劉函

（華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，湖北武漢430070）

試論著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施及其法律完善

劉函

（華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，湖北武漢430070）

在現(xiàn)代數(shù)字化背景下技術(shù)保護(hù)措施運(yùn)用越來越廣泛，在帶來積極作用的同時也帶來了消極影響。通過對技術(shù)保護(hù)措施的緣起、有關(guān)立法現(xiàn)狀的研究，分析技術(shù)保護(hù)措施對著作權(quán)法的制約主要表現(xiàn)在合理使用、版權(quán)窮竭、作品保護(hù)期限等方面。這些制約因素會明顯地影響到各方利益，需要進(jìn)一步從立法層面對著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行規(guī)范，以此來平衡各方利益。

技術(shù)保護(hù)措施；著作權(quán)；合理使用；公共利益；利益平衡

隨著科技的迅速發(fā)展，尤其是數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的盛行，人們逐漸步入數(shù)字信息時代。作為一把“雙刃劍”，它在給人們帶來便利的同時，也產(chǎn)生了一些負(fù)面效應(yīng)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，一些侵權(quán)行為日益膨脹，給知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)制度帶來了前所未有的危機(jī)，動搖了運(yùn)行百年之久的著作權(quán)制度，對著作權(quán)人的合法權(quán)利造成了巨大的沖擊。著作權(quán)人為應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)的著作權(quán)保護(hù)危機(jī)，作為私力救濟(jì)重要手段的技術(shù)保護(hù)措施呼之欲出。

一、技術(shù)保護(hù)措施的緣起

在科技時代之前，由于復(fù)制技術(shù)不發(fā)達(dá)、傳播不便利，作品復(fù)制與傳播往往需要經(jīng)過某一載體或利用某一中介（如印刷廠、出版社等）進(jìn)行傳播、復(fù)制，其成本價格非常之高。著作權(quán)人通過協(xié)商的方式能比較便捷地收回其投資，獲取相應(yīng)的收益，因此，著作權(quán)人的利益并不會造成實質(zhì)上的損害，從這個意義上說，復(fù)制技術(shù)的不發(fā)達(dá)保護(hù)了著作權(quán)人的利益。然而，上個世紀(jì)70年代數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開始盛行，使得作品傳播能力和復(fù)制能力迅速發(fā)展，“作品的利用從擁有復(fù)制件轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯芋w驗作品的內(nèi)容”［1］，著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利開始受到威脅。

法律救濟(jì)通常是發(fā)生在侵權(quán)行為之后的，作為一種事后的彌補(bǔ)和干預(yù)手段很難在數(shù)字技術(shù)發(fā)達(dá)的今天對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行有效的保護(hù)。當(dāng)法律的威懾力不能制止侵權(quán)行為時，著作權(quán)人為了維護(hù)自身的利益就會轉(zhuǎn)向?qū)で笠环N法律之外的“用于阻止侵犯版權(quán)以及與數(shù)據(jù)庫有關(guān)的特殊權(quán)利的設(shè)備、產(chǎn)品或方法”［2］來與著作權(quán)法相互彌補(bǔ)，由此，技術(shù)保護(hù)措施作為一種私力救濟(jì)手段被著作權(quán)人引出。技術(shù)保護(hù)措施（technological measures）是指版權(quán)人或鄰接權(quán)人為了防止他人因復(fù)制、下載、傳播等手段侵犯自身權(quán)利而主動采取有效保護(hù)、有效控制的合法防御技術(shù)手段和方法。

“在數(shù)字技術(shù)支持下，技術(shù)保護(hù)措施變得更加豐富多彩和引人注目，除了數(shù)字加密（encryption）之外，還出現(xiàn)了電子簽名（digital signature）、電子水?。╠igital water-marking）等新的方式。”［3］（P428）技術(shù)保護(hù)措施一般分為兩類：一是控制訪問作品的技術(shù)措施（Access control technological measure），它通常是指在正常的運(yùn)行狀態(tài)下，用戶需要通過獲得輸入口令、解密碼或插入和信用卡類似的驗證裝置才能對某個網(wǎng)站或者某個作品進(jìn)行訪問，如Nexis—lexis數(shù)據(jù)庫，未經(jīng)授權(quán)不能訪問到數(shù)據(jù)庫里的內(nèi)容；二是控制使用作品的技術(shù)措施（Copyright protection technological measure），它可以對一些使用作品的行為進(jìn)行控制，讓用戶不能隨意下載、復(fù)制、傳播或發(fā)行，如防復(fù)制、使用收費(fèi)等。前者只是限制、阻止或禁止訪問，后者是需要得到使用作品的授權(quán)才能行使版權(quán)傳統(tǒng)的權(quán)利。這些技術(shù)保護(hù)措施在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的同時，也在一定程度上平衡了著作權(quán)人與用戶、社會公眾之間的利益。

二、有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的立法現(xiàn)狀及其啟示

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，各國開始對維護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)保護(hù)措施予以重視，并進(jìn)行了相關(guān)立法。由于立足點不同，國際公約組織和西方各國家對此有著不同的認(rèn)識，這直接影響到相關(guān)國家或組織的相關(guān)立法。縱觀各國有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的立法現(xiàn)狀，各個國家對技術(shù)保護(hù)措施都有其自身的優(yōu)缺點：各國的技術(shù)保護(hù)措施的立法都是基于國際公約兩個條約的，在立法內(nèi)容上并沒有很大的差異；在一般性禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為差異較大，歐盟認(rèn)為其意是直接破壞技術(shù)保護(hù)措施的行為，美國認(rèn)為條約中“對技術(shù)措施的規(guī)避”并不包含直接破壞技術(shù)保護(hù)措施的行為，澳大利亞認(rèn)為條約不要求締約國制止規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施的行為；在“訪問控制作品的技術(shù)措施”、“合理使用”這些問題上，各國的立法也有較大的差異。

（一）國際公約的規(guī)定：概念模糊。

目前，在國際范圍內(nèi)有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的立法主要在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WIPO）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）中。其中1996年12月通過的WIPO第11條規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者行使本條約或《尼泊爾公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)保護(hù)措施?！盬PPT第18條規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由表演者或錄音制品制作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其表演或錄音制品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)表演者或錄音制品制作者許可、或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！睆闹锌梢钥闯觯瑑蓷l公約比較模糊，只是作了寬泛的表達(dá)方式并沒有進(jìn)行具體的分析，比如并沒有對“規(guī)避”進(jìn)行明確的界定，也沒有限定技術(shù)保護(hù)措施的范圍等。

（二）歐盟的相應(yīng)法規(guī)：過于“溺愛”。

歐盟早在20世紀(jì)90年代初期就針對技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行了相關(guān)立法，并且已經(jīng)形成了較為系統(tǒng)的法規(guī)體系。1991年《軟件指令》第7條第1款第3項中就規(guī)定：“成員國對于為商業(yè)性目的專門用來未經(jīng)授權(quán)地取消或者破解用于保護(hù)計算機(jī)程序的技術(shù)裝置的任何方式，應(yīng)當(dāng)給予制裁?！?998年11月通過的《有關(guān)附條件取得信息服務(wù)的法律保護(hù)指令》，第4條規(guī)定：“成員國應(yīng)當(dāng)在其領(lǐng)土范圍內(nèi)禁止下列行為：（1）為商業(yè)目的制造、進(jìn)口、分發(fā)、銷售、出租或占有非法裝置；（2）為商業(yè)目的安裝、維護(hù)或更換非法裝置；（3）使用商業(yè)通訊促銷非法裝置?！?001年《協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和有關(guān)權(quán)利特定領(lǐng)域的指令》第6條規(guī)定：“成員國應(yīng)當(dāng)提供充分的法律保護(hù)來制止未經(jīng)保護(hù)版權(quán)或歐盟數(shù)據(jù)庫指令提供的特殊權(quán)利的有效的技術(shù)措施的授權(quán)的規(guī)避；把規(guī)避作為唯一或主要目的或商業(yè)目的，或主要設(shè)計、制造、改造、使用為規(guī)避保護(hù)版權(quán)或相關(guān)權(quán)或歐盟數(shù)據(jù)庫指令提供的特殊權(quán)利的技術(shù)措施的行為。”指令第6條第4款的第1段規(guī)定，“可以為課堂教學(xué)和科學(xué)研究等‘合理使用’目的的而規(guī)避技術(shù)措施”。從以上相關(guān)法規(guī)可以看出，較國際公約而言，歐盟有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定更為詳細(xì)，但總體來看，它對技術(shù)保護(hù)措施過于“溺愛”，如嚴(yán)厲禁止規(guī)避任何技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定，限制了用戶的合理使用，從而導(dǎo)致社會公眾的合理使用權(quán)利受到限制。

（三）美國的相關(guān)立法：邏輯矛盾。

美國曾在1995年《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的白皮書中提出，要建立廣泛的技術(shù)保護(hù)措施的法律制度。隨后，在1998年10月美國國會出臺了《千喜年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），其中在第1201條（a）款規(guī)定：“（1）任何人不得規(guī)避有效控制受本卷保護(hù)作品之訪問的技術(shù)措施。（2）任何人不得制造、進(jìn)口、向公眾推銷、提供或者運(yùn)送任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、零件或部件，其（A）設(shè)計生產(chǎn)的主要目的是規(guī)避有效控制受本卷保護(hù)之訪問的技術(shù)措施；（B）除了規(guī)避有效控制受本卷保護(hù)之訪問的技術(shù)措施，只有有限的商業(yè)意義和用途；（C）由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于規(guī)避有效控制受本卷保護(hù)作品之訪問的技術(shù)措施?！绷硪环N是“權(quán)利保護(hù)措施”（或稱對行使作品權(quán)利進(jìn)行控制的技術(shù)措施），即防止對作品進(jìn)行非法復(fù)制、發(fā)行等的技術(shù)措施，該法第1201條（b）款規(guī)定：任何人不得制造、進(jìn)口、向公眾推銷、提供或者運(yùn)送任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、零件或部件，其（A）設(shè)計生產(chǎn)的主要目的是規(guī)避技術(shù)措施所提供的保護(hù)，而且該技術(shù)措施是為了有效保護(hù)版權(quán)人依據(jù)本卷就作品或其一部分所享有之權(quán)利；（B）除了規(guī)避技術(shù)措施所提供的保護(hù)，只有有限的商業(yè)意義和用途，而且該技術(shù)措施施為了有效保護(hù)版權(quán)人依據(jù)本卷就作品或其一部分所享有之權(quán)利；（C）由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于規(guī)避技術(shù)措施所提供的保護(hù)，而且該技術(shù)措施是為了有效保護(hù)版權(quán)人依據(jù)本卷就作品或其一部分所享有之權(quán)利?！睆摹肚材陻?shù)字版權(quán)法》有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施的規(guī)定可以看出其立法思路中產(chǎn)生了嚴(yán)重的邏輯矛盾及其他問題。

（四）日本及澳大利亞的相關(guān)立法。

日本在1996年6月《著作權(quán)法》中第120條的規(guī)定：“作品、表演、軟件等為防止被任意復(fù)制而安裝了技術(shù)性防復(fù)制裝置的，他人不得規(guī)避這類防復(fù)制措施。制造和銷售拆除這些措施的設(shè)備，將被追究刑事責(zé)任?！卑拇罄麃啺鏅?quán)法把技術(shù)措施定義為：一種設(shè)施、產(chǎn)品或一種處理過程的一部分，用于在正常使用過程中防止或阻止對作品著作權(quán)的侵害。1999年澳大利亞的《數(shù)字議程法案》也對技術(shù)保護(hù)措施做出了相關(guān)的規(guī)定，但只是禁止制造、傳播、出售、提供、展示或通過網(wǎng)絡(luò)提供用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備。

三、技術(shù)保護(hù)措施與著作權(quán)制度的沖突

技術(shù)保護(hù)措施的運(yùn)用為保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利提供了新的方法，這種以技術(shù)抗衡技術(shù)的方式得到了著作權(quán)人的認(rèn)可，激發(fā)了著作權(quán)人創(chuàng)作的激情。技術(shù)保護(hù)措施也促進(jìn)了各國之間關(guān)于著作權(quán)領(lǐng)域的溝通與合作，為國際著作權(quán)法的發(fā)展做出了很大的貢獻(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為一把“雙刃劍”，在技術(shù)保護(hù)措施解決著作權(quán)保護(hù)難題的同時，也帶來了很多消極影響：技術(shù)保護(hù)措施的濫用，致使著作權(quán)人借助技術(shù)保護(hù)措施來擴(kuò)張自身權(quán)利，使社會公眾權(quán)利受到嚴(yán)重的威脅；由于技術(shù)保護(hù)措施的極度膨脹，技術(shù)保護(hù)逐漸走向了反方向，使運(yùn)行百年之久的著作權(quán)制度開始動搖。

（一）與“合理使用”相沖突。

“合理使用是指他人依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定而使用享有著作權(quán)的作品，不必征得著作權(quán)人的同意，也不需要向著作權(quán)人支付報酬，但是應(yīng)當(dāng)尊重作者的精神權(quán)利?！保?］（P7）技術(shù)保護(hù)措施的發(fā)展與膨脹，使私人對作品的自由使用空間受到了擠壓，致使兩者之間的權(quán)利失衡。首先，由于技術(shù)保護(hù)措施的濫用導(dǎo)致其用來限制一些本應(yīng)當(dāng)由社會公眾自由接近自由使用的信息。如一些出于學(xué)習(xí)、研究、教學(xué)等非營利性目的這樣的公共領(lǐng)域，卻要通過用戶付費(fèi)或需要獲得解碼之類的技術(shù)性措施才能進(jìn)行使用，壓縮了社會公眾的權(quán)利，把合理使用變成著作權(quán)人為自身權(quán)利擴(kuò)張的手段。其次，著作權(quán)人會把不屬于《著作權(quán)法》應(yīng)該保護(hù)的作品或已經(jīng)超過保護(hù)期限的作品放進(jìn)自己私人領(lǐng)域進(jìn)行使用，侵害了社會公眾所能擁有的“合理使用”的權(quán)利。最后，技術(shù)保護(hù)措施也侵害了社會公眾的自由表達(dá)權(quán)，尤其是社會公眾獲得知識文化和信息的權(quán)利。

（二）與版權(quán)窮竭原則相沖突。

“版權(quán)窮竭原則，又稱權(quán)利一次性用盡原則或首次銷售原則，是指一件受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品由權(quán)利人自己或經(jīng)其授權(quán)的人進(jìn)行首次銷售之后，權(quán)利人即無權(quán)禁止該產(chǎn)品在后繼市場上的再次流轉(zhuǎn)；該產(chǎn)品所有者有權(quán)不經(jīng)權(quán)利人同意將其轉(zhuǎn)售、出租或以其他方式進(jìn)行處分。”［5］首次銷售原則源于美國Bobbs-Merrill Co. v.Straus一案，實質(zhì)上是對版權(quán)專有權(quán)的一種限制，實行這一原則的主要目的在于鼓勵商品的自由流通，防止版權(quán)中的專有性質(zhì)產(chǎn)生妨礙商品流通的結(jié)果。目前我國首次銷售原則面臨著極大的挑戰(zhàn)，著作權(quán)人或被授權(quán)人通過技術(shù)措施限制他人轉(zhuǎn)售作品的能力，使作品不能繼續(xù)延續(xù)下去，阻礙了知識文化的創(chuàng)新和傳播。如超星閱讀軟件的某種技術(shù)措施使下載下來的文章與該用戶電腦相互綁定，使該用戶不能把文章傳播給他人閱讀作為合理使用，使著作權(quán)人對信息形成了壟斷，不利于學(xué)習(xí)交流，阻礙了文化傳播。

（三）與作品保護(hù)期限相沖突。

我國新《著作權(quán)法》中規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限為作者終生及其死后50年；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日；法人或其他組織的作品享受的保護(hù)期限為作品首次發(fā)表后的第50年的12月31日。然而我國只是對作品作出了一個保護(hù)期限規(guī)定，并沒有對技術(shù)保護(hù)措施設(shè)置保護(hù)期限，致使人們認(rèn)為使用技術(shù)保護(hù)措施的作品是永久性的，不論是經(jīng)過了多少年都不可能進(jìn)入公共領(lǐng)域。著作權(quán)人可借著技術(shù)保護(hù)措施的“外衣”對作品進(jìn)行永久性控制，擴(kuò)張了著作權(quán)人本不應(yīng)該擁有的權(quán)利從而造成對作品的壟斷。還有一些著作權(quán)人因有這樣的一層保障，創(chuàng)造新作品的激情逐漸減滅，同時著作權(quán)人會因為自身的利益采取更加惡劣的手段來控制作品，對保護(hù)社會公眾利益造成巨大的負(fù)面影響。

（四）損害了社會公眾利益。

著作權(quán)法一個重要的內(nèi)容就是在于確定著作權(quán)人的權(quán)利范圍與公有領(lǐng)域之間的界限。技術(shù)保護(hù)措施的運(yùn)行往往會影響到社會公眾的利益，主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面，技術(shù)保護(hù)措施有可能會對公共秩序造成威脅。技術(shù)措施保護(hù)會采取訪問控制作品這類方式來維護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，從另一個角度說這樣的方式也可能幫助非法分子更有利地進(jìn)行犯罪。如一些黃色網(wǎng)站可以通過技術(shù)保護(hù)措施逃避執(zhí)法人員的審查，明目張膽地傳播淫穢作品，擾亂公共秩序。這樣的技術(shù)保護(hù)措施還加大了執(zhí)法人員在審查作品時的難度，使執(zhí)法人員不能及時地進(jìn)行審查。另一方面，技術(shù)保護(hù)措施也會嚴(yán)重?fù)p害到公共利益。技術(shù)保護(hù)措施應(yīng)當(dāng)是防御性的工具而非攻擊性的手段，但我國一個典型的案例卻說明技術(shù)保護(hù)措施也有可能會變成具有攻擊性的手段。1997年我國發(fā)生的“邏輯鎖”事件一案，就是對軟件采取的技術(shù)保護(hù)措施具有攻擊性而受到處罰的例證。在北京江民新技術(shù)有限責(zé)任公司開發(fā)的KV300被大量復(fù)制盜版甚至“中國毒島”網(wǎng)站還公開允許人們下載反病毒軟件的密鑰盤的制作工具的背景下，該公司在KV300L++版中加入了具有高度智能化邏輯判斷的“邏輯鎖”（反盜鎖）程序，使用盜版KV300L++版用戶的計算機(jī)會造成死機(jī)，該公司因此被處以3000元的罰款［6］（P311）。從這個案例就可以看出江民公司從受害人變成加害人一個重要原因就在于技術(shù)保護(hù)措施因為防衛(wèi)過當(dāng)而變得具有攻擊性。

四、我國著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的法律完善

2010年2月26日我國對《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改，但在新《著作權(quán)法》中對于技術(shù)保護(hù)措的規(guī)定延續(xù)了2001年的《著作權(quán)法》，沒有對技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。新《著作權(quán)法》第48條第6款規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”另外關(guān)于技術(shù)保護(hù)措施的法規(guī)還有《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，其中第24條第3款規(guī)定“故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護(hù)其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)保護(hù)措施的”。因此，目前我國關(guān)于著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施法律法規(guī)條文過于簡單而且操作性不強(qiáng)，對許多問題沒有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，加上技術(shù)保護(hù)措施的消極影響，因此，有必要進(jìn)一步完善我國有關(guān)著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的法律法規(guī)。

（一）制定有關(guān)技術(shù)保護(hù)措施實施條例，加強(qiáng)其可操作性。

目前我國對技術(shù)保護(hù)措施只作出了原則性的規(guī)定，而且條文過于簡單，其操作性不強(qiáng)。因此，有必要制定關(guān)于技術(shù)保護(hù)措施的實施條例，從實踐層面增強(qiáng)其可操作性。一方面，技術(shù)措施的實施條例必須與著作權(quán)法相一致，不能與著作權(quán)法相抵觸，并且條例必須遵守著作權(quán)法的立法宗旨，處理好技術(shù)保護(hù)措施與著作權(quán)法權(quán)利義務(wù)相關(guān)的各個方面的協(xié)調(diào)。在制定有關(guān)實施條例時，要充分考慮到協(xié)調(diào)著作權(quán)人和社會公眾之間的利益，不能過分地保護(hù)著作權(quán)人的利益。另一方面，要增加可操作性條文，對著作權(quán)法中原則的規(guī)定和容易誤解的條款作出具體的細(xì)化和必要的銜接，增強(qiáng)其可操作性，這樣可以彌補(bǔ)法律法規(guī)的不足，增強(qiáng)法律適用的靈活性。

（二）明確技術(shù)保護(hù)措施的范圍、標(biāo)準(zhǔn)以及保護(hù)期限。

首先，明確技術(shù)保護(hù)措施的范圍、標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)保護(hù)措施到目前還沒有一個明確的定義及統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這是導(dǎo)致目前技術(shù)措施濫用、著作權(quán)制度失衡的一個重要的因素。其次，技術(shù)措施必須是有效并合法的。有效性的標(biāo)準(zhǔn)必須具備兩個，一是技術(shù)措施對作品的使用必須是需要授權(quán)的。另一個是著作權(quán)人在使用技術(shù)措施時它本身是可行的即有效的。同時，著作權(quán)人使用技術(shù)措施必須是合法的，不能用該技術(shù)措施侵犯他人權(quán)利，而且著作權(quán)人使用技術(shù)措施必須是用于防御他人侵權(quán)的，不是用于攻擊使用者的。最后，明確技術(shù)措施的保護(hù)期限。技術(shù)措施的保護(hù)期限可以設(shè)置25年的保護(hù)期限。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定作品的保護(hù)期限為50年，在科技高速發(fā)展的今天，技術(shù)創(chuàng)新是在這個社會不斷發(fā)生的，對技術(shù)措施限定越長的時間反而會起反作用，不利于科技的發(fā)展以及作品的傳播，故技術(shù)措施不應(yīng)該和作品的保護(hù)期限時間保持一致性。

（三）明確反技術(shù)措施規(guī)避的范圍、標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任。

新《著作權(quán)法》第48條第6款中提到“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外”，并沒有對其進(jìn)行具體的例外設(shè)置，這方面，可以借鑒國際立法經(jīng)驗，對我國完善技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行進(jìn)一步的指導(dǎo)。在反技術(shù)措施規(guī)避的范圍界定上，借鑒美國信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機(jī)構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)工作組的關(guān)于《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報告，擴(kuò)大反技術(shù)規(guī)避的范圍，“進(jìn)口、制造、發(fā)行任何裝置、產(chǎn)品，或安裝在裝置或產(chǎn)品中的部件，或者提供實施任何服務(wù)的行為均為非法，只要其主要目的或效果在于防止或者制止著作權(quán)人所設(shè)置的任何過程、處置、機(jī)制或系統(tǒng)被避免、繞開、取消、破壞或失效，從而最終預(yù)防公眾未經(jīng)授權(quán)而行使著作權(quán)”［7］（P83）。在反技術(shù)措施規(guī)避的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)上，筆者認(rèn)為，可以參考有關(guān)美國白皮書所提出的“主要目的或效果”標(biāo)準(zhǔn)，按照這個標(biāo)準(zhǔn)，任何主要目的或效果在于使防止或制止侵犯版權(quán)的任何過程、處置、機(jī)制或系統(tǒng)被避免、繞開、取消破壞或失效的裝置、產(chǎn)品都是違法的，制造、散布上述裝置、產(chǎn)品，或者為上述裝置、產(chǎn)品提供或者實施服務(wù)的行為，都應(yīng)受到法律制裁。

（四）建立平衡著作權(quán)人與社會公眾利益的新著作權(quán)體系。

由于版權(quán)窮竭和作品保護(hù)期限原則是技術(shù)保護(hù)措施和著作權(quán)法沖突的關(guān)鍵所在，所以有必要在著作權(quán)人和社會公眾利益之間建立一種平衡的新著作權(quán)體系。新著作權(quán)體系的構(gòu)建主要從以下三個方面進(jìn)行：一是重構(gòu)著作權(quán)的權(quán)利體系，重新認(rèn)識權(quán)利的性質(zhì)、理解權(quán)利的價值、掌握權(quán)利的功能，塑造著作權(quán)的制度理念，“技術(shù)保護(hù)措施的構(gòu)成僅是規(guī)則層面而已，而保護(hù)版權(quán)的法律構(gòu)成則是原則層面，具體而言，法律在電子契約、技術(shù)保護(hù)措施的運(yùn)行過程中扮演著重要的提供或不提供行為誘因的角色，并且任何資訊科技的運(yùn)用如果獲得來自現(xiàn)實世界的法律所賦予的強(qiáng)制力的支持，就無異于取得了形式上的正當(dāng)性”［8］；二是制定關(guān)于著作權(quán)的相關(guān)制度，特別是著作權(quán)的“合理使用”制度，在任何特定情況下，確定對一部作品的使用是否合理使用，都要考慮到使用的目的和性質(zhì)、有版權(quán)作品的性質(zhì)、同整個有版權(quán)作品相比所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實質(zhì)性以及這種使用對有版權(quán)作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響；三是調(diào)整與著作權(quán)相關(guān)的法律規(guī)則，主要是調(diào)整《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》以及其他知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)則，以求協(xié)調(diào)相關(guān)法律間的關(guān)系，減少相互沖突的法律規(guī)則，將技術(shù)保護(hù)措施和版權(quán)法緊密結(jié)合起來，構(gòu)建新的版權(quán)體系。

［1］See Jane C．G in sburg，F(xiàn)rom．Having Copies to Experiencing Works：Fhe Development of an Access Right in U．S．Copyright Law，50J．Copy-right Society U．S．A．116．

［2］ThomasVinje．CopyrightImperiled．I．p．RIssUE4，197-198．

［3］劉家瑞．精神權(quán)利的再生——論數(shù)字時代精神權(quán)利的存在基礎(chǔ)與制度重構(gòu)［C］//．鄭成思，知識產(chǎn)權(quán)文叢（第4卷）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

［4］李明德，許超．著作權(quán)法［M］．北京：法律出版社，2009．

［5］張宏強(qiáng)．著作權(quán)技術(shù)措施保護(hù)的法律問題研究［M］．合肥：安徽大學(xué)，2007．

［6］壽步.軟件熱點案例透析［C］//．鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)文叢（第2卷）.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［7］王兵主．高新技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新論［M］．北京：中國法制出版社，2002.

［8］趙林青．網(wǎng)絡(luò)作品技術(shù)措施的法律保護(hù)［J］．西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，（4）．

責(zé)任編輯王飛

DF523.1

］A

］1008-6463（2011）02-0023-04

2011-01-02

劉函（1987-），女，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟(jì)法。