn)定和法學的研究和理解,法的效力是依靠一個事實來判斷的,這個事實蘊涵在“承認規(guī)則”之中,有人會認為“承認規(guī)則”也是一個模糊的且開放的概念,為什么“承認規(guī)則”就一定會比道德來確定法的效力會更好呢?這里就必然涉及哈特對此規(guī)則的兩個面向的理解即內在面向、外在面向的理解,筆者在這里不再論述下去,因為這樣論述下去會使我們迷失在規(guī)則的語言學的詮釋上。

(二)道德不是評判法律效力的終極標準

哈特認為“許多這樣的民族,不是沒有搞清楚法律與道德之間所謂必然聯系的意義,就是在指出某些重要的事實時,卻誤以為那就是兩者的必然聯系”,實證法學派的學者與其說是不能容忍法律與道德是相聯系的觀點,毋寧說是實證法學派的學者更加不能容忍對于概念的含糊,他們反對法律與道德的聯系,更重要的目的是為了澄清一系列的關系和概念,在這里哈特要厘清的是這樣六組概念即權力和權威,道德觀對于法律的影響、解釋,法律的批評、形式合法性和正義的原則,法律效力和抵制法律。

最后,哈特是不反對法律與道德存在著聯系的,道德影響著法律,同時法律也影響著道德,兩者的一致僅僅是偶然的重疊,兩者的交叉僅僅是“形式和功能上的”而不是“內容上”的,從規(guī)則的內向角度出發(fā),道德不能成為評判法律效力的終極標準[5]。

三、“惡法亦法”——對自然法學派攻擊的澄清

(一 )“惡法亦法 ”的產生

實證主義法學派的興起,其實是對法國大革命的一種反思。法國大革命是舉著正義的旗幟,行著非正義的事,對社會的秩序和穩(wěn)定造成了極大的破壞,法國大革命之后及當時,不斷有學者反思著這場浩劫,實證主義法學就在這時興起,從而成為一支主流的法學派,似乎歷史總在不斷地重復上演,納粹德國的興起造成了人類更大的災難,在這場災難之后,有一場舉世聞名的大審判——紐倫堡大審判。這場審判也是人們對最近幾十年法學的一場大反思,而在這場大反思中,本來以防止法國大革命而誕生的實證主義法學派卻要負起二戰(zhàn)的罪名,而在這眾多罪名中最重要的是“惡法亦法”這個實證法學派的判斷。

(二 )“惡法亦法 ”的正當性

但是近幾年對實證法不斷深入的研究,認為實證法要為納粹德國的罪行負責任的判斷是一種過于簡單而且草率的判斷。首先我們要反思的不僅僅是法律,而且要反思整個社會制度,同樣興盛著實證法的兩個國家英國、德國,卻走上了不同的道路,這難道不更應該反思嗎?自然法學派認為正是由于德國奉行實證法,而讓人們失去反抗惡法的能力,更重要的是讓人們失去了對惡法的免疫。這樣的判斷是不完全正確的,似乎人們僅僅看到問題的結局,卻沒有看到問題的源頭。

在這個源頭的范圍內,自然法也要多少承擔一定的責任 (如果實證也要有責任的話),因為法西斯政權也在不斷用道德的術語來包裝其法律的正當性,利用著道德的寬泛不斷踐踏著法律的尊嚴。因此問題的關鍵不在于法律與道德,或者說是實證和自然法學派,問題在于政治,一個民主的政權不會滋生出邪惡的法律 (至少不像納粹那么邪惡)而一個獨裁的政權才是邪惡的溫床,英、德兩國之所以走上不同道路不正是由于這個原因嗎?

在這個審判前面臨的困擾不只這一個,另一個更重要的困擾就是在于審判本身,審判必須要有依據,那么這個依據是什么呢?這個最典型的案例就是告密者的案件,在這個案件中有著不同看法,拉德布魯赫認為“某些規(guī)則因為道德上的邪惡而不能成為法律”,哈特認為這種觀點混淆了“一個最簡單因而也是最有力的道德批評形式”即法律是法律,但是它太邪惡以至于不能被遵守。

哈特還認為,那種認為不是法律的處理方法太過于簡單,這樣的簡單不過是在兩種惡中的選擇即惡法與溯及既往中的選擇。雖然哈特仍沒有告訴我們怎么樣去選擇,但是它卻堅定地講述,我們不能為了去選擇,而以混淆概念為代價。這種態(tài)度無疑是一種更為真實或者說現實的態(tài)度。

這種態(tài)度是需要我們“以現實生活中反對惡法,而不是僅僅在思想的境界中反對惡法;如何把惡法作為法律而加以認真的對待,把它看做是有待于改進的法律,而不是認為惡法不是法律而公然地踐踏法律”。實證主義者要求人們及社會給予法律充分的尊重,法律不能以任何借口而被違反,不然法律就失去其存在的價值,這個價值正是哈特等法學家所捍衛(wèi)的,他要求人們“以一種誠實的公民的態(tài)度來認真對待法律,而不是以一種機會主義的游戲來破壞法律”,這不也是一種類似自然派的理想嗎?這種理想不是更為現實嗎?這符合哈特對價值與事實的一貫堅持,這也正是蘇格拉底尊重城邦法律而自愿被處死的倫理意涵,也正是耶穌成全律法而不破壞律法的倫理意涵。

[1]強世功.哈特與富勒的論戰(zhàn) [M].北京:法律出版社,2009:26.

[2][美 ]霍姆斯.法律的生命在于經驗 [M].明輝,譯.北京:清華大學出版社,2007:56.

[3][英 ]哈特.法律的概念 [M].張文顯,等,譯.北京:法律出版社,2008:68.

[4][美 ]龐德.法理學 (第二卷 )[M].沈宗靈 ,譯.北京:法律出版社,2007:89.

[5][英 ]哈特.實證主義與法律與道德 [M].支振鋒,譯.北京:法律出版社,2005:45.

Law and Morality:Described in the Context of Hart

ZHANG Fan

To describe the background of law and morality’s separation based on The Concept of Law and reveal the relationship be tween law and morality,that is:the cross of law and morality is“in for m and in function”,not“in content”;law can’t be the ultimate standard to judge the validity of law from the point of norms inward.To clarify the nature law school’s“attack”through researches and demonstrations on the point of the positivist of law——“evil law is law”.

law;morality;scientism;positivist school of law;nature law school

DF0

A

1008-7966(2011)03-0009-03

2011-01-22

張帆 (1984-),男,四川成都人,2008級法學理論專業(yè)碩士研究生。

[責任編輯:杜 梋 ]