申屠彩芳

(杭州電子科技大學法制與社會發(fā)展研究所，浙江杭州 310018)

網(wǎng)絡環(huán)境下濫用市場支配地位行為的認定
——以騰訊QQ要求用戶“二選一”行為為例

申屠彩芳

(杭州電子科技大學法制與社會發(fā)展研究所，浙江杭州 310018)

網(wǎng)絡環(huán)境下濫用市場支配地位行為的認定有其特殊性。判定一個經(jīng)營主體是否有濫用市場支配地位行為，應當在正確界定“相關市場”的前提下，判斷該經(jīng)營者在該“相關市場”內(nèi)是否具有“市場支配地位”，并分析其是否有“濫用”該“市場支配地位”的行為。而在網(wǎng)絡環(huán)境下，需增加考慮網(wǎng)絡特性，如外部性、開放性、虛擬性、無界性等對相關市場界定的影響;同時，基于網(wǎng)絡環(huán)境下技術創(chuàng)新迅速、用戶與經(jīng)營者進出都相對容易等特點，在市場支配地位的認定中需要全面統(tǒng)計、動態(tài)觀察;另外，在網(wǎng)絡環(huán)境下，一些看似反競爭的行為如果具有“效率”正當性理由并且不嚴重限制競爭的，應運用“合理原則”不予以反壟斷法規(guī)制。

網(wǎng)絡;相關市場;市場支配地位;濫用;反壟斷法

2010年11月3日，騰訊致信用戶稱，在360公司停止對QQ進行外掛侵犯和惡意詆毀之前，將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。這一做法是否違反《中華人民共和國反壟斷法》(以下稱“《反壟斷法》”)第十七條第一款第五項的規(guī)定，是否可以認為其沒有正當理由在交易時附加其他不合理的交易條件，是一種濫用市場支配地位的壟斷行為?

要判定某一經(jīng)營主體的某一行為是否構成“濫用市場支配地位”這一壟斷行為，必須清楚界定其在哪一“相關市場”中具有“市場支配地位”，并判斷該經(jīng)營主體是否有“濫用”行為。而網(wǎng)絡環(huán)境下“相關市場”的界定及“市場支配地位”的認定有何特殊性，看似“濫用”背后是否有其合理性?這些都是網(wǎng)絡環(huán)境下濫用市場支配地位行為認定中必須要考慮的問題。

一、“相關市場”的界定

“相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”［1］。正確界定相關市場，對競爭者和潛在競爭者的識別、經(jīng)營者市場地位的認定以及判斷經(jīng)營者行為是否違法等關鍵問題具有重要的作用。相關市場界定得過于狹窄，就會夸大涉嫌經(jīng)營者的市場支配力和其行為的反競爭效果，使其受到不應有的規(guī)制，正如亞格紐指出:“從某種程度上來說，產(chǎn)品的每一個供應者都會成為壟斷者，如果市場規(guī)定得相當狹窄的話”［2］。而如果相關市場界定得過于寬泛，則該市場上有效競爭的程度就會被夸大，那些實際上行使或者將來可能會行使市場支配力、從事著反競爭行為的經(jīng)營者便有可能逃脫應有的規(guī)制［3］。

1．界定相關市場的基本依據(jù)

在反壟斷執(zhí)法實踐中，商品或地域的可替代程度決定了相關市場范圍的大小。以騰訊QQ為例，作為一種通信工具，具有替代性的產(chǎn)品有:基于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信工具(如MSN Messenger、阿里旺旺等)，非基于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信工具(如手機、電話)以及基于互聯(lián)網(wǎng)的非即時通信工具(如電子郵件)。用戶對其他替代商品的需求彈性高還是低?如果需求彈性高，兩者屬于同一相關市場;如果替代性弱，則不屬于同一相關市場。

2．界定相關市場的一般方法

“無論美國與歐盟，測度相關產(chǎn)品市場或者地理市場的標準都采用SSNIP方法(全稱為Small but Significant Not-transitory Increase in Price)，即界定相關市場時，應考慮一個數(shù)額不大但很重要且非暫時性的漲價”［4］93。國務院《相關市場的界定指南》中雖沒有明確指明SSNIP方法，但從假定壟斷者測試的基本思路看，亦采用了該方法。如，騰訊QQ對免費用戶實行收費或者對收費用戶進行一定比例(一般為5%－10%)的提價，騰訊QQ用戶紛紛轉向某替代品，因銷售量下降使得提價行為無利可圖，說明“某替代品”與騰訊QQ屬于同一相關商品市場;如果騰訊QQ與該替代品集體漲價，用戶又轉向其他替代品使得無利可圖，那么要將另一替代品納入“相關商品市場”形成商品集合，直到商品集合集體漲價依舊有利可圖，才可以確定相關商品市場的范圍，否則還需要繼續(xù)進行上述分析過程。

二、是否具有“市場支配地位”的認定

在界定相關市場的基礎上，需要對經(jīng)營者是否具有市場支配地位做出認定，而市場支配地位認定的關鍵是需要從哪些因素進行考慮?如何認定?

1．市場支配地位認定的主要考慮因素

《反壟斷法》第十八條列舉了經(jīng)營者市場支配地位認定中需要考慮的因素，而《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》(以下稱“《規(guī)定》”)第三條對市場支配地位的內(nèi)涵予以界定，“市場支配地位是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位”［5］。從該定義來看，兩種情況都有可能構成市場支配地位:一是經(jīng)營者在相關市場中的地位，即“能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件”;二是經(jīng)營者對競爭的影響，即“能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場”。

2．市場支配地位的認定模式

通過我國《反壟斷法》中的法律條文第十八條“認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素”與第十九條“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位”的邏輯關系來看，學者做出了兩種解讀。第一種解讀，就是將綜合性認定因素的條款與推定條款理解為一個先后的順序，這樣整體的市場支配地位的認定模式就會出現(xiàn)一個流線型的結構。第二種解讀，就是將綜合性認定因素的條款與推定條款理解為一個平行的順序，這樣整體的市場支配地位的認定模式就會出現(xiàn)一個雙層的結構［6］。根據(jù)“應當”和“可以”的語義理解，筆者贊同第二種解讀。

因此，對騰訊QQ市場支配地位的認定，可能出現(xiàn)以下具體情形:一是騰訊QQ的市場份額達到“推定”的標準，也即其在相關市場的市場份額達到二分之一的，推定其具有市場支配地位;但騰訊QQ認為自己不具有市場支配地位并進行了抗辯，如果抗辯理由成立，則認定其不具有市場支配地位。二是騰訊QQ因市場份額達到“推定”標準被推定為具有市場支配地位，如果騰訊QQ沒有進行抗辯或者抗辯理由不成立，則認定其具有市場支配地位。三是無論騰訊QQ的市場份額有沒有達到推定標準，反壟斷執(zhí)法機構綜合考慮其是否能控制商品數(shù)量、價格以及其他交易條件，能否阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場后對騰訊QQ做出是否具有市場支配地位的認定。

三、有無“濫用”行為的判斷

從我國《反壟斷法》第十七條的規(guī)定來看，我國是以“無正當理由”作為構成濫用市場支配地位行為要件的;如果行為具有正當理由，那么即便主體要件符合“具有市場支配地位”也不構成“濫用”行為。《經(jīng)營活動及正常效益而采取;二是有關行為對經(jīng)濟運行效率、社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展的影響。

也就是說，考察行為人理由的正當性，關鍵在于能否實現(xiàn)自身利益與他人利益、公共利益的共生和互利。這里的公平主要應該考慮騰訊QQ與360公司、用戶以及其他經(jīng)營者之間的利益平衡。首先，與360公司的關系看，如果能證明360公司的侵權行為在先，騰訊此舉是為了保護自身合法權益的需要，這是行為合理的第一步。第二，與用戶的關系看，騰訊如果能證明采取該行為能最大程度上保護用戶的合法權益，那么其行為也就具有了正當理由。第三，與其他經(jīng)營者的關系看，如果其行為并沒有損害其他經(jīng)營者的合法利益，沒有限制和嚴重排除自由競爭，即便騰訊具有不可否認的影響力也不應武斷認定其在“濫用”市場支配地位。

四、完善網(wǎng)絡環(huán)境下濫用市場支配地位行為認定的建議

濫用市場支配地位行為的認定，一般不是一個立法規(guī)定問題，而是一個事實認定問題，但濫用市場支配地位行為認定中的技術中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴。我國雖然在濫用市場支配地位認定方面吸收了一些西方國家的相關立法思維及立法技術，做了一些理論上的界定，又針對實踐采取了列舉式概括，但對網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展中可能會遇到的問題卻沒有明確規(guī)定。

(一)增加相關市場界定中的考量因素

1．相關商品市場的認定方面

網(wǎng)絡環(huán)境下，除了商品的特性、用途及價格、服務等因素對用戶需求產(chǎn)生影響以外，可能還有其他因素會對用戶的需求轉移產(chǎn)生影響。

(1)網(wǎng)絡外部性在用戶需求轉移上的兩面性

對于用戶而言，在價格差不多的情況下，用戶就會選擇用戶數(shù)量多、網(wǎng)絡規(guī)模大的業(yè)務產(chǎn)品，也即“網(wǎng)絡外部性會形成正反饋現(xiàn)象，正反饋是指一個網(wǎng)絡目前的用戶越多則這個網(wǎng)絡對其他用戶更具有吸引力，當它吸引到一個用戶后又會使其更容易吸引到另外的用戶，于是就形成了正反饋機制”［4］92。因此，當某一經(jīng)營者的消費者數(shù)量保持一定數(shù)目時，即使?jié)q價，很可能并不必然導致需求的轉移。但是另一方面，一旦其他經(jīng)營者吸引到一定用戶達到某個平衡點之后，也就更容易吸引到更多的用戶，使用戶的需求發(fā)生轉移。

(2)計算機軟件的兼容性問題影響用戶需求的轉移

用戶是否會轉移需求，尚要考慮該即時通信工具與自己計算機上現(xiàn)有軟件的兼容問題。軟件不兼容，將會導致死機、重啟等麻煩事情，嚴重的會導致其他影響用戶繼續(xù)安全放心使用的紛爭。或許出于對其他軟件質量、服務或者界面等的偏好，也可能由于工作、生活需要對其他軟件的需求更強烈，從而不愿意卸載其他軟件，那么發(fā)生沖突的情況下，可能導致用戶需求轉移。

另外，網(wǎng)絡的開放性使得經(jīng)營者進出相對容易?！芭c傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比，新經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的特點體現(xiàn)在:生產(chǎn)無形產(chǎn)品(知識產(chǎn)品);投資小、見效快;市場的變動性大;高度的創(chuàng)新率;消費的規(guī)模經(jīng)濟(網(wǎng)絡外部性);迅速而頻繁的市場進入和退出”［7］87。經(jīng)營者的頻繁進出，也使得相關市場的界定存在一定的困難，需要對相關市場主體進行動態(tài)分析。

2．就相關地域市場的認定上

網(wǎng)絡環(huán)境下相關地域市場的認定，也需考慮網(wǎng)絡虛擬性、無界性、交互技術的鎖定作用等因素。

(1)網(wǎng)絡的虛擬性使傳統(tǒng)考慮因素顯得局限

根據(jù)馬歇爾．C．霍華德的觀點，有兩個因素對界定地理市場的范圍至關重要，一是產(chǎn)品的運費與價值的關系;另一重要因素是產(chǎn)品的易腐性［7］110?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的特性，這些因素對如“基于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信工具”等產(chǎn)品影響甚微。

(2)網(wǎng)絡的無國界性導致競爭在世界范圍內(nèi)展開

網(wǎng)絡環(huán)境下相關地域市場而言，不再局限于一國范圍之內(nèi)。在網(wǎng)絡環(huán)境下，各國、各企業(yè)都從利益最大化的目標出發(fā)，無一不是站在全球的戰(zhàn)略眼光來謀求更大的全球市場份額。我國也應實行“放松管制”的政策，大量鼓勵本國企業(yè)走出國門，參與全球市場競爭，服從于國際市場競爭的需要。

(3)網(wǎng)絡的交互技術可能使相關地域市場被鎖定

由于“網(wǎng)絡環(huán)境下”是一個非常寬泛的概念，它包括信息、通信技術、互聯(lián)網(wǎng)(包括電子商務)及相關產(chǎn)業(yè)。尤其涉及技術硬件的相關地域市場的界定中，需要考慮的是，一旦用戶選定一個網(wǎng)絡，就產(chǎn)生交互技術的“鎖定”效果，用戶便不得不選用網(wǎng)絡服務提供商提供的交換器。

(二)注意市場支配地位認定中的可變因素

首先，網(wǎng)絡環(huán)境下正確計算市場份額，需要考慮“同一用戶多產(chǎn)品共用的情形”，也就是說，不能僅憑該種產(chǎn)品的用戶認定具體的市場份額。正確計算市場份額應該根據(jù)本企業(yè)最終銷售產(chǎn)品的數(shù)量占市場已銷售同類產(chǎn)品總數(shù)的比例來判定。計算方法的不同，具體數(shù)據(jù)相差甚遠。

其次，考慮網(wǎng)絡環(huán)境下用戶的進入退出較容易，正確計算市場份額及其所代表的實際市場控制力時既要考慮現(xiàn)有用戶還要分析潛在用戶，既要考慮現(xiàn)有競爭者還要考慮潛在競爭者。同時，網(wǎng)絡經(jīng)濟的快速發(fā)展，競爭不僅在規(guī)模層面展開，更在技術層面展開，技術創(chuàng)新的加速使優(yōu)勢企業(yè)的競爭優(yōu)勢面臨更多的不確定因素，需從潛在用戶、潛在競爭者以及優(yōu)勢企業(yè)現(xiàn)有技術含量的高低等對該經(jīng)營者是否確有能力對市場、對競爭起到控制作用做出判斷。

(三)探求“濫用”行為的合理性

我國《反不正當競爭法》對于掠奪性定價規(guī)定了四種豁免情形，而這幾種情形都是基于效率上的理由。由此可以看出，基于經(jīng)濟效率的追求可以作為豁免的“正當理由”［8］。“效率”正當性除了時間的緊迫外，還要考慮行為方式的選擇上，如騰訊QQ要求用戶做出“二選一”選擇的“私力救濟”是否迫不得已?是否“三天就可能全軍覆沒”而來不及做出其他更合理的措施反應?如果從技術上分析認定后真是如此，那么也就具有了效率正當性。

另外，反壟斷法所追求的價值理念是自由競爭，“保護競爭而非競爭者”是反壟斷法耳熟能詳?shù)拿}。一般情況下，具有支配地位的經(jīng)營者濫用其支配地位，主要目的是為了排除、限制競爭，維護壟斷利益。但是在網(wǎng)絡經(jīng)濟下，壟斷卻可能導致新的結果。網(wǎng)絡的開放度較高，讓競爭機制更易于發(fā)揮作用，網(wǎng)絡技術更新快的特點也令競爭更為激烈。優(yōu)勢企業(yè)壟斷地位的不斷強化主要是基于技術標準的創(chuàng)新，由于網(wǎng)絡的兼容性要求與標準的不相容性定律的作用，這在客觀上促成了競爭性越強反而越容易出現(xiàn)優(yōu)勢企業(yè)做大做強。網(wǎng)絡環(huán)境下體現(xiàn)出的壟斷和競爭之間的這種統(tǒng)一性，使得對某一技術標準的壟斷或許僅是新一輪更激烈競爭的開始［9］。

由此，對某些看起來是反競爭的行為，因視具體情況來判定，盡管該行為形式上具有限制競爭的目的或可能產(chǎn)生壟斷的后果，但其行為具有“效率”正當性理由，也沒有嚴重限制相關市場的競爭，反而造成有利結果的情況下，可以參照美國反壟斷實踐中確立的“合理原則”，不予以反壟斷法規(guī)制。

五、結語

從各國的反壟斷實踐來看，反壟斷法的一個最為重要的特征是政策性，反壟斷往往是各國政府配合產(chǎn)業(yè)政策的一種手段，并非完全是法律邏輯推理的結果，其與各國現(xiàn)實的經(jīng)濟狀況、競爭政策息息相關。而網(wǎng)絡環(huán)境下的市場支配地位認定，不僅包含大量經(jīng)濟學和反壟斷法理論，還需懂得很多網(wǎng)絡技術問題，對于執(zhí)法者來說是個嚴峻考驗。

［1］國務院反壟斷委員會．關于相關市場界定的指南［EB/OL］．［2009－07－07］．http://www．gov．cn/zwhd/2009－07/07/content_1355288．htm

［2］約翰·亞格紐．競爭法［M］．徐海，盛建明，席文紅，譯．南京:南京大學出版社，1992:56．

［3］王先林．論反壟斷法實施中的相關市場界定［J］．西北政法學院學報(法律科學)，2008(1):123－129．

［4］張小強，卓光俊．論網(wǎng)絡經(jīng)濟中相關市場及市場支配地位的界定——評《中華人民共和國反壟斷法》相關規(guī)定［J］．重慶大學學報，2009(5):91－97．

［5］ 工商行政管理機關．禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定［EB/OL］．［2011－01－04］．http://www．saic．gov．cn/zwgk/zyfb/zjl/fld/201101/t20110104_103267．html

［6］江山．反壟斷法中市場支配地位的推定與認定［N］．國際商報，2007－11－30(5)．

［7］王磊．市場支配地位的認定與反壟斷法規(guī)制［M］．北京:中國工商出版社，2006．

［8］肖江平．濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”［J］．法商研究，2009(5):88－96．

［9］劉姍姍．網(wǎng)絡經(jīng)濟條件下相關市場界定研究［D］．四川:西南財經(jīng)大學，2009．

On Identifying Behaviors of Abusing Dominant Market Position under Internet Environment

SHENTU Cai-fang
(Institute of Law and Society，Hangzhou Dianzi University，Hangzhou Zhejiang 310018，China)

There exists its specialty in identifying a business entity's behavior of abusing its dominant market position under the internet environment．First，its“ relevant market”should be correctly defined，and then the business entity’s behavior of whether it conducts the dominant market position can be decided with the analysis of whether it has the behavior of abusing the“dominant market position”．However，in the case of internet，some specialties of the internet environment are to be considered，such as its extensiveness，openness，virtuality and boundlessness，which have big impact on how to define the“relevant market”．Meanwhile，that technology innovations emerge almost in every minute and that users and business dealers can enter and leave the internet market relatively easily make it necessary to have comprehensive statistics and results based on the dynamic observation in identifying its dominant market position．furthermore，some seemingly anti-competitive business conducts may be justified as being efficient or benefiting the consumers and aligning with the interests of the public．In such cases，the antitrust law may not be applied based on jurisdictional rules of reason．

internet;relevant market;dominant market position;abuse;antitrust law

D923．6

B

1001－9146(2011)03－0046－05

2011－04－01

杭州電子科技大學科學研究基金項目(KYF125610006)

申屠彩芳(1977－)，女，浙江東陽人，講師，經(jīng)濟法．