杜 波,杜 歡

(華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院,北京 102206)

●法律與政治

論我國勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制的構(gòu)建

杜 波,杜 歡

(華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院,北京 102206)

勞動爭議處理協(xié)商處理方式在勞動爭議處理中具有許多優(yōu)點(diǎn),但卻較少被研究。勞動爭議中的協(xié)商是指勞動爭議發(fā)生之后,由爭議雙方當(dāng)事人直接接觸,進(jìn)行磋商對話,達(dá)成諒解,從而自行解決勞動糾紛的一種方式,包括由第三人參與和無第三人參與兩種模式。本文擬對我國勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制從制度建構(gòu)和程序設(shè)計(jì)兩方面進(jìn)行理論探討和實(shí)際構(gòu)架。

勞動爭議處理;協(xié)商;第三人參與;制度建構(gòu);程序設(shè)計(jì)

一、勞動爭議協(xié)商處理的概念及特點(diǎn)

(一)勞動爭議協(xié)商處理的概念

勞動爭議協(xié)商處理是指勞動爭議發(fā)生之后,由爭議雙方當(dāng)事人直接接觸,進(jìn)行磋商對話,達(dá)成諒解,從而自行解決勞動糾紛的一種方式。協(xié)商既可以在勞動爭議發(fā)生之后、采取其他方式之前采用,也可以在采取其他方式之后采用。在調(diào)解、仲裁或訴訟過程中,當(dāng)事人都可以進(jìn)行協(xié)商,并在協(xié)商達(dá)成協(xié)議后,撤回調(diào)解申請、仲裁申請或訴訟請求,終止其他程序。[1]

(二)勞動爭議協(xié)商處理的特點(diǎn)

勞動爭議協(xié)商處理是法律規(guī)定的勞動爭議處理的基本方式。我國現(xiàn)行法律規(guī)定,勞動爭議發(fā)生之后,雙方當(dāng)事人愿意協(xié)商解決的都可以協(xié)商解決。我國現(xiàn)行法律為勞動爭議處理提供了4種解決途徑:協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定:“發(fā)生勞動爭議,當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的,可以向調(diào)解組織申請調(diào)解;不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁;對仲裁裁決不服的,除本法另有規(guī)定的外,可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

勞動爭議協(xié)商處理的特點(diǎn)是沒有第三人參加,或雖有第三方參加,但第三人不起主要作用?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第四條規(guī)定了協(xié)商的基本方式,“發(fā)生勞動爭議,勞動者可以與用人單位協(xié)商,也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商,達(dá)成和解協(xié)議?！笨梢?我國法律確認(rèn)了勞動爭議協(xié)商處理有兩種形式:狹義的勞動爭議協(xié)商僅有勞動者和用人單位的參與,而廣義的勞動爭議協(xié)商則包含了第三人的參與,只不過第三人在其中不起主要作用。勞動者請工會或者第三方共同與用人單位進(jìn)行協(xié)商的方式是勞動爭議調(diào)解仲裁法的新規(guī)定,主要是因?yàn)閯趧诱吲c用人單位相比,通常處于弱勢地位,如果單純由勞動者與用人單位進(jìn)行協(xié)商和解,雙方由于存在地位上的不平衡性,通常很難達(dá)成和解協(xié)議。而法律規(guī)定則可以通過工會和第三方的加入,促成用人單位與勞動者坐下來協(xié)商,進(jìn)而達(dá)成和解協(xié)議,充分發(fā)揮協(xié)商在處理勞動爭議方面的作用。該“第三方”既可以是本單位的人員,也可以是本單位以外的雙方都信任的人員。

當(dāng)然,無論是狹義還是廣義的協(xié)商處理,協(xié)商這一程序都必須建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上,即使在廣義的協(xié)商程序中,第三方也不得強(qiáng)迫任何一方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商,不得強(qiáng)迫任何一方當(dāng)事人接受他不愿接受的條件。如果當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的,另一方當(dāng)事人仍然可以向勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解,或者向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。

二、勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制的制度構(gòu)建

“機(jī)制”(mechanism)一詞來源于古希臘文“mechare”,原意為工具、機(jī)械,即人們?yōu)檫_(dá)到一定的目的而設(shè)計(jì)的裝置。在社會科學(xué)領(lǐng)域,“機(jī)制”主要是從整體動態(tài)的觀點(diǎn)出發(fā),探討建立、健全和完善機(jī)體之認(rèn)識方法,只不過各人使用它時,立足點(diǎn)及角度存在差別而己。從現(xiàn)代“制度法學(xué)”的潮流與趨勢來看,人們更傾向于認(rèn)為“機(jī)制是指本身由各組成部分構(gòu)成,并且這些組成部分彼此之間存在著有機(jī)聯(lián)系的一種能自我調(diào)節(jié)、自我實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜系統(tǒng)?！盵2]

制度化是指群體和組織的社會生活從特殊的、不固定的方式向被普遍認(rèn)可的固定化模式的轉(zhuǎn)化過程,是群體與組織發(fā)展和成熟的過程,也是整個社會生活規(guī)范化、有序化的變遷過程,其功能主要表現(xiàn)在:1.秩序功能:使群體和組織的制度完備與規(guī)范統(tǒng)一,促進(jìn)整個社會和諧與安定。2.控制功能:有助于規(guī)范的內(nèi)化和人們行為的協(xié)調(diào),對社會起控制作用。3.強(qiáng)化組織功能:將組織成員的命運(yùn)與組織的興衰聯(lián)系在一起,加強(qiáng)集體的內(nèi)聚力。

對勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制的制度建構(gòu),目的是要從根本上建立一套科學(xué)、完善的體系,使“協(xié)商”在勞動爭議處理中的作用更加突出,同時體現(xiàn)國家對協(xié)商程序的重視,從而更多地喚醒人們選擇通過協(xié)商程序來解決自己面臨的勞動爭議。

從我國勞動爭議的特點(diǎn)看,隨著國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和國企改革的深入,企業(yè)原有的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、利益格局發(fā)生了重大變化,勞動關(guān)系向契約化、市場化轉(zhuǎn)變,這種變化直接影響了勞動爭議案件的態(tài)勢和發(fā)展。當(dāng)前,我國的勞動爭議糾紛呈多元化和復(fù)合性發(fā)展趨勢,案件的數(shù)量、難度日趨增加,群體性糾紛明顯上升,社會影響力不斷擴(kuò)大。因此,我們亟需對勞動爭議的協(xié)商處理機(jī)制進(jìn)行制度建構(gòu)。

從法定的解決勞動爭議的方式看,勞動爭議協(xié)商處理具有一定特性和優(yōu)勢:勞動爭議當(dāng)事人對案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容必然較局外人更加清楚,當(dāng)事人在協(xié)商過程中很大程度上不需要過多的調(diào)查取證,故而可以避免很多新增類型的案件、高難度案件、取證難的案件交付調(diào)解、仲裁和司法機(jī)關(guān)處理,極大的減輕了協(xié)商后續(xù)程序的負(fù)擔(dān)。因此,完善的勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制,可以分流很大一部分的勞動爭議。

我們認(rèn)為,我國勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制的制度構(gòu)建可以考慮從以下方面著手進(jìn)行:

(一)建立促成協(xié)商程序發(fā)生的制度

從協(xié)商與其他勞動爭議解決辦法的關(guān)系角度考慮,促成協(xié)商程序發(fā)生的第三方,既可以是調(diào)解、仲裁、司法機(jī)構(gòu),也可以是其他社會組織。因此,一方面,應(yīng)建立和完善調(diào)解、仲裁和司法機(jī)構(gòu)的相應(yīng)程序設(shè)計(jì),在調(diào)解、仲裁和司法程序開始之前,提示和建議勞動爭議的雙方進(jìn)行協(xié)商,并可以在一定程度上給予相應(yīng)的法律和實(shí)踐指導(dǎo),并使之制度化。另一方面,可以建立一系列的典型示范機(jī)構(gòu)和制度,按照規(guī)定的程序和辦法進(jìn)行協(xié)商,鼓勵當(dāng)事人前往解決勞動爭議。

(二)建立與“協(xié)商”有關(guān)的機(jī)構(gòu)

1.法律咨詢機(jī)構(gòu)。由于我國的勞動者的法律知識和素養(yǎng)普遍偏低,勞動者遇到勞動爭議時往往不知道如何妥善處理。所以,建立為勞動者提供法律咨詢服務(wù)的機(jī)構(gòu)顯得十分必要,這是對勞動者提供社會保護(hù)的一個重要方面。

2.法律援助機(jī)構(gòu)。勞動糾紛的標(biāo)的額通常較小,如果讓勞動者因此而負(fù)擔(dān)過多的法律幫助費(fèi)用顯然是不現(xiàn)實(shí)的,也不利于對勞動者的保護(hù)。所以,國家有必要建立相關(guān)的法律援助機(jī)構(gòu),在協(xié)商程序中就給予勞動者必要的法律援助。

3.為有第三人參與的協(xié)商建立常設(shè)機(jī)構(gòu)。有第三人參與的協(xié)商和無第三人參與的協(xié)商的一個重要區(qū)別就是:有第三人參與的協(xié)商通常發(fā)生在調(diào)解、仲裁、司法程序之前,在很多國家它是作為一種強(qiáng)制程序規(guī)定于調(diào)解程序之前。因此,可以仿效國外,設(shè)立一定的常設(shè)機(jī)構(gòu),為沒有第三人參與的協(xié)商提供方便和快捷的服務(wù)。

4.充分發(fā)揮工會的作用。我們認(rèn)為,工會可以成為勞動爭議協(xié)商處理程序的平臺。即在現(xiàn)有的工會職能基礎(chǔ)上,增加其作為協(xié)商平臺的職能,形成經(jīng)常性和固定性的協(xié)商機(jī)制。建議立法對這種協(xié)商制度進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。使勞動者充分地借助于工會的力量。具體設(shè)想:勞動爭議發(fā)生后,首先由工作地的管理人員與勞動者的代表(代理人)工會委員會協(xié)商;協(xié)商無結(jié)果,由企業(yè)人事主管人員與勞動者的代表(代理人)企業(yè)工會代表協(xié)商;協(xié)商不成,由企業(yè)主管人員與勞動者的代表(代理人)企業(yè)工會負(fù)責(zé)人協(xié)商;協(xié)商失敗,由企業(yè)所在地的勞動行政部門負(fù)責(zé)調(diào)解;調(diào)解不成,由當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會仲裁解決;當(dāng)事人不服裁決,可以向人民法院提起訴訟。工會始終是勞動者的代表人。

(三)協(xié)商結(jié)果的法律化

協(xié)商程序在勞動爭議處理程序中發(fā)揮重要作用的前提之一就是法律賦予協(xié)商的結(jié)果以合同的效力。賦予協(xié)商的結(jié)果以合同的效力,首先要區(qū)分利益爭議與權(quán)利爭議。其中,權(quán)利爭議的協(xié)商結(jié)果可以賦予民事合同的效力,如果事后一方當(dāng)事人不予履行,另一方當(dāng)事人可以就該合同提起仲裁或訴訟;而利益爭議的協(xié)商則應(yīng)當(dāng)賦予集體合同的效力,即使發(fā)生爭議也應(yīng)該按照集體合同爭議的方式解決。由此,建議法律規(guī)定:勞動爭議經(jīng)協(xié)商或調(diào)解成立,當(dāng)事人之一方不履行其義務(wù)時,他方當(dāng)事人得向該有管轄權(quán)的法院申請裁定強(qiáng)制執(zhí)行并免繳裁判費(fèi);申請強(qiáng)制執(zhí)行時,并免繳執(zhí)行費(fèi)等。

三、勞動爭議協(xié)商處理機(jī)制的程序設(shè)計(jì)

協(xié)商作為勞動爭議處理方式的一種選擇,其程序方面的探討一直以來很少被涉及。這一方面是因?yàn)檫^去人們沒有對協(xié)商處理機(jī)制進(jìn)行充分全面和深入的探討,另一方面是因?yàn)閰f(xié)商是一種充分尊重當(dāng)事人意思自治的、沒有第三方參與的方式,其自身特點(diǎn)決定了它不宜與其他勞動爭議處理方式一樣采取嚴(yán)格的程序化規(guī)定。若引入嚴(yán)格的程序控制不僅可能妨害當(dāng)事人的意思自治,而且,由于不可能有第三人對此進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo),它的可操作性也較小。但這并不意味著協(xié)商完全不需要程序上的設(shè)計(jì)和制約。這是因?yàn)?首先,對協(xié)商程序的放任自流,會使當(dāng)事人降低對“協(xié)商”這一法定解決勞動爭議方式的認(rèn)可度。一種沒有受到重視的方式很難被人們在內(nèi)心里接受為一種有效的處理爭議的方式。不利于鼓勵人們采取協(xié)商的辦法來解決勞動爭議。

其次,盡管協(xié)商程序在一定程度上限制自由,但協(xié)商程序具備很多的優(yōu)點(diǎn),如果這些優(yōu)點(diǎn)在協(xié)商程序中得以發(fā)揮,將會極大地促進(jìn)協(xié)商作為一種勞動爭議處理機(jī)制的發(fā)展和完備。

再次,如果我們認(rèn)真觀察作為勞動爭議處理方式的協(xié)商就不難發(fā)現(xiàn),程序可以限制因行為人的恣意性而對協(xié)商結(jié)果穩(wěn)定性的破壞。勞動爭議協(xié)商程序之所以一直沒有得到重視的原因之一就是其不確定性。實(shí)踐中,當(dāng)事人花費(fèi)了大量的精力和時間進(jìn)行談判協(xié)商,最終卻可能沒有達(dá)成任何共識,這使得當(dāng)事人寧愿繞過協(xié)商程序而直接進(jìn)入仲裁和訴訟?？梢?對恣意性的控制是非常必要的,而程序的一個重要價(jià)值就是對恣意性的控制。程序?qū)б庑缘目刂浦饕w現(xiàn)在:在程序開始時,事實(shí)、法律關(guān)系和判斷都不確定,而隨著程序的逐步展開,這一系列內(nèi)容都慢慢地被確定下來;由于程序的不可逆性,到一定階段后禁止當(dāng)事人和其他人隨意宣稱已經(jīng)完成的程序不算數(shù)而重新再來,這在一定程度上體現(xiàn)了一種確定性和保護(hù)性。正是程序這種“作繭自縛”的效能,在很大程度上可以改變協(xié)商方式恣意性過大的缺陷,使當(dāng)事人的每一步程序都能獲得相應(yīng)的價(jià)值。

最后,有第三人參與的勞動爭議協(xié)商處理更需要進(jìn)行相應(yīng)的程序設(shè)計(jì)和規(guī)劃,以保證程序的“理性選擇的保證”、“吸收當(dāng)事人不滿”等價(jià)值在勞動爭議處理中得到體現(xiàn),確保協(xié)商發(fā)揮其最大價(jià)值。所謂“理性選擇的保證”,是指程序通過各種方式保證選擇的理性,比如:主體職業(yè)化使得程序中的主體更加專業(yè);程序公開使得錯誤容易被發(fā)現(xiàn)和糾正;程序可以創(chuàng)造一種根據(jù)證據(jù)資料進(jìn)行自由對話的條件和氛圍,使各種觀點(diǎn)和方案能得到充分考慮;程序可以通過預(yù)期結(jié)果的不確定性和實(shí)際結(jié)果的拘束力來調(diào)動參與者的積極性,促使選擇合理化;等等。[3]所謂“吸收當(dāng)事人不滿”,是指程序讓當(dāng)事人接受未能發(fā)現(xiàn)真相的決定,將當(dāng)事人的一部分不滿情緒吸收進(jìn)程序的進(jìn)行中,使得當(dāng)事人覺得事實(shí)的處理盡管未必接近真相卻顯得合情合理。[4]可見,為了使協(xié)商發(fā)揮其最大功效,極有必要對有第三人參與的勞動爭議協(xié)商處理進(jìn)行程序設(shè)計(jì)。

總之,協(xié)商作為勞動爭議的處理方式,其主導(dǎo)價(jià)值是當(dāng)事人的意思自治,但是,適當(dāng)引入一些程序設(shè)計(jì)將有助于制度設(shè)計(jì)的發(fā)展和完善。具體來說,應(yīng)當(dāng)區(qū)分有第三人參與和沒有第三人參與的協(xié)商程序,進(jìn)行不同的程序設(shè)計(jì):

(一)沒有第三人參與的協(xié)商程序

沒有第三人參與的協(xié)商程序通常是當(dāng)事人主動聯(lián)系和主動爭取的,是一種充分尊重當(dāng)事人自主性和意志自由的方式,故而對這種方式不宜過多地進(jìn)行外部的程序控制,因?yàn)橥獠康某绦蚩刂坪芸赡軙驗(yàn)檫^于限制當(dāng)事人的自由而讓當(dāng)事人不愿意選擇這種方式,而且,喪失自主處分的自由也不利于這種最簡單的協(xié)商程序充分發(fā)揮自己的作用,不利于調(diào)動當(dāng)事人的主動性。

當(dāng)然,這也并不是說沒有第三人參與的協(xié)商程序完全放任當(dāng)事人自由行事。事實(shí)上,我們在協(xié)商中完全可以借鑒一些民法上的處理方式,比如合同的要約和承諾方面的規(guī)定,這樣一方面可以督促當(dāng)事人在進(jìn)行協(xié)商談判時更加謹(jǐn)慎,另一方面也可以使協(xié)商程序在最后不能達(dá)成協(xié)商協(xié)議時完全喪失意義,當(dāng)事人在協(xié)商過程中的意思表示很可能會影響他的權(quán)利和利益。

(二)有第三人參與的協(xié)商程序

美國的勞動爭議處理實(shí)踐也許可以為我們提供借鑒。美國的協(xié)商機(jī)制覆蓋廣泛,它的勞動爭議被明確區(qū)分為權(quán)利爭議和利益爭議,兩種爭議都采取了協(xié)商機(jī)制。權(quán)利爭議主要通過勞資雙方自行協(xié)商,也可由雙方自愿選擇不滿申訴制度(即由工會代表勞方與資方協(xié)商)。一個正式的不滿申訴程序是由工會化的企業(yè)中工會與雇主建立的。具體包括:第一步,與雇員的主管人員談話。雇員的不滿一般因主管人員的管理而產(chǎn)生,雇員的不滿首先應(yīng)向主管人員提出,如果主管人員無法解決雇員的不滿,就由一個雇員所屬的工會委員會的成員和一個工廠委員會的成員會見這個雇員的主管人員;雇員也可直接將不滿向工會提出,由工會委員會的成員和一個工廠委員會的成員會見其主管人員。第二步,工廠委員會與公司的勞工關(guān)系部召開會議。如果通過與主管人員談話、協(xié)調(diào)仍無法解決,工廠委員會就要與公司的勞工關(guān)系部召開會議,討論解決不滿情況。第三步,地區(qū)工會與公司有關(guān)人員的會議。如果不滿還未解決,并且工會權(quán)衡各方面的情況后決定將不滿進(jìn)行下去,雇員的不滿就會作為工會的不滿,通過召開有地區(qū)工會負(fù)責(zé)人、公司的工廠委員會的主席、公司的人事負(fù)責(zé)人、公司的勞工關(guān)系的負(fù)責(zé)人參加的會議討論解決。第四步是全國級的協(xié)商會議,由全國工會的不滿委員會主席、地區(qū)工會代表和公司的最高負(fù)責(zé)人討論解決?！钡酱藶橹?雇員、工會的不滿都是在勞資雙方內(nèi)部通過各個不同層次的會議協(xié)商解決的,沒有第三方力量的介入。當(dāng)雇員的不滿不能通過工會和資方自己解決時,就會借助第三方的力量通過仲裁來解決。利益爭議在美國處理的前提也是以勞資雙方的協(xié)商為前提。而且隨著談判的深入,勞資雙方的人員就會提升層次,只有在這種方式下仍然無法解決的情形下才進(jìn)入仲裁。利益爭議實(shí)質(zhì)是集體合同簽訂中發(fā)生的,是集體談判破裂的表現(xiàn)形式。美國對于利益爭議的處理,在集體協(xié)議建立了一種正式的程序,在這個程序中,不滿得以正式提出,經(jīng)過幾個步驟協(xié)商加以解決,每前進(jìn)一步,勞資雙方的人員就提高一個層次;如果仍無法解決不滿,就提請中立方作出仲裁,裁決對雙方有約束力。它限制了勞資雙方的激烈行動,維護(hù)了美國勞資關(guān)系的和平與穩(wěn)定。[5]

在我國,協(xié)商方式尤其適用于解決我國的集體勞動爭議:一方面,集體勞動爭議主要不涉及法律適用的問題,另一方面,采用協(xié)商方式解決勞動爭議有利于從根本上穩(wěn)定勞動關(guān)系。所以,在發(fā)生集體勞動爭議時,建議立法規(guī)定各利益團(tuán)體負(fù)有進(jìn)一步協(xié)商的義務(wù),在協(xié)商失敗的情況下再提請勞動行政部門進(jìn)行調(diào)解。

工會完全作為一個聯(lián)系和組織的橋梁,可以為勞動者和用人單位之間的交流和溝通提供平臺。由于協(xié)商程序是一個當(dāng)事人主導(dǎo)的程序,第三人的意見并不具有主導(dǎo)作用,第三人在協(xié)商中更多地是起到提供機(jī)會、促成談判、傳達(dá)意見的作用。而工會作為一個企業(yè)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu),完全滿足作為一個協(xié)商程序第三人的要求。應(yīng)當(dāng)將工會設(shè)計(jì)為用人單位和勞動者之間進(jìn)行協(xié)商的第三方,建立完備和細(xì)化的程序,建立一整套協(xié)商程序制度。

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D920.4

A

1008-2603(2011)04-0050-04

2011-05-25

杜波,女,華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院教授。

(責(zé)任編輯:李瀟雨)