張麗明

（龍巖學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，福建 龍巖 364012）

從“微博打拐”看我國流乞兒童隱私權(quán)的法律保護(hù)

張麗明

（龍巖學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，福建 龍巖 364012）

網(wǎng)絡(luò)盛傳的“隨手拍照解救行乞兒童”行為是對流乞兒童隱私權(quán)的侵害。強(qiáng)調(diào)對流乞兒童隱私權(quán)的保護(hù)，是人權(quán)的基本要求，更是基于對兒童身心健康發(fā)展的考慮。為了更好地保護(hù)流乞兒童權(quán)利，應(yīng)該秉持以兒童為本的理念，確立兒童優(yōu)先的憲法原則，在民事立法上明確對兒童隱私的保護(hù)，在司法實踐中采用直接保護(hù)的方式，同時應(yīng)加強(qiáng)對隱私權(quán)保護(hù)的宣傳教育。

微博打拐；流乞兒童；以兒童為本；隱私權(quán)；法律保護(hù)

一、問題的緣起

2011年新春伊始，一場由中國社科院學(xué)者于建嶸教授倡導(dǎo)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)端、公民參與、政府響應(yīng)的“隨手拍照解救行乞兒童”的微博打拐行動，得到了廣大網(wǎng)友、社會各界和公安機(jī)關(guān)的熱烈響應(yīng)，各方社會力量凝結(jié)在一起，迅速形成輿論熱點。該行動展示了社會力量的強(qiáng)大，對于發(fā)揮社會力量的良性作用，推進(jìn)社會發(fā)展，具有重要意義。它是信息化時代公民與政府就社會事務(wù)通過互聯(lián)網(wǎng)形成良性互動的經(jīng)典范例。隨著事件的不斷推進(jìn)，公眾開始思考和研判通過微博公布流浪乞討兒童照片的打拐方法是否和打拐初衷相符，是否找對了方向。部分理性網(wǎng)友對“微博打拐”的法律依據(jù)提出質(zhì)疑：通過街拍方式上傳乞討者照片是否侵犯了乞討者的肖像權(quán)和隱私權(quán)？對此焦點問題，眾說紛紜。持否定態(tài)度者認(rèn)為，“各類人身權(quán)利在彼此存在一定沖突的情況下，需要擇重棄輕。在生存受到威脅的情況下，生存權(quán)應(yīng)優(yōu)先于隱私權(quán)、肖像權(quán)。當(dāng)被拐賣的兒童面臨失去生存權(quán)、生命權(quán)的時候，肖像權(quán)、隱私權(quán)可能相對來說就是輕一些的權(quán)利，應(yīng)該讓位于生存權(quán)的捍衛(wèi)，所謂‘兩利相權(quán)取其重’。只要網(wǎng)友并非惡意貶損，并且不以營利為目的使用照片，則不構(gòu)成侵權(quán)”；“將乞討兒童照片公布到網(wǎng)上并不存在侵權(quán)問題。乞討本身是公開活動，且讓14歲以下孩子乞討是非法行為。我們有責(zé)任去解救乞討兒童”[1]。而持肯定態(tài)度的人則認(rèn)為，能夠讓孩子們回家當(dāng)然是好事，但這樣直接公布照片，不僅侵犯了兒童的隱私權(quán)，而且可能產(chǎn)生不可預(yù)料的后果，因為公開的照片不僅讓公安機(jī)關(guān)和志愿者看到，同時也會讓犯罪團(tuán)伙看到，這樣孩子有可能被轉(zhuǎn)移，甚至?xí)形ｋU。有人則認(rèn)為，雖說為了解救孩子把照片發(fā)出來的目的不是為了揭露人家的隱私，但目的之善并不能掩蓋手段之惡。在這場紛爭中，筆者站在了持肯定態(tài)度的一方。對此問題，在持肯定態(tài)度的群體內(nèi)部也有爭議，即對該侵權(quán)行為到底侵犯的是隱私權(quán)還是肖像權(quán)問題有不同的看法：第一種觀點認(rèn)為該行為侵犯了兒童的肖像權(quán)；第二種觀點認(rèn)為該行為侵犯的是隱私權(quán)；第三種觀點認(rèn)為該行為既侵犯了肖像權(quán)又侵犯了隱私權(quán)。筆者也持第二種觀點，即隨手拍照并上傳網(wǎng)絡(luò)的行為侵犯的是乞討兒童的隱私權(quán)，誠如張新寶教授所言“這是一起以侵害肖像權(quán)為表象，實質(zhì)上侵害隱私權(quán)的行為”[2]26。

二、相關(guān)概念的界定

(一) 流乞兒童

流乞兒童的稱謂，目前學(xué)界沒有相應(yīng)的概念界定，與之最相近的一個概念就是流浪兒童。對于什么是流浪兒童，眾說紛紜，至今并沒有形成普遍認(rèn)可的定義。中國政府認(rèn)為，所謂流浪兒童，是指完全脫離家庭和監(jiān)護(hù)人，連續(xù)超過24小時生活在街頭，且無可靠生活保障的18周歲以下的少年和兒童。目前國內(nèi)研究較多采用這一官方的界定[3]。流浪兒童的生存形式歸納起來有撿、討、偷、賣藝、做童工這幾種。根據(jù)流浪兒童生存形式的種類，結(jié)合我國政府對流浪兒童所下的定義，筆者給流乞兒童作如下定義：所謂流乞兒童，是指離開家人或者監(jiān)護(hù)人，連續(xù)超過24小時生活在街頭且以乞求施舍和救濟(jì)度日的18周歲以下的未成年人?？梢?，流乞兒童與流浪兒童是不同的兩個概念，同時，流乞兒童也不同于困境兒童。困境兒童主要包括那些因為社會和家庭原因而陷入特別困難境況的兒童，如：孤兒、棄兒、流浪兒童、殘障兒童等。

(二) 隱私

關(guān)于隱私，有學(xué)者將隱私與陰私完全等同；也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該把隱私與陰私區(qū)別開來。還有學(xué)者認(rèn)為，隱私是個人不愿為他人所知曉和干預(yù)的私人生活。張新寶教授認(rèn)為，隱私又稱私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開。隱私包括私生活安寧和私生活秘密兩個方面[2]6。筆者贊同張新寶教授的觀點。

(三) 隱私權(quán)

隱私權(quán)的載體是隱私，二者有著必然的聯(lián)系。從隱私到隱私權(quán)，是對人們的權(quán)利由道德引導(dǎo)向法律規(guī)制過渡的結(jié)果。國內(nèi)外學(xué)者對隱私權(quán)的表述存在較大爭議。我國學(xué)者王利明教授的觀點較好地說明了隱私權(quán)的范圍、性質(zhì)，他認(rèn)為，隱私權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利[4]518。本文即采用其觀點。

隨著社會的不斷發(fā)展，人們對隱私的需求越來越強(qiáng)烈，隱私的內(nèi)容也變得越來越豐富，現(xiàn)在逐漸擴(kuò)張到包括個人資料、個人的生理信息、身體、健康、財產(chǎn)、基因、姓名、肖像等內(nèi)容，甚至私人談話也成為一種隱私。此外，現(xiàn)代社會獲取信息的方式越來越多，也必然導(dǎo)致隱私的種類和內(nèi)容越來越多。相應(yīng)地，隱私權(quán)的內(nèi)容也在發(fā)生著變化。美國學(xué)者布蘭代斯和沃倫當(dāng)年在他們的文章中所說的隱私權(quán)，僅指一種獨處權(quán)，后來發(fā)展到包括私人生活的秘密。隨著個人資料利用價值的增加，隱私權(quán)的內(nèi)涵，由獨處的權(quán)利等演變成為自己支配自己資訊資料之做成、貯存與利用的權(quán)利[5]。隱私權(quán)確定了人與人之間的距離和行為的界限。尊重他人的隱私實際上就是尊重他人的生活，尊重他人的人身自由和尊嚴(yán)，尊重他人生活的安寧和幸福。兒童作為獨立的權(quán)利主體，同樣應(yīng)當(dāng)享有私人生活安寧的權(quán)利，理所當(dāng)然地?fù)碛须[私并享有隱私權(quán)。

三、流乞兒童隱私權(quán)保護(hù)的價值評析

現(xiàn)代社會的特點就是對政府的行為越來越要求公開透明，而對個人的隱私越來越要求受到法律的保護(hù)，隱私與隱私權(quán)是私人生活的防火墻。可見，隱私權(quán)的保護(hù)實際上已經(jīng)構(gòu)成了現(xiàn)代社會的重要特征。對兒童隱私權(quán)的保護(hù)在所有的國家保護(hù)中，因其絕對無助，因其屬于未來，因其身份對于族群的人倫意義，而擁有最高級別的剛性和最高級別的優(yōu)先性。

(一) 保護(hù)兒童隱私權(quán)是人權(quán)保護(hù)的基本要求

《世界人權(quán)宣言》第十二條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊。”隱私權(quán)作為一項基本人權(quán)數(shù)次被納入聯(lián)合國國際公約的保護(hù)之下。各國普遍承認(rèn)，隱私權(quán)是一項基本人權(quán)，我們尊重和保障人權(quán)，當(dāng)然應(yīng)該保護(hù)隱私權(quán)。隱私權(quán)體現(xiàn)了個人人格尊嚴(yán)和人身自由的價值，尤其是個人對其私生活的自決權(quán)以及個人彰顯其不同于他人的文化身份的權(quán)利。所以，隱私可以說是一切法治國家共享的理念。兒童是人類的未來和希望，今天兒童的生存和發(fā)展?fàn)顩r決定了明天人類的生存和發(fā)展?fàn)顩r。因此愛護(hù)兒童是人類的一種普遍文化價值，體現(xiàn)著社會的文明和傳統(tǒng)的美德。雖然兒童（包括流乞兒童）的社會生活相對簡單，但他們同樣擁有純粹的個人生活，即私生活和個人空間，同樣存在許多不愿公開不愿為他人所知悉的情況和秘密。因此，應(yīng)該將流乞兒童的隱私權(quán)納入法律保護(hù)的領(lǐng)域，以實現(xiàn)其基本的人權(quán)。

(二) 維護(hù)流乞兒童人格尊嚴(yán)，使其免受精神痛苦

流乞兒童在成年之前，他們所處的境遇，對他們的未來有極其深遠(yuǎn)的影響。兒童比成人更敏感、脆弱，他們的人生行為模式正在建立和學(xué)習(xí)中，此時的心理創(chuàng)傷，對于兒童來說，是一生不可逆轉(zhuǎn)的。有調(diào)查顯示，流乞兒童均具有自卑、不信任、自私、冷漠、膽怯、孤僻、行為不得體、坐立不安、不遵守集體規(guī)則等心理特征和行為特征。他們遇到刺激容易情緒化、易怒、緊張、敏感、脆弱，與周圍事物格格不入[6]。他們不愿與人交往，內(nèi)心深處有一種倔犟的特性，比較愛面子。在挫折面前，他們?nèi)菀自固煊热耍㈤L時間地處于悲哀和憂郁的情緒之中，漸漸地發(fā)展成自我鄙視、自我輕蔑、遇事敏感、承受力差。一些孩子的抵觸情緒、敵對情緒很強(qiáng)。這樣一個特殊的弱勢群體，其人格尊嚴(yán)更需要得到悉心呵護(hù)。

(三) 事前預(yù)防，將可能的傷害降至最低程度

網(wǎng)絡(luò)上的信息收集可以無限膨脹，而信息的分散則具有不可逆性。因為互聯(lián)網(wǎng)打破了地域與時間的限制，信息傳播范圍廣、信息流通量巨大、流通速度驚人，一旦在網(wǎng)上發(fā)布有關(guān)個人的隱私，則其傳播之廣，是任何傳統(tǒng)媒介所無法比擬的。另外，成千上萬的互聯(lián)網(wǎng)用戶可以將這些資料永久地保存在自己的電腦上，從而難以被刪除干凈，所以一旦侵權(quán)行為發(fā)生，有可能給權(quán)利人造成難以挽回的影響和傷害。網(wǎng)絡(luò)的這一特點可能給流乞兒童帶來無止境的精神傷痛，為了盡量避免流乞兒童遭受這樣的傷害，加強(qiáng)對流乞兒童隱私權(quán)的保護(hù)，防患于未然，是十分必要的。

我們生活的世界是一個成人主宰的世界，兒童權(quán)利一直處于社會關(guān)注的邊緣。談到兒童，我們更多的是從被塑造者、被教育者的角度出發(fā)，兒童的“真正存在”并沒有得到成人的承認(rèn)和接受，在這種背景下，成人很少意識到兒童還有什么獨立的權(quán)利。兒童是被重視的，兒童權(quán)利卻是被漠視的。相對于成人來說，兒童屬于社會中的弱勢群體，其權(quán)利極易被忽視、極易受到來自成人的傷害，而兒童又缺乏權(quán)利的自我救濟(jì)能力，其權(quán)益的維護(hù)非常依賴于成人。因此，如何通過法律的手段保護(hù)兒童所擁有的權(quán)利，包括隱私權(quán)，是需要特別予以關(guān)注的。

四、我國兒童隱私權(quán)保護(hù)的基本思路

(一) 樹立以兒童為本的國家理念

沒有科學(xué)的理念為先導(dǎo)，一切行動就會失去方向甚至完全脫離實際。理念的正確，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過局部結(jié)果的正確。因此，要保護(hù)流乞兒童的權(quán)利，有必要先樹立一個國家理念，這個理念乃是我們當(dāng)今文明社會的普世價值觀：人生來自由，有免于恐懼、傷害的自由，兒童有獲得最高醫(yī)療保障和滿足基本生活需求的自由，有追求自己幸福生活的自由。因此，我們應(yīng)當(dāng)以《兒童權(quán)利公約》為根本，轉(zhuǎn)變以往成人社會視兒童為其附屬的觀念，真正從兒童主體性、權(quán)利獨立性出發(fā)，秉持兒童最大利益優(yōu)先原則，樹立以兒童為本的理念，優(yōu)先考慮兒童的最大利益，充分尊重兒童表達(dá)自己利益訴求的能力與權(quán)利[7]，還原兒童本該擁有的話語權(quán)。

(二) 流乞兒童隱私權(quán)保護(hù)的基本思路

對流乞兒童隱私權(quán)保護(hù)的基本方法有兩種，即預(yù)防和救濟(jì)。立法保護(hù)具有預(yù)防性，司法保護(hù)具有救濟(jì)性。在一個法制健全的國家里，立法、司法保護(hù)應(yīng)共存于一個和諧的權(quán)利保護(hù)體系中。建立和完善我國隱私權(quán)保護(hù)制度不僅符合國際社會人權(quán)保護(hù)的趨勢，也是保持我國法律體系系統(tǒng)性、完整性的需要。筆者認(rèn)為，對于當(dāng)前完善隱私權(quán)的問題，可以從以下幾點考慮。

首先，確立“兒童保護(hù)優(yōu)先”的憲法原則。隱私權(quán)在其“原產(chǎn)地”美國就是一種憲法上的權(quán)利，是作為基本人權(quán)加以保護(hù)的。我國要加強(qiáng)對隱私權(quán)的法律保護(hù)，將隱私權(quán)規(guī)定在憲法當(dāng)中是首先要解決的問題。司法解釋對隱私權(quán)所做的規(guī)定，位階明顯偏低。因此不妨在憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”部分明確規(guī)定“公民的隱私權(quán)受法律保護(hù)，國家優(yōu)先對兒童權(quán)利進(jìn)行保護(hù)”。

其次，在民事立法上進(jìn)一步加以確認(rèn)，明確隱私權(quán)是一種獨立的具體人格權(quán)。我國《民法通則》沒有確認(rèn)公民的隱私權(quán)，也沒有以其他方式保護(hù)公民的隱私，司法解釋也只是將侵害隱私的部分內(nèi)容納入侵害名譽(yù)權(quán)的范疇，隱私實質(zhì)上被當(dāng)作一種名譽(yù)方面的利益。這不利于對公民隱私權(quán)的充分保護(hù)?？v觀世界各國，對隱私權(quán)的保護(hù)方式有間接保護(hù)和直接保護(hù)兩種，我國目前的保護(hù)方式為間接保護(hù)。由于間接保護(hù)是將隱私權(quán)寄托于其他權(quán)利中，容易造成保護(hù)手段的失衡，因此筆者認(rèn)為，應(yīng)該在法律制度上對隱私權(quán)進(jìn)行直接保護(hù)，即在民法中對隱私權(quán)作正面宣示性規(guī)定，明文規(guī)定隱私權(quán)是一項獨立的具體人格權(quán)。

再次，從司法上實施救濟(jì)。從司法實踐來看，由于我國《民法通則》沒有直接規(guī)定對公民個人隱私權(quán)的保護(hù)，而只是一般性地規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)受到法律保護(hù)。這種間接保護(hù)隱私權(quán)的方法，一方面必然使大量侵害隱私權(quán)但因未造成名譽(yù)權(quán)損害的侵權(quán)行為不能受到法律制裁，這與法律的公平、正義相背離；另一方面，侵犯隱私權(quán)的行為不只屬于一種侵權(quán)行為，而是包含了幾種侵權(quán)行為，只是以統(tǒng)一的隱私權(quán)侵害為名罷了，這顯然不利于對公民隱私權(quán)的保護(hù)。因此，我國可以借鑒國外隱私權(quán)保護(hù)的經(jīng)驗，在訴訟法中賦予公民以隱私權(quán)受侵害為由提起的訴訟權(quán)利，由間接保護(hù)方式逐步轉(zhuǎn)入直接保護(hù)方式。同時，要在民事訴訟法、刑事訴訟法等程序法中更明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)保護(hù)當(dāng)事人隱私權(quán)益的職責(zé)，盡快建立隱私案件審判制度。

最后，加強(qiáng)對隱私權(quán)保護(hù)的宣傳教育。隱私權(quán)是一個從西方移植的概念，在中國的文化邏輯中，個人之“私”最缺乏正當(dāng)性，其在法律文化中的典型表現(xiàn)是“義務(wù)人”、“道德人”、“透明人”，而非“權(quán)利人”?！肮睂τ凇八健闭紦?jù)了制度、道德和輿論上無可匹敵的巨大優(yōu)勢。文化資源的匱乏，已經(jīng)成為將隱私權(quán)從法律的文字規(guī)定轉(zhuǎn)化為整體社會對個人隱私的尊重的最大障礙。目前，我國還沒有普遍形成尊重和保護(hù)隱私權(quán)的法律意識。進(jìn)行尊重公民隱私權(quán)的普法教育，加強(qiáng)對隱私權(quán)的宣傳，提高全民的隱私觀念，形成尊重他人隱私的社會風(fēng)尚，使侵害隱私權(quán)的行為失去滋生的社會環(huán)境，是加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)不可缺少的措施。這一舉措雖然是法律之外的，但無疑是一項治本的措施。

毫無疑問，“微博打拐”有利有弊。社會自發(fā)的積極向善的救助行動可以起到事半功倍、節(jié)省國家資源的良好效果。但是，由于眾多網(wǎng)友只是憑一腔熱情、不加理性思索采取這些善意的行動，容易導(dǎo)致對權(quán)利的侵害，從而引發(fā)新的糾紛、爭議，甚至引發(fā)社會恐慌。互聯(lián)網(wǎng)本身是一把雙刃劍，網(wǎng)上大量的尋人啟事難辨真假，網(wǎng)絡(luò)欺詐也無處不在，所謂“成也網(wǎng)絡(luò)，敗也網(wǎng)絡(luò)”。“微博打拐”有很好的標(biāo)本意義。當(dāng)然，筆者反對隨手拍照并上傳網(wǎng)絡(luò)廣為流傳的行為，并不意味著贊成兒童乞討。事實上，不管兒童基于什么狀況下的乞討，都不能掩蓋將兒童當(dāng)成牟利工具使用的罪惡。同時，強(qiáng)調(diào)對流乞兒童隱私權(quán)的保護(hù)，并不是否定對其生存權(quán)、健康權(quán)的保護(hù)，而是主張選擇既能保護(hù)兒童生存權(quán)、健康權(quán)，又不侵害其隱私權(quán)的權(quán)利保護(hù)方式。善意的人們不會愿意目睹那種“當(dāng)下人們對利益的權(quán)衡取舍在彼時化作孩子生命中永遠(yuǎn)無法承受之重”的結(jié)局。因此，不妨建立一個專門的數(shù)據(jù)庫，網(wǎng)友拍到乞討兒童照片后，可以通過專用信箱轉(zhuǎn)給“隨手拍”。通過新浪的數(shù)據(jù)支持，在轉(zhuǎn)發(fā)這條消息時，不再轉(zhuǎn)發(fā)照片。照片將直接進(jìn)入數(shù)據(jù)庫，通過相關(guān)軟件進(jìn)行識別，然后，根據(jù)線索發(fā)給警方和尋找孩子的家長。這樣既可以保護(hù)流乞兒童的隱私，又不失“微博打拐”的初衷。

[1] 邵國永，張克，李紅，等．微博打拐背后的法律思考[EB/OL]．(2011-03-30)．http∶//blog.sina.com.cn/s/blog＿5f43fd9a0100pn08.html．

[2] 張新寶．隱私權(quán)的法律保護(hù)[M]．北京：群眾出版社，2004．

[3] 畢偉．國內(nèi)流浪兒童狀況研究綜述[J]．云南民族大學(xué)學(xué)報，2008(6)．

[4] 王利明．民法[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2000．

[5] 王利明．隱私權(quán)新發(fā)展[EB/OL]．(2011-03-23)．http∶// wenku.baidu.com/view/6d1fa55f312b3169a451a4cf.html．

[6] 劉志紅．流浪未成年人的心理特征與心理救助[J]．湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報，2008(1)．

[7] 程福財．我國流浪兒童救助政策：反思與重構(gòu)[J]．華東理工大學(xué)學(xué)報，2009(3)．

Legal Protection of Vagrant & Begging Children’s Privacy Rights in the Anti-trafficking Movement on Microblogs

ZHANG Li-ming
(Longyan University, Longyan Fujian 364012, China)

The action of publishing photos to release begging children on microblog which is widely spread in network is an invasion of vagrant and begging children’s privacy rights. Emphasizing protection of vagrant and begging children’s privacy rights is the basic requirement of human rights,is even based on consideration of children’s physical and mental health development. We should base on the ideas of child-centered, established constitutional principle of children first, specify children’s privacy protection in civil legislation, adopt way of direct protection in judicial practice, and meanwhile should strengthen the propaganda and education of privacy rights protection.

anti-trafficking movement on Microblogs; vagrant & begging children; child-centered; privacy rights; legal protection

D913

A

1006-5261(2011)04-0035-04

2011-04-21

張麗明（1971―），女，福建龍巖人，副教授。

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕