孫文楨

(武漢工程大學法商學院,湖北武漢 430205)

1 導語:語言視角何指

關于《海商法》的修改,學界迄今已多有見解,這些見解的關注點集中于《海商法》修改的必要性、原則、背景以及海商法的發(fā)展趨勢等宏觀方面[1]。毋庸置疑,這些宏觀性見解對于《海商法》的修改有著重要的指導意義。本文不敢重復學界的這些已有見解,而擬從兩個微觀視角研究《海商法》的修改,這兩個微觀視角是邏輯和法理。

長期以來,在論及法律(不限于《海商法》)的修改時,我國法學界有一個明顯的傾向,那就是對相關法律修改的必要性、原則、背景以及該法律的發(fā)展趨勢等問題往往有著濃厚的興趣,而對具體法條的實際修改,對這種實際修改過程中的細枝末節(jié)問題則相對興趣索然。換言之,親近于宏大敘事,而疏遠于具體細節(jié)。這種傾向與中華文化重視形而上而輕視甚至鄙視形而下、重視定性而輕視甚至鄙視定量、重視氣而輕視甚至鄙視形的厚重傳統(tǒng)乃有著密切的關系,實有礙于全面地認識事物。正是為了修正這種片面性,筆者不避淺陋之譏,擬專門從邏輯和法理這兩個微觀視角對《海商法》的修改進行研究。

為期條理清晰,本文論述依《海商法》法條的順序進行;同時,為求簡潔明了,本文對于《海商法》的法條,除個別情形下與其他法律相區(qū)分的需要外,均直接引用,而不特別地表明出自《海商法》。

2 邏輯

(1)第44條和第 253條

第44條共有前、中、后三段,其后段規(guī)定:“將貨物的保險利益轉讓給承運人的條款或者類似條款,無效。”該段規(guī)定的是學界所謂“保險利益條款”。本文認為,該段規(guī)定與第253條規(guī)定相互矛盾,違背了邏輯。

學界普遍將該段規(guī)定中的“將貨物的保險利益轉讓給承運人的條款或類似條款”稱為“保險利益條款”,而“保險利益條款”的內容則是:當貨物在承運人保管期間,若貨主已將該貨物向保險人投了保,一旦被保險貨物受損或滅失,承運人可以免責,被保險人只能向保險人提出賠償要求。“保險利益條款”因為免除了承運人的責任,違反了在《海牙規(guī)則》背景下承運人義務的“最低”性,故被規(guī)定為無效。換言之,按照該段規(guī)定,貨主與承運人協(xié)議放棄對承運人的追償權的條款是無效的。

但是,第253條規(guī)定:“被保險人未經保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋嗬?或者由于過失致使保險人不能行使追償權利的,保險人可以相應扣減保險賠償?！卑凑赵摰?53條規(guī)定,貨主(被保險人)是可以放棄向承運人(第三人)的追償權的,即使這種放棄是“未經保險人同意”也是可以的,只不過這種放棄所導致的后果是“保險人可以相應扣減保險賠償”而已。一個規(guī)定不可放棄,另一個規(guī)定卻可以放棄,很明顯,兩個規(guī)定矛盾了,違背了邏輯。

既然相互矛盾,就不能同時保留,而必須做出取舍。比較這兩條規(guī)定的適用范圍可以發(fā)現(xiàn),第44條后段中的貨主只是第253條中的被保險人的一種,其中的承運人只是第253條中的第三人的一種。因此,在適用范圍上,第253條覆蓋了第44條。同時,分析這兩條規(guī)定的適用后果可以看出,即使沒有第44條后段的規(guī)定,所謂的“保險利益條款”也不會發(fā)生損害保險人利益的后果,因為按照第253條規(guī)定,“保險人可以相應地扣減保險賠償”。

為求《海商法》前后一致,邏輯順暢,建議刪除該第44條后段的規(guī)定。

(2)第94條第2款

第94條第2款規(guī)定:“本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規(guī)定,僅在航次租船合同沒有約定或者沒有不同約定時,適用于航次租船合同的出租人和承租人?！北疚恼J為,此法條中“沒有約定或者沒有不同約定”的表述相互重復,違背了邏輯。

所謂“沒有約定”指“沒有任何約定”,而所謂“沒有不同約定”則包括兩種情形:其一,指“沒有任何約定”;其二,指“雖有約定,但該約定(與‘本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規(guī)定')相同”。通過比較可以看出,“沒有不同約定”的第一種情形與“沒有約定”相同,而“沒有不同約定”的第二種情形則是“沒有約定”所不能包含的。因此,就兩者含義的范圍而言,“沒有不同約定”大于而且覆蓋了“沒有約定”,兩者間有重復。

既然有重復,就不能并存,而應當消除重復。在“沒有不同約定”的第二種情形下,既然“約定”與“本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規(guī)定”相同,那么無論適用“約定”還是適用“本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規(guī)定”均可。但考慮到航次租船合同當事人的意思自治,因此在該第二種情形下,應當認為當事人適用的對象是“約定”而非“本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規(guī)定”。

這樣一來,該款中的“或者沒有不同約定”就可被刪除,而該款就成為了“本章其他有關合同當事人之間的權利、義務的規(guī)定,僅在航次租船合同沒有約定時,適用于航次租船合同的出租人和承租人?！卑凑招拚蟮脑摽?當事人間有約定的,從“約定”,無約定的,從“規(guī)定”。這種修正不但沒有對該款的意思有任何改變,而且還強調了私法的意思自治精神,同時也沒有任何重復,故可謂良好的修正。

同樣的分析和修正也適用于第127條、第162條第3款中的“沒有約定或者沒有不同約定”問題,為期簡潔,不贅。

(3)第46條第2款和第87條

第46條第2款規(guī)定:“前款規(guī)定,不影響承運人就非集裝箱裝運的貨物,在裝船前和卸船后所承擔的責任,達成任何協(xié)議?！憋@然,只有“承運人”一方是無法達成任何協(xié)議的,該款規(guī)定違背了合同的基本邏輯。

第87條規(guī)定:“應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清,又沒有提供適當擔保的,承運人可以在合理的限度內留置其貨物。”該規(guī)定中“承運人可以在合理的限度內留置其貨物”一語中的“其”指代不明。按照漢語的邏輯,凡是用“其”的地方,在“其”出現(xiàn)之前,“其”所指代的那個對象必須首先出現(xiàn)。如果在“其”之前未專門表述相關對象,則適當?shù)淖龇ㄊ遣挥谩捌洹?而將“其”所指代的對象專門表述出來。

考查該第87條的真意可知,此處的“其”系指“應當支付該費用者”。因此,建議該第87條修正為:“應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清,又沒有提供適當擔保的,承運人可以在合理的限度內留置應當支付該費用者的貨物。”

3 法理

(1)第11條和第 17條

第11條規(guī)定:“船舶抵押權,是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶,在抵押人不履行債務時,可以依法拍賣,從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。”衡諸物權法上抵押權的原理,我們遇到的問題是:是否船舶抵押人只限于主債務人?

該法條對于船舶抵押權實行的條件,并未表述為“在債務人不履行債務時”,而是表述為“在抵押人不履行債務時”。這說明,在船舶抵押權情形,抵押人僅限于主債務人,而不包括主債務人之外的第三人。考察整個海商法,并沒有任何理由表明,將船舶抵押人的范圍局限于主債務人是妥當?shù)?。鑒于《海商法》制定時,《擔保法》尚未出臺,故從唯物史觀角度考察,第11條將船舶抵押人局限于主債務人的做法盡管不夠科學,但卻是可以理解的。

在《海商法》之后,《擔保法》和《物權法》相繼出臺,并且《物權法》對于《擔保法》而言屬于新法。鑒于雖然《海商法》屬于特別私法,雖然船舶抵押權屬于抵押權的一個特別種類,但并沒有任何理由支持《海商法》第11條保持現(xiàn)狀,所以,修改《海商法》時,可以考慮按照《物權法》第179條的規(guī)定對《海商法》第11條進行修正,從而將船舶抵押權的實行條件修正為“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形”。這樣一來,船舶抵押人的范圍就得到了擴大,不限于主債務人了,而這種擴大不但符合海商的現(xiàn)實,而且也符合民法的基本原理。

第17條規(guī)定:“船舶抵押權設定后,未經抵押權人同意,抵押人不得將被抵押船舶轉讓給他人?！北緛?按照抵押權的追及性原理,抵押期間,抵押物的轉讓沒有必要事先征得抵押權人的同意。但是,《物權法》第191條卻是除“受讓人代為清償債務消滅抵押權的”情形之外,依然沒有采納抵押權的追及性原理,依然規(guī)定抵押期間抵押人轉讓抵押財產必須事先征得抵押權人同意。鑒于第17條系舊法,而《物權法》第191條系新法,同時鑒于雖然《海商法》第17條系特別私法,而《物權法》第191條系普通私法,但并沒有任何理由支持《海商法》第17條保持現(xiàn)狀,所以,修改《海商法》時,可以考慮按照《物權法》第191條的規(guī)定對《海商法》第17條進行修正和擴充。

(2)第107條

第107條規(guī)定:“海上旅客運輸合同,是指承運人以適合運送旅客的船舶經海路將旅客及其行李從一港運送至另一港,由旅客支付票款的合同。”該規(guī)定是對于海上客運合同的界定。其中的“由旅客支付票款”違背了法理,有待修正。

按照該第107條的規(guī)定,海上客運合同中的票款必須由旅客支付,其他人支付是不行的,這顯然不合乎海上客運的實際。同時,該條目前這種將票款支付人限定為“旅客”的規(guī)定在司法實踐中還可能發(fā)生不良后果,使得有關人員(例如法官)將旅客之外的其他人(例如旅客的親朋)支付票款的海上客運合同認定為海上客運合同之外的其他合同,從而導致本來應當按照《海商法》處理的合同卻按其他法律如《合同法》進行了處理。這樣做的直接不良后果是承運人無法享受單位責任限制(《海商法》第117條),而旅客也喪失了《海商法》規(guī)定的某些優(yōu)惠(如《海商法》第114條第3、4兩款)。

建議仿照第41條對于海上貨運合同的界定而將該第107條修正為:“海上旅客運輸合同,是指承運人收取票款,以適合運送旅客的船舶經海路將旅客及其行李從一港運送至另一港的合同。”

(3)第159條

第159條規(guī)定:“起拖后,因不可抗力或者其他不能歸責于雙方的原因致使合同不能繼續(xù)履行的,雙方均可以解除合同,并互相不負賠償責任。”這是關于海上拖航合同起拖后解除后果的規(guī)定。

該條之前的第158條規(guī)定:“起拖前,因不可抗力或者其他不能歸責于雙方的原因致使合同不能履行的,雙方均可以解除合同,并互相不負賠償責任。除合同另有約定外,拖航費已經支付的,承拖方應當退還給被拖方?！眱上啾容^即可看出,第159條缺乏關于拖航費的規(guī)定。當然,按照意思自治的原則,當事人完全可以就起拖后合同解除情形下的拖航費問題進行協(xié)議。但是,如果事先沒有這種協(xié)議而且事后也無法達成這種協(xié)議,那么法律就必須出面對拖航費該如何確定給出辦法。

從純粹形式邏輯的角度觀察,此時法律有三種方案可以選擇。其一,規(guī)定承拖方無權要求拖航費;其二,規(guī)定承拖方一旦收取了拖航費則概不退還;其三,規(guī)定承拖方有權按照其付出的勞動而收取一定的費用。

顯而易見,如實施第一種方案,承拖方就無償?shù)馗冻隽藙趧?而這與其商人的身份不相稱,這種“不相稱”在被拖物即將被拖至目的地而合同卻被解除的情形下,則顯得格外突出。如實施第二種方案,則不但對被拖方顯失公平,而且還會降低承拖方的責任心,使其沒有了繼續(xù)承拖下去的動力,甚至在有些情形下還會引發(fā)承拖方的道德危險,如承拖方在起拖后不久即人為地促成某種事件發(fā)生而以“不可抗力”為由解除海上拖航合同。與前兩種方案不同的是,第三種方案兼顧了雙方的利益,公平合理,既合乎商事活動的本質,也不會誘發(fā)道德危險,故而可謂良好的方案。

建議該第159條修正為:“起拖后,因不可抗力或者其他不能歸責于雙方的原因致使合同不能繼續(xù)履行的,雙方均可以解除合同,并互相不負賠償責任。除合同另有約定外,承拖方有權按照其付出的勞動而收取一定的費用。”

1 司玉琢、胡正良.我國《海商法》修改的必要性[J].中國海商法年刊,2002:1～9

2 傅廷中.論我國《海商法》修改的基本原則與思路[J].現(xiàn)代法學,2006(5):150～156.