李燕文

(青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810007)

“代位權(quán)”對“刺破”和“基金”制度的沖擊

李燕文

(青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810007)

英美和大陸兩大法系國家的公司法都認(rèn)可公司人格否定理論，但沒有將此種理論上升為制定法。我國將此理論上升為了制定法，但沒有對此種理論使用的范圍和條件做出明確說明。鑒于現(xiàn)狀，借美、法兩國對同一侵權(quán)事件不同處理方式的闡述，揭示“侵權(quán)之債”與“侵權(quán)損害賠償責(zé)任”的異同，以及民事?lián)p害賠償?shù)膬?nèi)在機(jī)理，指出“刺破公司面紗”制度的不足和“基金”制度的局限性，論證“代位權(quán)”可以成為以公司為主體的損害賠償制度。

刺破公司的面紗; 基金; 債的保全; 代位權(quán)

一、引言

在美國，交通事故是最常見的侵權(quán)行為之一。為了逃避民事賠償責(zé)任，一些經(jīng)營計程車的業(yè)主將其擁有的計程車隊化整為零，以每一輛計程車為單位，單獨注冊成立一家公司，僅為每一輛計程車購買法律允許的最低保險額的保險。萬一其中一輛計程車肇事，業(yè)主就宣布肇事的公司破產(chǎn)。因為肇事的那家公司唯一的資產(chǎn)就是那輛計程車，受害者只能從肇事的公司得到極其有限的賠償。為了使交通事故的受害者得到應(yīng)有的賠償，法庭往往會刺穿這些公司的面紗，讓車隊業(yè)主個人承擔(dān)民事賠償責(zé)任［1］(P86)。在法國，有關(guān)交通事故的處理采用的是Badinter法，此法規(guī)定在機(jī)動車保險不能有效擔(dān)保機(jī)動車受害人的情況下，受害人的損害賠償應(yīng)當(dāng)由機(jī)動車擔(dān)?；鹛峁?］(P243)。

對比兩者不難發(fā)現(xiàn)，在保險賠償不足時，兩者的補(bǔ)救方式截然不同，美國是“刺破公司的面紗”，而法國使用的卻是“基金”制度。法國的Badinter法在賠償主體上并沒有明確的限制，大多數(shù)法國學(xué)者對1985年7月5日所頒布的Badinter法采取折中態(tài)度，認(rèn)為Badinter法仍然是有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的法律，但是它規(guī)定了一種獨立的法律責(zé)任制度(unrégime autonomis de responsabilité)。此種法律責(zé)任制度不同于普通法所規(guī)定的責(zé)任制度，因為此種責(zé)任制度源于牽連(implication)，一旦其機(jī)動車引起事故并導(dǎo)致?lián)p害，則機(jī)動車的所有人、管理人、司機(jī)等即應(yīng)對受害人承擔(dān)完全的責(zé)任［3］(P120)?；诖?，現(xiàn)在假定完全相同的兩個出租車公司分別在法國和美國遭遇同樣交通損害賠償事件，本文將分析對整個事件的當(dāng)事人更為合理的做法是什么。

二、刺破公司的面紗制度和基金制度發(fā)源機(jī)理分析

就美國而言，美國適用“刺破公司面紗”制度的緣由分析如下:首先，由于債的保全制度是法國民法典上的制度，法國是大陸法系的典型代表，適用的是成文法，而美國屬英美法系，適用判例法，由于法系的迥異，互不采用。其次，國別的原因，主權(quán)國家只適用自己的法律，不會適用其他國家的法律。最重要的是，侵權(quán)制度的歷史發(fā)展不同，由于美國把因侵權(quán)而遭受損害的受害人稱作非自愿債權(quán)人，說明美國現(xiàn)有的狀態(tài)——承認(rèn)侵權(quán)事件，形成侵權(quán)之債。從債的發(fā)展史上可以看出:初期解決債的民事糾紛有兩個過程:一是針對人身權(quán)的處分來實施的，而后發(fā)展成為財產(chǎn)權(quán);二是私權(quán)演變?yōu)楣珯?quán)。美國是判例國家，沒有現(xiàn)成的民法典、民法原則和“債”的處理細(xì)則可供法官采用。“刺破公司面紗”這種對法人的身份權(quán)的處分方式顯然帶有原始的烙記，“刺破公司面紗”制度對“擬人制”公司來說更像是人身處罰的具體體現(xiàn)，是一種“原始”的侵權(quán)賠償處理辦法。

很多美英與大陸法系學(xué)者在談到“刺破”原理時，常常認(rèn)為民法的誠實信用原則系“刺破”的合理性基礎(chǔ);認(rèn)為“刺破”雖是對現(xiàn)有公司關(guān)系的破壞，但是基于誠實信用原則的無奈之舉。殊不知，誠實信用原則被確認(rèn)為是債法最高指導(dǎo)原則［4］(P29)，“刺破”案例還可依照債的關(guān)系處理。

今天針對公司侵權(quán)問題論證保全制度的適用，目的在于扭轉(zhuǎn)這種傳統(tǒng)認(rèn)識的單一性，闡明“刺破面紗”制度之外，另有代位權(quán)可以解決公司債權(quán)人的困境，并且這種適用是“債”賠償制度的一種高級階段，它優(yōu)于“刺破面紗”制度。

在德國民法典里，可以找到印證這種推理邏輯的印痕。眾所周知，德國法是從日耳曼法發(fā)展而來，而日耳曼法已經(jīng)完善到對侵權(quán)之債與侵權(quán)責(zé)任做出了區(qū)分［5］(P90)，德國民法典已被公認(rèn)為是民法典的高級階段。其第281條第一款，債務(wù)人必須繳付自己因給付不能而就原來負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物所取得的賠償利益，或讓與此種賠償請求權(quán)。債務(wù)標(biāo)的的這種代替物亦被稱為代替利益［6］(P294)，據(jù)此，公司的債權(quán)人如果依據(jù)德國的民法，在公司發(fā)生侵權(quán)而賠償不充分時，有充分理由要求進(jìn)一步對股東實施賠償請求權(quán)。這也印證了德國“直索責(zé)任”理論機(jī)理。

就法國而言，法國“基金”制度適用緣由如下:如前所述，法國大多數(shù)學(xué)者把出租車造成的損害賠償看成侵權(quán)責(zé)任，并且是一種獨立的責(zé)任。所以在法國誕生了“基金”制度。

要理清上述問題，必須回到債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分層面上進(jìn)行探討。因為賠償權(quán)利人的請求權(quán)數(shù)額和賠償義務(wù)人的義務(wù)數(shù)額都是債的數(shù)額，在性質(zhì)上不同于責(zé)任，這種性質(zhì)上的不同可能就是數(shù)額上不等的原因。

雖然民法研究往往“言必稱羅馬”，但是羅馬法恰恰不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任。在直接承襲羅馬法的《法國民法典》第1142條對債務(wù)與責(zé)任關(guān)系表述中，二者的關(guān)系并不清晰。但是隨著時間的推移，到了日爾曼法則對此開始區(qū)分。

根據(jù)李宜琛先生的考證，日耳曼法上的債務(wù)(Schuld)一語，意為“當(dāng)為”，該詞也指債權(quán)。故所謂債務(wù)者，原謂債權(quán)人與債務(wù)人間之當(dāng)為狀態(tài)。債務(wù)人并不負(fù)有強(qiáng)制履行之義務(wù)，履行與否，悉屬債務(wù)人之自由;若債務(wù)人基于其自由的意思，自進(jìn)而為履行時，則其給付有終局的效力，不得再行任意取回，而當(dāng)事人之債權(quán)債務(wù)亦即因而消滅。至債權(quán)人亦不過僅得保有其所受領(lǐng)之給付而已，債權(quán)人亦無強(qiáng)制訴追，要求債務(wù)人給付之權(quán)利。所謂責(zé)任(Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。蓋謂于債務(wù)不履行時，得訴之強(qiáng)制手段，要求債務(wù)滿足，損害之賠償及復(fù)仇者。是以責(zé)任為對于債務(wù)之羈束(Binding)，亦即債務(wù)之擔(dān)保［7］(P104～105)。可見，日耳曼法上的責(zé)任與債務(wù)是不同的概念，責(zé)任有強(qiáng)烈的強(qiáng)制內(nèi)涵。

至于傳統(tǒng)民法認(rèn)為債務(wù)于責(zé)任原則上，系相伴而上，如影隨身，難以分開［8］(P29)，則只是對債務(wù)于責(zé)任存在常態(tài)的描述。民事責(zé)任法律制度的最重要的存在目的，就是通過候補(bǔ)性的強(qiáng)制執(zhí)行制度，保障債權(quán)人債權(quán)的滿足。這種保障是通過在債務(wù)上成立責(zé)任來實現(xiàn)制度設(shè)計目的，并在責(zé)任范圍內(nèi)提供保障。因此民法上責(zé)任范圍一般等于或者大于債務(wù)，正如同橘子的皮和肉，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護(hù)的，以及債務(wù)為責(zé)任所包含［9］。

侵權(quán)之債是債權(quán)人可以請求債務(wù)人給付的損害賠償?shù)慕疱X數(shù)目，而侵權(quán)責(zé)任是債權(quán)人在債務(wù)人不為給付或者給付不足的情況下，可以強(qiáng)制執(zhí)行的責(zé)任財產(chǎn)總數(shù)。責(zé)任財產(chǎn)不以債務(wù)人自己的財產(chǎn)為限，還可以是其他民事主體的財產(chǎn)，這是非按份責(zé)任形態(tài)之所以能夠起到確保受害人受償?shù)那疤崴凇?/p>

20世紀(jì)20年代到30年代的法律現(xiàn)實主義運動構(gòu)成了法國現(xiàn)有制度的基石。弗雷明·詹姆斯和查魯·格雷戈里等法律現(xiàn)實主義者認(rèn)為，討論意外事故中的過錯或者希望法律能夠?qū)σ馔馐鹿实陌l(fā)生率有很大的影響是很天真的。他們將侵權(quán)法發(fā)揮的作用與社會保險條款的作用等同起來。在此基礎(chǔ)上，這些現(xiàn)實主義者建議將責(zé)任歸于有“深口袋”(deep pockets)的富有侵害者而不論是否有過錯，并且倡議廢止諸如促成過失和減少責(zé)任范圍的自擔(dān)風(fēng)險的抗辯權(quán)［10］(P6)。

鑒于此，可推知法國“基金”制度設(shè)立的目的在于強(qiáng)制性，只是對損害強(qiáng)制補(bǔ)償金錢數(shù)額是來自“基金”。這種對事故概率的統(tǒng)計和計算后，對每一個公司征收一定數(shù)額用來處理因偶然事件而對受害人補(bǔ)償?shù)霓k法，對個別出租公司來說，風(fēng)險成本明顯降低了。這與現(xiàn)在日本關(guān)于侵權(quán)的蓋然性理論同出一轍。如果采用債的保全制度，等于加大出租公司的風(fēng)險成本。

三、美國“刺破公司面紗”制度與“基金”制度的弊端

在現(xiàn)實的商業(yè)活動中，處在公司身后的股東(主要是控制股東，包括母公司)以及同樣承擔(dān)有限責(zé)任的公司管理層(包括董事會成員及高級管理人員)在自身利益的驅(qū)動下，有可能利用公司的法人地位進(jìn)行各種規(guī)避法律甚至違法的行為。雖然學(xué)者通過對判例的總結(jié)確定了嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，來限定“刺破”的適用條件，以解決此種問題，可是法庭要求公司債權(quán)人提供充分證據(jù)證明股東與公司之間存在不清晰的關(guān)系，公司投資不實等絕非易事。溯其原因，該理論一方面并非以制定法為根據(jù)，另一方面危害堪稱股份公司基本秩序的有限責(zé)任制度的基礎(chǔ)。在實際適用中怎樣確定適用要件和適用范圍遇到了很大的困難，并產(chǎn)生在現(xiàn)行法律框架下以什么為根據(jù)吸收該理論的問題［11］(P41)。

即便在日本，透視理論的適用上也存在兩種傾向:一種是否定設(shè)定統(tǒng)一公式，認(rèn)為依透視理論追究(股東的)責(zé)任是每一具體問題上規(guī)范較量(Normabwgung)的結(jié)果，因此只不過是規(guī)范適用的問題，利益法學(xué)派便持這種觀點;另一種是從客觀濫用論立場出發(fā)，將透視理論的適用理解為制度濫用的問題［12］(P68)。

作為法人格否認(rèn)的法理根據(jù)，雖然出現(xiàn)了工具說、同一體說等不少學(xué)說，但均不能成為定論。有人批判說，這些都是比喻性表現(xiàn)，對法人否定論的法理理解沒有多少幫助，在具體案件中仍舉證困難。

法國的“基金”制度由于根源于社會法的侵權(quán)責(zé)任的客觀歸責(zé)原理，社會化救助印跡較深，對個別侵權(quán)主體的懲罰力度顯然不足，在社會政治穩(wěn)定時期尚可，如遇經(jīng)濟(jì)激增的社會發(fā)展時期，由于懲治力度不足，難以遏制投機(jī)者心態(tài)。

四、公司為主體的損害賠償事件中代位權(quán)的適用機(jī)理

債的保全制度發(fā)端于羅馬法，在羅馬法中有撤銷權(quán)之訴，其原本為破產(chǎn)而設(shè)，其后非破產(chǎn)的情形也予以適用。至《法國民法典》，除撤銷權(quán)，還增設(shè)債權(quán)人的代位權(quán)。代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人可以自己的名義代位行使債務(wù)人對于第三人之權(quán)利，以保全其債權(quán)的權(quán)利。

代位權(quán)的實現(xiàn)有一個公認(rèn)的代位權(quán)默示條件，即代位的債權(quán)人與被代位之債務(wù)人間須有債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，而且債權(quán)人的債權(quán)有采取保全措施的必要。前面提到美國法官把公司侵權(quán)事件中的受害人稱為非自愿債權(quán)人，足以證明美國公司具有民事法律關(guān)系債的主體資格，可以形成以公司為主體的“公司之債”。并且此“公司之債”非“公司債”，而是指公司要求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，或是公司負(fù)有一定作為的義務(wù)或不作為的義務(wù)的法律關(guān)系。當(dāng)然，損害事故發(fā)生后，當(dāng)公司購買的保險不足以補(bǔ)償受害者的損失時，依照普通法系的法律，受害人可以進(jìn)一步向公司提出賠償請求，才是公司債權(quán)人提出債的保全措施的真正而必要的切入點。

除以上所述，代位權(quán)的形成還需要債務(wù)人須享有對于第三人的權(quán)利。這一要件在以公司為主體的損害賠償事件中，很容易找到與其對應(yīng)的“指代關(guān)系”。

不論是經(jīng)典的桑巴特的“康孟達(dá)”(commenda)公司構(gòu)想模型，還是西爾伯施密特的“索塞特”(societas)公司組織結(jié)構(gòu)的猜想，以及現(xiàn)代的股份有限公司構(gòu)架，從古至今，學(xué)者們一直認(rèn)為公司是“無職能的出資者”與“有職能的商人的受托者”通過委托而造就的形式不同的組織體。今天，這些理論被演繹為公司“二元論”或公司的“工具”理論，仍大行其道，其內(nèi)容概言之就是:股東與公司之間是“委托”關(guān)系。具體說，應(yīng)該是“委托履行”關(guān)系(delegation)，指負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人通過意思表示，將履行該項義務(wù)的權(quán)限授予另一方當(dāng)事人的行為。不過，絕對不能混淆“委托履行”和“債權(quán)讓與”這兩個概念。

正是基于此，在普通法系中，“委托”概念使得公司的代位可行性進(jìn)一步得到驗證，如委托人意圖實現(xiàn)了，那么委托履行被認(rèn)為“有效”;委托履行有效，也不會使委托人的義務(wù)消滅。只有爭得了債權(quán)人的同意后，或者受托人已經(jīng)提供了給付，委托人的義務(wù)才能消滅［13］(P737)。那么此關(guān)系在以公司為主體的民事關(guān)系中可這樣轉(zhuǎn)述:股東對公司的委托履行有效，也不會使股東的義務(wù)消滅，只有爭得公司債權(quán)人的同意，或者公司已經(jīng)向公司的債權(quán)人提供了給付，股東的義務(wù)才能消滅。

在法律上，有效的委托履行使得受托人(公司)能夠代表委托人(股東)履行其對債權(quán)人所負(fù)的義務(wù)，并且在受托人(公司)不履行義務(wù)時，由委托人(股東)向債權(quán)人來承擔(dān)責(zé)任。這種關(guān)系是一種保證關(guān)系，其中受托人(公司)是主債務(wù)人，而委托人(股東)是保證人。

而且此“委托”概念應(yīng)區(qū)別于“代理”概念:譬如，委托規(guī)范的是委托人和受托人雙方之間的關(guān)系;代理規(guī)范的是本人、代理人和第三人的關(guān)系。代理關(guān)系中代理人代理的對象是進(jìn)行意思表示和接受意思表示的行為;而委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。代理包括對內(nèi)和對外兩種關(guān)系，對內(nèi)是代理人和被代理人之間的關(guān)系，對外是代理人和第三人之間的關(guān)系;而委托只是委托人和受托人之間的關(guān)系。

不過，在論及委托合同和代理權(quán)授予行為之間的關(guān)系時，需注意在大陸法系國家，學(xué)說和立法一般采分離說，即委托合同和代理權(quán)授予行為是各自獨立的。且一般認(rèn)為委托合同是原因行為，代理權(quán)授予行為獨立于此原因行為，且具有無因性。而在英美法系國家，一般認(rèn)為委托合同和代理權(quán)授予行為是統(tǒng)一的，即有委托合同就有代理權(quán)授予行為。

由于代位權(quán)適用的最重要要件是:債務(wù)人持有有效的權(quán)利且債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)和債務(wù)人的債務(wù)履行已陷于遲延。公司和股東又系委托關(guān)系，所以公司雖為擬制體，但是它也享有對股東的有效權(quán)利，且不因公司是擬制體不能參加訴訟而代位失去意義。只不過現(xiàn)實中，由于公司本身只是一個擬制體，一切行動來自公司的管理層，管理層又是股東們選舉出代表股東意愿的代表，致使公司不能合理補(bǔ)償受害人損失，股東也常以股東對公司只負(fù)有限責(zé)任為借口而逃避對公司債權(quán)人履行義務(wù)。至此，人們就可看到公司怠于行使針對股東的有效權(quán)利，造成對公司債權(quán)人的不利情況。

最后，代位權(quán)的形成還取決于債權(quán)人的債權(quán)是非專屬債務(wù)人自身的，債權(quán)人方可以代位行使債務(wù)人的權(quán)利。專屬于債務(wù)人自身的權(quán)利是指與債務(wù)人的人身緊密聯(lián)系、密不可分的權(quán)利，如扶養(yǎng)請求權(quán)、人身權(quán)等，這些權(quán)利缺乏可分離性、可替代性，因而不能成為代位權(quán)。顯然在以公司為主體的侵權(quán)損害事件中，毋庸置疑，公司債權(quán)人的債權(quán)是非專屬于公司“自身”的債權(quán)。

所以，當(dāng)公司為主體的損害事件發(fā)生后，公司的債權(quán)人可用公司的名義向股東提起基于公司與股東的委托關(guān)系形成的違約主張，且請求股東履行委托時應(yīng)盡的義務(wù)。由于公司債權(quán)人是以公司的名義要求股東履行未盡義務(wù)，這種代位權(quán)是僅指權(quán)利行使上代位而已。該權(quán)利仍屬于公司，并不發(fā)生權(quán)利的當(dāng)然轉(zhuǎn)移，也不因公司債權(quán)人的行使而轉(zhuǎn)到該公司債權(quán)人手中。

回顧美國的代位權(quán)適用歷史，我們發(fā)現(xiàn)代位權(quán)的適用是一個漸進(jìn)過程，代位權(quán)開始只應(yīng)用于契約糾紛，而后逐漸應(yīng)用于人身損害賠償?shù)谋ｋU案例中。即使在人身損害賠償?shù)谋ｋU案例中，代位權(quán)也是分階段、分層次被推行開來的，由開始的少數(shù)幾個州不斷擴(kuò)大到十幾個州，而且還逐步從過錯起源向無過錯起源過渡?？梢詷酚^地展望，如果隨著時間的推移，這種代位權(quán)制度將會由實體的三方當(dāng)事人逐漸轉(zhuǎn)化為其中一方當(dāng)事人，擬制體的案件中，如公司參與的代位權(quán)適用案將是歷史的必然。

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Shock of Subrogation to“Piercing the Corporate Veil”Theory and“Funding System”Theory

LI Yan-wen
(Law School，Qinghai University for Nationalities，Xining，Qinghai 810007，China)

Piercing the corporate veil theory has long been approved by corporation law of common law system and continental law system，but the theory wasn't advanced to statutory law.Only our country will raise its status to statutory law for the first time，but the application scope and conditions of the theory haven't been specified.Therefore，through elaborating the distinction way of dealing with the same tort in America and France，the differences and similarities between the“tort obligation”and the“tort liability”are revealed and the inner rationales instrumental on civil damage compensation are analyzed.The insufficiency of“piercing the corporate veil”system and the limitation of“funding system”are pointed out.Surprisingly，“Subrogation”may perfect the damage compensation system in consideration of company as the main body.

piercing the corporate veil;funding;debt protection;right of subrogation

D922.291.91

A

1674－0297(2011)04－0036－04

2011－03－08

李燕文(1967－)，女，陜西西安人，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

(責(zé)任編輯:張 璠)