王星星

(湖南大學，湖南 長沙 410012)

淺議我國公司瑕疵設立及法律救濟*

王星星

(湖南大學，湖南 長沙 410012)

公司設立是一種重要的法律行為，必須遵循嚴格的法定條件和程序。然而，在現(xiàn)實中由于各種原因，公司瑕疵設立時有發(fā)生，其法律后果如何，英美法系主采原則承認主義;大陸法系則普遍采取原則否定主義。而我國《公司法》規(guī)定的瑕疵設立行政撤銷主義存在重大缺陷，因此需要借鑒域外的立法經(jīng)驗，試為我國的公司瑕疵設立確立完善的法律救濟制度。

公司;瑕疵設立;法律救濟

一、公司瑕疵設立的概念及形態(tài)

公司瑕疵設立是指公司已成立，并取得營業(yè)執(zhí)照，但實際上由于發(fā)起人或其他參與公司設立活動的人在公司設立過程中的設立行為不符合《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)要求的實體條件和程序條件，從而使得公司設立行為存有瑕疵的情形。公司瑕疵設立的原因是多方面的，其表現(xiàn)形態(tài)也是多樣的。其中，最為常見的是依公司瑕疵設立的內(nèi)容不同，可分為實體性瑕疵和程序性瑕疵:

(一)實體性瑕疵

實體性瑕疵是由于欠缺公司設立的實質(zhì)條件所導致的，其主要包括:

1．設立人瑕疵。根據(jù)我國《公司法》24、79條的規(guī)定可知，公司設立人數(shù)是有上限和下限之硬性規(guī)定的，且公司性質(zhì)不同，其設立人數(shù)也有區(qū)別。如:有限責任公司股東應在五十人以下;而股份有限公司的發(fā)起人應在二人與二百人之間。并且，公司法對設立人的資格也有限制，違反這些人數(shù)與資格的規(guī)定即導致設立人瑕疵。

2．出資瑕疵。根據(jù)《公司法》26、27、28、81 條的規(guī)定可知，出資瑕疵具體包括以下幾種情形，如公司無注冊資本或注冊資本不足、虛報注冊資本、出資價值瑕疵、出資形式、比例不合要求以及出資方式不合規(guī)定等。

3．公司章程瑕疵。根據(jù)《公司法》25、82條的規(guī)定可知，公司章程的內(nèi)容可以分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。絕對必要記載事項是指公司章程中必須記載、不可或缺的事項，任何一項不記載或記載不合法都會導致整個公司章程無效;相對必要記載事項是指法律予以列舉，設立人可自主決定是否記載，若不記載這些事項，則僅該事項無效，不影響整個公司章程的效力;任意記載事項是指法律不予列舉，設立人可根據(jù)需要自由決定記載事項，只要不違背法律的強制性規(guī)定和公序良俗即可。可見，公司章程的瑕疵僅指章程缺乏絕對必要記載事項。［1］

4．設立目的瑕疵。設立目的瑕疵是指公司無目的或者公司設立的目的違反了強行性法律規(guī)范或違背了社會公共利益及善良風俗。如公司設立的目的是為了從事國家禁止的或非法的行業(yè)、以合法形式掩蓋非法目的等。

(二)程序性瑕疵

程序性瑕疵是設立人違反公司法的程序性規(guī)定、沒有按照法定的順序和階段設立公司，從而導致公司設立存有瑕疵。如我國《公司法》第90條規(guī)定:“發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。發(fā)起人應當自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認股人組成。”若沒有按照此程序驗資或召開創(chuàng)立大會，則可導致公司設立的程序性瑕疵。

二、域外公司瑕疵設立的法律后果

從世界范圍來看，關(guān)于公司瑕疵設立的法律后果大致可分為英美法系模式和大陸法系模式。且不同法系內(nèi)各國也有差異，下面筆者將介紹幾個具有代表性的國家和地區(qū)關(guān)于公司瑕疵設立法律后果的規(guī)定:

(一)英國

英國對公司瑕疵設立采原則承認主義，又稱“結(jié)論性證書規(guī)則”，即公司注冊機關(guān)所頒發(fā)的設立證書具有結(jié)論性證據(jù)的功能，一旦公司獲得該設立證書，無論此公司在設立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為公司已經(jīng)成立。［2］

然而，公司并非一個純粹的私法概念，它的運行還涉及到公共利益與眾多第三人的權(quán)益，若對公司瑕疵設立一概予以承認，勢必損害眾多相關(guān)者的合法權(quán)益。鑒于此，為了平衡各方利益關(guān)系，英國除采原則承認主義外，還規(guī)定了以下三種例外情形:

一是若已注冊的公司是一個工會組織，則其是不能適用原則承認主義的，其注冊無效。二是代表王室的檢查總長有權(quán)通過訴訟途徑，申請法院撤銷以從事非法活動為目的的公司的注冊資格。三是對于從事違反強行法或公共政策目的的公司，可由相關(guān)機構(gòu)向法院提起撤銷之訴。

(二)美國

雖同屬英美法系，但對公司瑕疵設立所采取的態(tài)度美國與英國并非完全相同，其實行的是瑕疵個別承認主義，更具本土特色。瑕疵個別承認主義，顧名思義，即對瑕疵設立的公司原則上是不予承認的，只有在個別情況下才予以肯定，所謂個別情況主要是以下三種:

1．修正法律上的公司。是指將法律上的公司所依存的“法定條件和程序”解釋為“實質(zhì)上的條件和程序”，只要公司設立人實質(zhì)遵守了設立公司的法律，公司即具有合法的性質(zhì)，即成為法律上公司。［3］即使公司表面上不符合“明文規(guī)定”，但只要它本質(zhì)上遵守了“法定的條件和程序”，公司便具有合法性。

2．禁止反言公司。又稱不容反悔公司，在多數(shù)情況下它是法庭為保護疏忽大意的公司創(chuàng)辦人或股東而創(chuàng)造發(fā)展起來的一種理論。［4］在現(xiàn)實生活中，雖然一些股東和創(chuàng)辦人善意地組建公司，并努力遵循法律規(guī)范，但由于主觀過失，使得公司設立存有瑕疵。此時，如果善意第三人與此公司進行交易，雙方都相信且都有理由相信公司已經(jīng)成立，則第三人與公司都不能再否認公司的存在。

3．事實公司。是雖未能完全依法設立但其地位等同于法律上的公司，除州政府之外，任何企業(yè)或個人都不得對公司的存在提出異議。［4］事實公司在實際生活中大量存在，它之所以成為事實上的公司，主要原因在于發(fā)起人主觀上是善意地設立公司，并試圖遵循法律的規(guī)定，只是由于主觀過失或其他客觀原因使得公司未能完全按法定的條件和程序來設立。當然，事實公司也并非當然全部有效，州政府還可向法院提起否定之訴。

(三)德國

德國對公司瑕疵設立采司法否認主義，即當公司設立存有瑕疵時，相關(guān)人員可向法院提起訴訟，申請法院宣告公司設立無效。

由德國《有限責任公司法》第75條第1款的規(guī)定可知，公司宣告無效之訴限于公司章程的擬定存有缺陷，如公司章程對股本數(shù)額或營業(yè)范圍未作規(guī)定或章程關(guān)于營業(yè)范圍的規(guī)定無效;且提起無效之訴的主體是股東、董事、監(jiān)察委員會成員。由德國《有限責任公司法》第76條的規(guī)定可知對于營業(yè)范圍的一般瑕疵可由股東決議補正?！兜聡煞莘ā返?75條、第276條也有類似的規(guī)定。

(四)臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)對公司瑕疵設立采取的是行政撤銷主義，即當公司設立存有法定瑕疵時，原則上應撤銷公司的設立，否認其法人資格，且撤銷機關(guān)是行政主管機關(guān)。根據(jù)臺灣地區(qū)《公司法》第6條的規(guī)定可知由“中央主管機關(guān)”登記并發(fā)給執(zhí)照是公司法人成立的必經(jīng)程序。根據(jù)第17條的規(guī)定可知，“中央主管機關(guān)”還可依法撤銷瑕疵設立公司的登記或部分登記事項。

三、我國公司瑕疵設立的法律后果及缺陷

由我國《公司法》第199條、第200條的規(guī)定可知我國對公司瑕疵設立采取的是單一行政撤銷主義。此效力模式存在較大的缺陷，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

首先，法律對公司瑕疵設立撤銷的原因規(guī)定得比較簡陋。其僅僅是規(guī)定“虛報注冊資本、提交虛假材料或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實;設立人虛假出資或出資不符合法律規(guī)定”這些主觀瑕疵，而沒有將眾多客觀瑕疵如“章程違法”或“公司設立目的違反法律規(guī)定或社會公序良俗”等涵蓋進去。

其次，不利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。我國對公司瑕疵設立采單一行政撤銷主義，將撤銷權(quán)歸于單一的行政機關(guān)，排斥司法權(quán)的介入，具有嚴重的行政職權(quán)主義傾向。這種模式帶有明顯的計劃經(jīng)濟痕跡，在側(cè)重于維護交易安全的同時卻忽視了交易效率的提高。如今我國進入市場經(jīng)濟的發(fā)展階段，交易效率與交易安全應放到同等重要的位置，且更應著力鼓勵提高交易效率，若再按以前的模式，則有礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。

再次，忽視了對善意第三人的保護。我國法律規(guī)定，公司撤銷后，其法人資格自始即不存在，這實際上是認可了公司撤銷具有溯及力。而且，對于瑕疵設立的公司，對其僅在行政上、刑事上予以處罰而民事上的責任卻無規(guī)定。這些都會對基于信賴而與該公司進行交易的善意第三人的合法權(quán)益產(chǎn)生損害。

四、我國公司瑕疵設立的法律救濟

(一)建立公司瑕疵設立的補正制度

我國《公司法》只規(guī)定了公司登記機關(guān)用責令改正和罰款的方式來補正和懲罰具有虛報注冊資本、虛假出資等主觀性瑕疵的公司，對于其它大量存在的客觀性瑕疵如章程欠缺絕對必要記載事項等卻沒有明文規(guī)定。至于補正的主體、程序、時限等更無涉及。為了平衡各方利益，維護交易安全，有必要借鑒域外立法經(jīng)驗，在法律上明確瑕疵補正的范圍、主體、程序、時限等。如可根據(jù)具體情況，擴大瑕疵補正的范圍;且區(qū)別瑕疵的嚴重程度，對于一般瑕疵應允許公司或其他當事人在法定的時間內(nèi)予以補正，只有在瑕疵嚴重或難以彌補時才宣告撤銷或無效。至于瑕疵補正的時限，《德國股份法》規(guī)定為3個月，若超過3個月公司仍未補正瑕疵的，訴權(quán)人才可提起訴訟，我國不妨予以借鑒。

(二)完善公司瑕疵設立的責任承擔

根據(jù)我國現(xiàn)行法，對于公司瑕疵設立的情形，僅僅規(guī)定當事人的行政責任和刑事責任，而沒有規(guī)定其所應當承擔的民事責任。因此，從保護各方當事人尤其是受害人的利益出發(fā)，我國公司法應明確對瑕疵公司設立有過錯的人(包括發(fā)起人、股東或其他成員)的民事法律責任，如出資不足的應補足出資，因瑕疵給其他人造成損害的，應承擔民事?lián)p害賠償責任等。

(三)確立與公司瑕疵設立撤銷制度相結(jié)合的無效制度

我國《公司法》僅規(guī)定了公司瑕疵設立的行政撤銷制度，并未對設立無效制度做出規(guī)定。而據(jù)前面所述，公司設立瑕疵的形態(tài)多樣，其嚴重程度各異，給社會造成的危害也不同，這需要對公司設立瑕疵區(qū)別對待。因此，應借鑒域外立法確立公司瑕疵設立無效制度，并與撤銷制度相結(jié)合。法律可以明文規(guī)定，無論任何公司，若設立條件和程序違反法律的強制性規(guī)定或者其目的違法或違反社會公序良俗的，均應導致設立無效。而且，從保護交易安全和交易效率的角度出發(fā)，我國《公司法》應明確規(guī)定瑕疵設立的公司被撤銷或被宣告無效后，其法律后果僅對將來產(chǎn)生法律效力，而不能溯及既往，也不能對抗善意第三人。

(四)確立公司瑕疵設立的司法程序

目前，我國對公司瑕疵設立采取單一的行政撤銷主義，這一處理模式已不符合我國市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，不利于善意第三人利益的保護，且阻礙了司法權(quán)的介入。更何況行政機關(guān)撤銷的是自己所辦理登記的公司，現(xiàn)予以撤銷相當于否認自己之前的法律行為，無異于自己打自己一耳光，這多少會有故意回避與不公的現(xiàn)象出現(xiàn)。若法院審判權(quán)介入，則更具客觀性與公正性，并且有利于司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。鑒于此，《公司法》應做出如下規(guī)定:當事人可對瑕疵設立公司提起撤銷之訴和無效之訴，法院在審案過程中若發(fā)現(xiàn)公司設立瑕疵也可依職權(quán)宣告公司被撤銷或無效。在公司設立瑕疵訴訟的原告主體資格方面，各國基本上都規(guī)定為股東、董事及監(jiān)事。由此，我國《公司法》可確立董事、監(jiān)事以及類似發(fā)起人的設立責任，由此也就可確認這些法律主體的訴訟主體資格。［5］這樣有利于司法審判權(quán)干預公司瑕疵設立問題，杜絕職權(quán)絕對化地限定在登記部門，為司法救濟的介入找到合法依據(jù)，使司法權(quán)發(fā)揮其應有的重要作用。從而保護相關(guān)利害人的合法權(quán)益，維護交易安全與秩序，促進我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。

［1］于富貴，張彥華．論公司瑕疵設立法律問題［J］．科教文匯，2007，(12).

［2］蔣大興．兩大法系公司瑕疵設立制度比較研究［A］．王保樹．商事法論集(第5卷)［C］．北京:法律出版社，2000．

［3］蔣大興．公司法的展開與評判［M］．北京:法律出版社，2001．

［4］胡果威．美國公司法［M］．北京:法律出版社，1999．

［5］王建文．公司瑕疵設立制度理念比較研究——我國公司瑕疵設立制度批判與理論建構(gòu)［J］．商業(yè)經(jīng)濟與管理，2007，(1).

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