郭 磊

（吉林大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130012）

過失理論的歷史演進與評析

郭 磊

（吉林大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130012）

過失理論經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段，從舊過失理論到新過失理論再到超新過失理論，雖然每一階段理論都有各自的特點，但過失理論一直圍繞著對“注意義務(wù)”的理解這一核心問題展開。文章在介紹不同時期過失理論主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對過失理論的核心“注意義務(wù)”問題以及各理論學(xué)說進行了評析，指出了過失理論發(fā)展的脈絡(luò)與理論發(fā)展的趨勢。

舊過失理論；新過失理論；超新過失理論；注意義務(wù)

有關(guān)過失的各種理論其實只圍繞著“注意義務(wù)”這個核心而進行的。對于注意義務(wù)的不同理解和不同時代的發(fā)展，造就了不同的有關(guān)過失的學(xué)說。關(guān)于過失理論，其實有三種不同的觀點：舊過失理論，新過失理論，超新過失理論。所謂舊、新、超新只是一種時間順序上的稱謂，并不代表其理論已經(jīng)有了突破性發(fā)展，以至于能夠顛覆前面的理論。這三種不同學(xué)說只是從不同角度對過失的評價和理解而已?，F(xiàn)在對于過失理論來說修改過的舊的過失理論是理論上的通說。

有關(guān)過失需要注意的兩點是：第一，各國立法都將處罰故意犯罪為原則，懲罰過失犯罪為例外；第二，雖然過失犯都是結(jié)果犯，而結(jié)果犯可以成立未遂，但在過失犯罪中不設(shè)過失未遂的處罰規(guī)定。

一、舊過失理論——“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”

舊的過失理論的核心是注意結(jié)果預(yù)見義務(wù)。此類觀點認為，在構(gòu)成要件符合性與違法性階段，故意犯罪與過失犯罪并沒有任何區(qū)別。二者的區(qū)別只在于責(zé)任階段。這里要指出的是，舊的過失理論與結(jié)果無價值是天然結(jié)合在一起的，堅持結(jié)果無價值的人一定會堅持舊過失論。這是因為這種觀點將故意和過失單純的看做是責(zé)任中的問題。而對于法益侵害和危險則是違法性的本質(zhì)，主觀上的故意和過失并不影響法益侵害的危險。所以，日本學(xué)者山口厚是這么評價故意和過失的：故意是認識、預(yù)見到了反映構(gòu)成要件符合性的事實；而過失是對符合構(gòu)成要件的事實有認識和預(yù)見的可能性。[1]（P236）所以，舊的過失理論可以做出如下的等式：

過失犯罪=預(yù)見可能性+結(jié)果

但是，有人提出質(zhì)疑，在意外事件和不可抗力而產(chǎn)生危害結(jié)果的情況下，只要行為和結(jié)果有因果關(guān)系就可能成立過失犯罪。由于只要有結(jié)果和預(yù)見可能性就能夠成立過失犯罪，這樣就會無限擴大成立理論上過失犯罪的范圍。這里所說的所謂無限擴大過失犯罪的范圍只是從理論上而言的。其著眼點僅僅在于犯罪構(gòu)成三要件這一方面。如果單純從刑法典的角度來講，只要嚴格遵守“罪行法定”原則即可。其實質(zhì)上的意思也只是說所要求的“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”在刑法條文中被予以規(guī)定了而已。

針對這一擔憂，學(xué)界有兩種觀點，一種是采用下面所要講的新的過失理論；另一種則是對舊的過失理論進行修改。這種修正過的舊的過失理論是現(xiàn)在理論界的通說。修正的舊過失理論認為，過失的實行行為是具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)的危險的行為。只有具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)的危險的行為，才是符合過失反客觀構(gòu)成要件的行為。其實質(zhì)的意思是，為了限制上面所說的過失犯可能泛濫的情況，在犯罪構(gòu)成要件符合性中加上了一個發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的一定程度的實質(zhì)的危險的行為這樣一個限定。必須注意的是，這是在構(gòu)成要件符合性中加入的，是一種客觀行為，不是主觀態(tài)度。

二、新過失理論——“結(jié)果回避義務(wù)”

新過失理論是和修正的舊過失理論一同出現(xiàn)的。他們出現(xiàn)的背景基本上都是在本世紀五六十年代。在那時，經(jīng)濟高速發(fā)展而刑法中的有關(guān)規(guī)定反而制約了這種發(fā)展。例如，汽車被大量普及進入家庭，同汽車有關(guān)的交通肇事也越來越多，汽車本身對于社會的發(fā)展起著重要的作用，如果過于嚴格的追究交通事故的刑事責(zé)任，那么對于社會的發(fā)展就會產(chǎn)生影響。另外，礦山、工廠、建筑以及科學(xué)實驗等社會活動日漸復(fù)雜，可能產(chǎn)生危險的行為日益增多，在這種背景下新的過失理論出臺了。這種新過失理論和修正的舊過失理論都是為了經(jīng)濟發(fā)展而服務(wù)的。其主要目的就是限制過失犯罪的泛化，防止刑法對于經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生負面的影響。也就是說，限制過失犯罪，給經(jīng)濟保駕護航。

新過失理論認為，即使對于結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果履行了結(jié)果回避義務(wù)，那么也不成立過失犯罪。從這時起，注意義務(wù)的核心就由結(jié)果預(yù)見義務(wù)變成了結(jié)果回避義務(wù)。在新的過失理論看來，過失不僅僅是責(zé)任的問題，它同時還是構(gòu)成要件符合性和違法性的問題。首先，過失不僅僅著眼于行為人的心理狀態(tài)，而且著眼于行為這一側(cè)面。談及行為當然是構(gòu)成要件符合性的問題；其次，對于結(jié)果回避義務(wù)來說，與其將其看成是一種特殊義務(wù)，倒不如看成是一種違法阻卻事由。如在道路上行駛的時候，將在路邊玩耍的一群孩子中突然沖出來的一個孩子撞死的情況下，首先應(yīng)當考慮的是駕駛?cè)藛T是否能夠預(yù)見到撞死人的結(jié)果。在這種判斷之前，首先要預(yù)見的是是否有小孩沖出來。如果在能夠預(yù)見小孩會沖出來的時候，那么必須考慮的是應(yīng)當采取什么樣的措施來防止這種結(jié)果的發(fā)生。如果采取減速、鳴笛或者拐彎就能避免該結(jié)果的發(fā)生，那么該措施就應(yīng)成為防止結(jié)果義務(wù)的內(nèi)容，行為人如果沒有采取這種措施，則具有過失。

由于對于行為有特殊的要求，這樣新過失理論背后就天然地站立著規(guī)范違反說和行為無價值論。將過失犯罪看成是不作為犯罪，即將結(jié)果回避義務(wù)看作為不作為犯罪中的義務(wù)，換言之過失是對于義務(wù)（結(jié)果回避義務(wù)）應(yīng)當為而不為。據(jù)此，就可以得出這樣的結(jié)論，過失時主觀的違法要素同時也是主觀的構(gòu)成要件要素，如殺人罪和過失致死罪在構(gòu)成要件符合性的階段就已經(jīng)不一致。[2]（P177）根據(jù)這種觀點，過失犯是一種開放的構(gòu)成要件，相當于作為義務(wù)的方式結(jié)果義務(wù)在構(gòu)成要件上面沒有規(guī)定出來。

三、超新過失理論——“預(yù)見可能性之擴大”

從現(xiàn)有的資料上來看，超新過失理論是由日本的刑法學(xué)者提出來的。超新過失理論擴大了預(yù)見可能性的范圍。從過失犯的范圍上說超新過失理論反而是成立過失犯罪范圍最大的過失理論。超新過失理論認為，對于預(yù)見可能性來講對于可能發(fā)生的危險并不需要具體的預(yù)見，只需要有模糊的不安感和恐懼感就足夠成立過失犯罪。同新過失理論一樣，超新過失理論也是由于社會的發(fā)展而產(chǎn)生的一種新的刑法理論。其背景是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，各個大公司的實力不斷擴張，可能具有凌駕法律之上的能力。為了限制這些大公司，于是出現(xiàn)了此類理論。雖然超新過失理論也同樣以結(jié)果回避義務(wù)為中心，但是對于結(jié)果回避義務(wù)提出更高的甚至是苛刻的要求，而且所謂的不安感、恐懼感是粗略的、模糊的，無法用具體的標準來衡量。

支持超新過失理論的人并不多，現(xiàn)在支持這種理論的一個實際案例就是日本的“森永牛奶案”。森永乳業(yè)德島工廠一直從一家有信譽的藥店購買一種提高乳粉溶解度的安定劑——磷酸氫二鈉，但一個時期，一種與上述安定劑不同的，名稱也叫做磷酸二氫鈉的含有砷的“松野制劑”的產(chǎn)品被從此藥店購入到工廠，添加到乳粉中以后，造成很多嬰兒死傷。德島地方裁判所以制造方法不能生產(chǎn)出有害物質(zhì)、信賴藥店為由，否定工廠廠長的過失責(zé)任（質(zhì)檢員和進貨直接責(zé)任人受到刑罰處罰）。但是高松高等裁判所認為本案成立業(yè)務(wù)上過失致死傷罪。其理由是，對藥房將“松野制劑”的磷酸氫二鈉出售雖然是不可預(yù)見的，但是在購入了與預(yù)定不相同的物品時，使用這種物品應(yīng)當有不安感，這種不安感就是對危險的預(yù)見。

四、過失理論的評析

（一）理論核心——注意義務(wù)

過失理論的核心是注意義務(wù)。過失犯罪所違反的義務(wù)就是行為人對于產(chǎn)生的危害結(jié)果所應(yīng)負的注意義務(wù)，過失犯罪的有關(guān)的各種學(xué)說其實就是圍繞注意義務(wù)展開的。無論舊過失理論、新過失理論或是超新過失理論都認為，行為人應(yīng)當對產(chǎn)生的危害結(jié)果有所預(yù)見。這種預(yù)見不但是在舊派內(nèi)部認識不同，在新派的內(nèi)部認識也是不統(tǒng)一的。如有的舊派學(xué)者認為，應(yīng)當以具體個人的注意能力為標準。超出具體行為人的注意能力而對行為人進行非難是不合理的。而新派提出應(yīng)當以抽象的一般人的注意能力為標準。依據(jù)這種觀點，如果不具備通常的注意能力那么就具有危險性，應(yīng)當受到懲罰。除此以外還有折衷說，折衷說同意以一般人的注意能力為義務(wù)標準。但同時認為，對于道義上的非難也必須要考慮行為人的注意能力。

以上觀點，行為人個人的實際情況固然要考慮，但行為主觀方面各個要素是推定出來的，如果過分考慮各人的實際情況，那么，在認定時出現(xiàn)法官認定不同的情況的幾率也會大大的增加。所以，應(yīng)當以一般人的注意能力為普遍情況的判斷標準，具體各人認識差異為特殊情況。

（二）三大過失理論的綜合評析

從上文中我們可以看出來，有關(guān)過失的理論是隨著時間的推移而向前發(fā)展，與其說是刑法學(xué)者主動地研究而使其向前進步，不如說是因為新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)而使過失理論被動的前進。舊有的理論因為新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)而變得不再符合時宜。因此，要么修正原來的理論，要么推翻原來的理論重新建立一種理論也就成必然。

舊過失理論是傳統(tǒng)刑法理論的觀點。它從刑法理論三要件的犯罪構(gòu)成建立的時候就作為重要的一個組成部分被牢牢的嵌入其中了。從構(gòu)成要件的角度來看，過失與故意并列存在于有責(zé)性之中，就像傳統(tǒng)的觀念一樣——違法是客觀的，而責(zé)任是主觀的。相同罪名的過失犯和故意犯在考察構(gòu)成要件符合性和違法性階段是沒有區(qū)別的，區(qū)別只在于責(zé)任的考察階段。同時，舊過失理論立足于結(jié)果無價值，認為過失的核心是對危害結(jié)果的預(yù)見可能性。在有注意義務(wù)的條件下，只要行為人對已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果具有預(yù)見可能性，就成立過失犯罪。

而隨著社會的進步，舊過失理論已經(jīng)不再適合社會的需要。對于以交通肇事為代表的一批新型犯罪，使用舊過失理論可能會對一些適法行為入罪。這時，出現(xiàn)新的過失理論或?qū)υ欣碚撨M行修正就成了一個刻不容緩的問題。為了限定過失范圍，一部分學(xué)者選擇了對舊過失理論進行修正，這就是修正的舊過失理論。修正的舊過失理論在構(gòu)成要件符合性中增加了具備發(fā)生危害結(jié)果的一定程度的實質(zhì)的危險行為這一條件。只有符合這一條件的情況下才能構(gòu)成過失犯罪。

而新過失理論則是從行為無價值角度出發(fā)，認為過失的核心是不符合一定的行為標準；認為過失不但要在責(zé)任中體現(xiàn)，同時也應(yīng)當在構(gòu)成要件符合性中體現(xiàn)。因此，提出了結(jié)果回避義務(wù)的概念。新過失理論認為即使發(fā)生了危害結(jié)果，但只要履行了回避結(jié)果義務(wù)的行為，則不構(gòu)成過失犯罪。新過失理論其實是把過失犯罪看作是不作為犯罪的一部分，過失犯罪中的結(jié)果回避義務(wù)等同于不作為犯罪中的義務(wù)。同時，新過失理論是同被允許的危險理論、危險分配的法理、信賴原則緊密聯(lián)系在一起的。但新過失理論也不是無懈可擊的，第一，行為基準是一個抽象的概念，如何設(shè)定行為基準是一個問題；第二，新過失理論過于強調(diào)結(jié)果回避，給了很多公害企業(yè)以可乘之機。

對于超新過失理論，我們可以將其看作是新過失理論的一種延伸，由于新過失理論的預(yù)見可能性方面不夠具體，則很容易轉(zhuǎn)化成為超新過失理論中那種模糊的不安感、恐懼感。而這種不安感和恐懼感則成為最讓人詬病的地方，它無限擴大了預(yù)見的可能性。將具體的預(yù)見可能性變?yōu)槌橄蟮囊环N感覺，從而無限制地擴大了過失的范圍。這一點是很多刑法學(xué)者所不能容忍的。而且，在實際審判中也只有上面的一個案例支持超新過失理論。在其他案件的判決中沒有使用此理論進行判決的情況出現(xiàn)。

[1]張明楷.外國刑法綱要（第二版）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[2]（日）大谷實.刑法講義總論（新版第二版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.

［責(zé)任編輯：李冬梅］

D914.1

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1008-8466（2011）01-0061-03

2010-11-18

郭磊（1979— ），男，吉林長春人，吉林大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生，主要從事中國刑法學(xué)研究。