徐啟明，孔祥參

（1.中國刑事警察學院沈陽 110035；2.中共沈陽市委黨校沈陽 110036）

侵犯商業(yè)秘密罪的立法定位與司法認定

徐啟明1，孔祥參2

（1.中國刑事警察學院沈陽 110035；2.中共沈陽市委黨校沈陽 110036）

商業(yè)秘密在刑法中與在民商法、經(jīng)濟法中有不同的定位，基于刑法謙抑性，應對刑法中的商業(yè)秘密進行嚴格解釋。刑法與民法是站在不同的立場，出于不同的目的看待損失的，在侵犯商業(yè)秘密罪中，重大損失認定的依據(jù)應以侵權(quán)獲利額為原則，特殊情況下可參考許可使用費。單位犯罪是侵犯商業(yè)秘密罪中常見的犯罪形態(tài)，在本罪的行為模式中，個人的侵權(quán)行為與單位的行為具有對向性，單位之外的個人也有構(gòu)成單位犯罪的可能。

商業(yè)秘密；重大損失；單位犯罪；嚴格解釋

一、商業(yè)秘密的立法定位與司法認定

“商業(yè)秘密”是侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對象，也是刑法的保護對象，本罪成立的前提就是商業(yè)秘密的存在。因此，如何認定“商業(yè)秘密”就成為準確認定侵犯商業(yè)秘密罪的關(guān)鍵問題之一。

《刑法》第219條第3款規(guī)定：“本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！边@一規(guī)定與1993年頒布的《反不正當競爭法》第10條關(guān)于“商業(yè)秘密”的規(guī)定相同，可以說是沿用了這一概念。按照國家工商行政管理總局1998年修訂的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，“不為公眾知悉”，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性”，是指該信息具有確定的可應用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢；“權(quán)利人采取保護措施”，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度、采取其他合理的保密措施。以上三者，即新穎性和秘密性、價值性和實用性以及保密性。

（一）商業(yè)秘密的立法定位

雖說《刑法》沿用了《反不正當競爭法》中“商業(yè)秘密”的概念，但應該認為，這是出于法制統(tǒng)一性的考慮，雖然“商業(yè)秘密”在法律上的內(nèi)涵是相同的，但刑法中的商業(yè)秘密和經(jīng)濟法中的商業(yè)秘密的外延應該是有差別的，基于刑法謙抑性的考慮，應對刑法中商業(yè)秘密的外延做嚴格解釋，同時，關(guān)于民事權(quán)益的法制應樹立促進、保護、救濟和懲戒的遞進式目的實現(xiàn)順序，促進、保護和救濟目的應優(yōu)于懲戒目的，只有在實現(xiàn)前目的有礙的情況下才允許后目的的實現(xiàn)，后目的的實現(xiàn)是為了給前目的的實現(xiàn)消除障礙，提供保障，刑罰所能帶來的效果存在于懲戒目的的實現(xiàn)中，與同樣存在于懲戒目的實現(xiàn)中的懲罰性賠償和行政處罰相比，刑罰少了救濟和效率的價值，具有更純粹的懲戒意義，而效率和救濟這些更具經(jīng)濟意義的價值可能更適應市場經(jīng)濟解決糾紛的要求，因此刑罰應具有最后性和保留性。從法律責任實現(xiàn)體系協(xié)調(diào)一致的立場出發(fā)，對于商業(yè)秘密的保護應由民事法律責任和行政法律責任優(yōu)先調(diào)整，不應將刑事法律責任提前，否則，民事和行政法律責任的實現(xiàn)空間將會被刑事法律責任的實現(xiàn)所壓縮，進而法律責任的社會效果將會下降，即要么民事和行政法律責任變得微不足道，而刑事法律責任變?yōu)榻鉀Q侵權(quán)糾紛的主要法律手段，要么民事和行政法律責任與刑事法律責任的社會效果相差無幾，不同性質(zhì)法律責任的實現(xiàn)形式無大差異，進而其目的亦混同。本罪作為典型的法定犯，道義非難的效果弱，而社會預防的意義強，除非侵犯商業(yè)秘密的行為嚴重的破壞了市場經(jīng)濟秩序，否則輕易不應適用刑法。對于商業(yè)活動的法律規(guī)制應更多注意到《公司法》、《反不正當競爭法》、《勞動合同法》等經(jīng)濟法制的作用，尤其是對競業(yè)禁止所獲收益的請求權(quán)和懲罰性賠償?shù)戎贫鹊倪\用，即便是以刑罰作為手段，也應探索資格刑和財產(chǎn)刑的運用①，而不應過度依賴于傳統(tǒng)刑罰。

（二）商業(yè)秘密的司法認定

在此立場上，分析商業(yè)秘密的三項特征：

第一，新穎性和秘密性。作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，商業(yè)秘密必然有新穎性的要求，但與專利的新穎性要求不同，商業(yè)秘密的新穎性不在于創(chuàng)新和進步，法律對其新穎性的要求沒有明確的規(guī)定，商業(yè)秘密的新穎性只需與其他智力信息成果存在最低限度的差異即可[1]，因此，實踐中商業(yè)秘密新穎性的差異程度也特別大，有的能達到申請專利的程度，有的僅僅是既有資料的匯編。由于外延足夠?qū)挿?，在認定犯罪時就應足夠謹慎。作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息，不可能在整體上具有新穎性，權(quán)利人只能就其關(guān)鍵技術(shù)主張新穎性。最高人民法院在其公布的侵犯商業(yè)秘密的民事判決中,就對應當明確界定技術(shù)秘密的具體內(nèi)容和范圍這一問題有過指導意見，即法律對技術(shù)秘密等商業(yè)秘密的保護只能以該具體明確的內(nèi)容和范圍為對象。在司法實踐中，不能將某個機器或產(chǎn)品的全部技術(shù)都看作商業(yè)秘密，商業(yè)秘密必須是具體地表現(xiàn)在產(chǎn)品當中的個別部分、具體功能和作用原理。因為事實上某部機器或某項產(chǎn)品不可能全部屬于商業(yè)秘密，它的一些部分技術(shù)總是從已知技術(shù)成果中移植過來的。權(quán)利人就技術(shù)秘密的核心部分申請專利的，其配套的附屬設備一般不具有新穎性，商業(yè)秘密不存在②。申請專利的技術(shù)信息的刑法保護應通過其他罪名，如假冒專利罪來實現(xiàn)，而不是侵犯商業(yè)秘密罪。相比技術(shù)信息，經(jīng)營信息的新穎性更難確定，目前的判例中，很少有侵犯經(jīng)營信息的判例。

新穎性和秘密性是一體兩面的概念，秘密性是商業(yè)秘密的存在形式，而新穎性是實質(zhì)內(nèi)容，商業(yè)秘密不以秘密性的形式存在就不存在新穎性，由于新穎性外延的寬泛和解釋的嚴謹要求，通過秘密性來判斷新穎性是可取之舉。秘密性的意義在于非公開，在刑法中的表達是“不為公眾所知悉”，在《最高人民法院公報》選取的周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案的判決中，“不為公眾所知悉，是指該信息無法從公開渠道直接獲取。而公開渠道包括：出版物公開和公開銷售、使用、反向工程以及口頭泄密等其他方式公開。但除了出版物公開外，其他方式公開僅具有公開的可能性，并不必然導致被不特定的人所知悉，而且知悉不能僅僅是一知半解”[3]。可見，判例在秘密性的認定上采取了嚴格解釋，也就是說，并非在任何公開的條件下都必然破壞秘密性，如在負有嚴格保密義務的人的范圍內(nèi)公開；個別人通過反向工程解密而未公之于眾；合法的許可轉(zhuǎn)讓都不會破壞秘密性，而且僅僅是宣稱掌握某方面的商業(yè)秘密，而未涉及表征新穎性的實質(zhì)內(nèi)容的，不破壞秘密性。應注意的是，“公開渠道”不僅包括合法公開，也包括因侵權(quán)或犯罪而非法公開，經(jīng)非法披露的商業(yè)秘密喪失秘密性，此種情況下，若再需保護此技術(shù)信息和經(jīng)營信息，應采用進一步的方法，若再度以商業(yè)秘密的形式加以保護，則應重新認定其新穎性和秘密性。

第二，實用性和價值性。國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第3款規(guī)定：“本規(guī)定所稱能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢?！边@一特征要求商業(yè)秘密必須是具體而確定的，是有經(jīng)濟價值的，是能夠轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力的，僅僅是原理或觀念是不能具備實用性和價值性的，對抽象原理和觀念的法律保護不利于增進社會公益，禁止通過付出更多價值使之實用化和價值化的應用是不公正的。具體和確定要求商業(yè)秘密必須能清晰準確的說明其部分、組成、結(jié)構(gòu)、聯(lián)系、體系、系統(tǒng)等，并有具體和確定的表現(xiàn)形式，如圖紙、模具等?；谛谭ǖ闹t抑性要求，對“潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢”的解釋應是嚴格的，沒有具體而確定的現(xiàn)實基礎的潛在利益是不能作為本罪的保護對象的，如處在研發(fā)階段的商業(yè)秘密就不具有實用性或價值性，無法投產(chǎn)或銷售的商業(yè)秘密也不應受到刑法保護。因此，不經(jīng)實踐檢驗的商業(yè)秘密很難說明其實用性和價值性，有力的生產(chǎn)和銷售狀況才是實用性和價值性最好的證據(jù)。否則，僅以不確定的利益作為定罪的依據(jù)，不僅難以計算損失，也會因事后該技術(shù)或經(jīng)營信息被證明沒有實用性和價值性，而造成實質(zhì)的不公正[4]。強調(diào)具體、確定的形式和現(xiàn)實的利益實現(xiàn)是刑法謙抑性和經(jīng)濟法公益性的共同要求。

第三，保密性。保密性與秘密性、價值性是密切相關(guān)的概念，在理論上雖然可以認為存在不為公眾知悉，且不加保護的能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的技術(shù)和經(jīng)營信息，但在實踐中對于這種信息，想要不為公眾所知悉就必須采取保密措施，秘密性不僅是在客觀上不為公眾知悉，在主觀上必須表達出權(quán)利人希望保密的意圖，而沒有經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的客觀實效和主觀追求，付出成本采取保密措施是不可能的。

保密性的判斷標準是是否采取保密措施。《最高人民法院公報》公布的周案中，“采取保密措施是指商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施應包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權(quán)利人提出保密要求，權(quán)利人的職工或業(yè)務關(guān)系人知道或應當知道存在商業(yè)秘密的，即應認定權(quán)利人采取了合理的保密措施”[5]。體會最后一句話的意蘊，似乎對保密措施的采取持寬松的解釋態(tài)度，但是在對周案判決的進一步論述中，法院明確了具體而明確的保密措施存在的重要意義。“本案中，亞恒公司不僅建立了相關(guān)的保密制度，明確劃定了公司商業(yè)秘密的范圍，且勞動合同中亦說明了公司職工離職后的保密義務，被告人簽訂勞動合同時，均在‘已學習過亞恒公司的《員工手冊》及《保密制度》并嚴格遵守’一欄中簽過字，”故被告人關(guān)于不知道商業(yè)秘密和亞恒公司未采取保密措施的辯解不成立[6]。出于上述謙抑性和公益性的要求，對保密措施亦應采取嚴格解釋，至少明確而具體的保密措施對于證明保密性和秘密性是最有力的證據(jù)。明確而具體的保密措施應考慮以下因素：其一，是否明確了保密義務主體。確定保密義務是保密措施采取的法律前提，明示的保密義務可以通過保密協(xié)議實現(xiàn)，默示的保密義務因判斷標準的寬泛和任意而很難具有有力的證明力②。對于不同的保密義務主體應采取分層次的保密措施，如核心層人員的保密義務應廣泛而嚴格，執(zhí)行層人員則弱于核心層，離退休人員應建立相對獨立的保密制度和協(xié)議；其二，是否明確了保密內(nèi)容。保密內(nèi)容應具體明確，確保保密義務人知曉，也可根據(jù)商業(yè)秘密秘密性和價值性的不同，建立分層次的保密措施；其三，是否采取了軟硬保密措施。如建立保密制度、簽訂保密協(xié)議、劃定保密區(qū)域、開展保密教育、設置密碼、保險箱、門衛(wèi)、隔離裝置、建立防盜設施、電子監(jiān)控設備等；其四，保密程度與商業(yè)秘密的價值大小應具有相當性[7]。商業(yè)秘密價值越大，保密措施的程度也應越高。同時，通過侵犯商業(yè)秘密的手段的復雜性也是判斷保密措施的充分程度的一個角度。

還應注意的是，雖然不存在絕對的保密措施，但保密措施仍存在“度”的要求[8]，保密措施必須具有實效，沒有實際執(zhí)行的保密制度、保密協(xié)議是不能滿足保密性要求的。合法的公開和非法的侵權(quán)行為都會造成秘密性的破壞，但保密性只能被非法的侵權(quán)行為破壞。但商業(yè)秘密遭到侵權(quán)或犯罪行為的侵害是不能作為認定保密措施無效或不合理的依據(jù)的，侵害人不得以權(quán)利人對侵權(quán)人和侵權(quán)行為未采取保密措施為由抗辯。

二、“重大損失”的立法定位和司法認定

（一）“重大損失”的立法定位

本罪屬結(jié)果犯，損失額是犯罪成立與否的決定因素之一。首先，我們應了解“重大損失”的內(nèi)在意義。相比專利、注冊商標等知識產(chǎn)權(quán)形式，商業(yè)秘密內(nèi)容寬泛，形式靈活，不需專利局等法定機構(gòu)認證，因此專利等知識產(chǎn)權(quán)形式是更高形式的知識產(chǎn)權(quán)，存在的法律成本也更高，刑法理應對其采取更嚴格的保護，而對商業(yè)秘密的保護則應相對較弱。在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，侵權(quán)結(jié)果都是定罪量刑的依據(jù)之一，如按照2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，假冒注冊商標罪中“情節(jié)嚴重”是指“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得額在3萬元以上的?！庇纱宋覀儼l(fā)現(xiàn)，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的諸罪名中，除本罪在認定侵權(quán)結(jié)果時采損失數(shù)額之外，其他罪名則采“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”、“銷售金額”。按照2004年司法解釋第12條之規(guī)定：“‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、存儲、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值?！痹撘?guī)定反映出，“制造、存儲、運輸、銷售”都屬于“非法經(jīng)營”行為，但從罪名所表現(xiàn)出的侵權(quán)行為模式來看，對于“假冒”，“制造”已符合其內(nèi)涵，已構(gòu)成侵權(quán)，那么，“存儲、運輸、銷售”顯然是侵權(quán)后行為或進一步的侵權(quán)行為，也就是說，“非法經(jīng)營數(shù)額”不僅包括侵權(quán)行為結(jié)果，也包括侵權(quán)后行為結(jié)果。結(jié)合上述本罪與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的比較分析，應認為，在法定刑相同的情況下（三年以下和三年以上七年以下），本罪作為定罪量刑依據(jù)的侵權(quán)結(jié)果，不應是侵權(quán)行為直接造成的損失，而是侵權(quán)后行為，如銷售行為等造成的損失，即實施侵犯商業(yè)秘密行為后，行為人的獲利額、銷售額等。同時，刑法和民法對損失的關(guān)注是不同的，民法以受害人為視角看待損失，關(guān)注損害恢復，而刑法從犯罪人角度看待損失，關(guān)注懲戒預防，即民法中的損失側(cè)重于侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的實際損害，而刑法中的損失側(cè)重于通過犯罪人從侵權(quán)行為中的或積極或消極的獲利來表明犯罪人的主觀惡性和應受懲罰性。尤其是在法定犯中，如果損失額僅僅表示客觀損失程度的不同，那么民事?lián)p害賠償和行政處罰完全有理由取代刑罰，并發(fā)揮更積極的作用。

（二）“重大損失”的司法認定

從《最高人民法院公報》所選取的周德隆等人侵犯商業(yè)秘密案和裴國良侵犯商業(yè)秘密案的裁判中可知，“重大損失”的認定都是以侵權(quán)獲利額為依據(jù)的。如周案的判決中做了這樣的論述：“故從市場競爭的不確定因素考慮，亞恒公司被侵權(quán)后銷售量的減少并不一定完全是偉隆公司侵權(quán)造成的結(jié)果；而侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量不僅反映了侵權(quán)的客觀事實，而且能反映權(quán)利人被侵權(quán)后遭受的直接損失。因此，以第一種計算方法即‘侵權(quán)人侵權(quán)產(chǎn)品的銷售噸數(shù)乘以權(quán)利人因被侵權(quán)而被迫降價前的平均銷售利潤’計算出亞恒公司的直接經(jīng)濟損失，更為公平、合理”[9]。裴案判決中，以侵權(quán)人侵權(quán)后簽訂和履行的合同的獲利額作為民事侵權(quán)損害賠償額，并將此認定為“重大損失”[10]。司法實踐中，侵權(quán)獲利額是認定“重大損失”的最主要形式，這實際上是站在犯罪人角度的法律推定③。

按照2004年司法解釋第7條之規(guī)定：“實施刑法第219條規(guī)定的行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于‘給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失’，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”按照2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第73條之規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情節(jié)之一的，應予立案追訴：1.給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；2.因侵犯商業(yè)秘密違法所得在五十萬以上的；3.致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；4.其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形?！笨梢?，2010年司法解釋對“重大損失”的認識，已超越2004年司法解釋僅限于損失數(shù)額的規(guī)定，違法所得額已被司法解釋確認為“重大損失”認定的依據(jù)，且在數(shù)額上（同為50萬）也與第一項相同。事實上，因市場、管理等難以測度的不確定因素存在，從被害人角度測算的損失額是很難具有較高的客觀性的，因此司法實踐才選擇了客觀性和操作性較強的侵權(quán)獲利額或違法所得額來認定“重大損失”。

有學者提出了認定“重大損失”的順序：侵權(quán)損失額→侵權(quán)獲利額→許可使用費→商業(yè)秘密自身價值[11]，我們贊同該順序表明的邏輯，即由民事?lián)p失到刑事?lián)p失，由絕對損失到相對損失，但我們認為“重大損失”只能通過侵權(quán)獲利額和許可使用費來認定，理由如下：1.絕對的侵權(quán)損失額難以計算，在司法上難以實現(xiàn)，其存在只具有與罪名中的“侵犯”二字結(jié)合，滿足“侵權(quán)——損失”因果結(jié)構(gòu)的邏輯需要；2.商業(yè)秘密自身價值不能認定為“重大損失”。因為這會混淆本罪與侵犯財產(chǎn)犯罪的認定標準，也不符合罪刑法定原則的要求。對有形財產(chǎn)的犯罪會直接排除權(quán)利人的占有，但對無形財產(chǎn)的犯罪只是破壞了權(quán)利人的獨占使用權(quán)，權(quán)利人并未喪失商業(yè)秘密中的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，該信息對權(quán)利人仍有實用性和價值性，只是競爭優(yōu)勢下降，因此將商業(yè)秘密自身價值認定為“重大損失”是正確的。而且，這會造成對本罪的解釋出現(xiàn)錯誤，即將本罪理解為“在所侵犯的商業(yè)秘密自身價值極高時，即構(gòu)成犯罪”[12]。但這是違背立法本意的；3.在沒有或無法查明獲利或違法所得，或以此為依據(jù)顯失公平時，商業(yè)秘密許可費是司法實踐中認定“重大損失”的依據(jù)[13]，因為許可使用費能夠表明對獨占使用權(quán)的侵害，犯罪人通過犯罪手段免費獲得了商業(yè)秘密的使用權(quán)，而許可使用費就是權(quán)利人的損失，雖說這種認定有向民事?lián)p失回歸的意味，但畢竟是較為客觀和易操作的。

三、侵犯商業(yè)秘密罪中的個人犯罪與單位犯罪

單位犯罪是本罪中經(jīng)常出現(xiàn)的犯罪形態(tài)，按照2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條的規(guī)定：“具備下列特征的，可以認定為單位走私罪：1.以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者授權(quán)的其他人員決定、同意；2.為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有?！庇纱?，單位犯罪，是指特定自然人以單位名義，為單位謀取不正當利益而實施的犯罪[14]。在侵犯商業(yè)秘密的案件中，通常是個人與單位共同侵權(quán)或個人侵權(quán)后，將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移給單位，而單位再實施侵權(quán)行為，因此，在本罪犯罪形態(tài)的認定中，個人犯罪與單位犯罪、單獨犯罪與共同犯罪的區(qū)分是重要問題。

由于單位必須通過個人表現(xiàn)意志，實施行為，因此個人行為的意義何時在個人犯罪的范疇內(nèi)理解，何時在單位犯罪的范疇內(nèi)理解，就成為界定個人犯罪和單位犯罪至關(guān)重要的問題。從上述司法解釋的規(guī)定來看，特定的個人在身份上，應是單位的集體或者單位的負責人或者授權(quán)的其他人員，從《刑法》第31條關(guān)于單位犯罪的處罰規(guī)定來看，是指直接負責的主管人員和其他直接責任人員；從行為模式上看，必須是為單位謀利的行為。那么，最容易理解的單位犯罪形態(tài)，就是單位的集體或主要負責人決定或命令，實施為單位謀取不正當利益的行為。但本罪中，能夠獲取商業(yè)秘密的往往是被害單位的個人（如技術(shù)人員、管理人員），那么，該個人是否屬于侵權(quán)單位的特定個人，其行為能否屬于侵權(quán)單位的行為呢？如果該個人與侵權(quán)單位通謀，在獲取被害公司的商業(yè)秘密后轉(zhuǎn)移給侵權(quán)公司使用，那么該個人與侵權(quán)公司屬共同犯罪，但這里該個人的行為實際上表現(xiàn)的已不僅僅是其個人的意志和行為，也是侵權(quán)公司的意志和行為，因此在行為模式上與單位犯罪相同，但在身份方面，單位犯罪所要求的集體、負責人或授權(quán)人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員顯然是建立在合法關(guān)系之上的，也就是說，非法授權(quán)是不能產(chǎn)生符合單位犯罪要件要求的特定個人的，因此上述情況屬共同犯罪。但若該個人先從被害單位辭職，加入侵權(quán)單位后，利用該個人自身的人際關(guān)系和技術(shù)非法獲取被害單位商業(yè)秘密而給予侵權(quán)單位使用的，應認定為單位犯罪；若該個人與侵權(quán)單位事前或事中達成協(xié)議，在非法獲取商業(yè)秘密后加入侵權(quán)單位的，也應認定為單位犯罪，而非個人犯罪或共同犯罪。

本罪的行為模式存在對向犯的問題。按照《刑法》第219條的規(guī)定，本罪的行為模式包括四種：1.以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；2.披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；3.違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；4.明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。這四種行為模式可大致分為兩種類型，即直接侵犯型，包括前三種；間接侵犯型，即第四種。直接侵犯型和間接侵犯型就是存在對向關(guān)系的行為模式，我們認為，共同犯罪的行為模式應具有同向性，因此對向犯不應屬于共同犯罪。

通常在案件中，被害單位的個人主要是實施直接侵犯行為，而侵權(quán)單位則實施間接侵犯行為。若A公司的工程師王某竊取了該公司的商業(yè)秘密，其后通過多方聯(lián)系，與B公司達成交易協(xié)議，B公司因此獲得A公司的商業(yè)秘密，并據(jù)此展開生產(chǎn)和銷售。王某與B公司不具備事前或事中的通謀，則二者行為獨立，但B公司的行為符合第四種行為模式，而王某與B公司聯(lián)系、協(xié)商和交易的行為雖符合第二種行為模式，但王某的行為和意志已參與到B公司的侵權(quán)行為之中，王某和B公司應就第四種行為模式成立共同犯罪，而不是就第二種和第四種成立，因為此二者為對向犯。

按照2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件最高人民法院工作座談會紀要》的規(guī)定：“以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設機構(gòu)、部門所有的，應認定為單位犯罪?！笨梢?，分支機構(gòu)和內(nèi)設機構(gòu)侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為也應認定為單位犯罪。同時，1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處?！币簿褪钦f，個人為違法犯罪而設立的單位所實施的犯罪，應認定為個人犯罪。雖說司法解釋并未規(guī)定單位為違法犯罪而設立單位應如何認定，但從實質(zhì)合理性的解釋立場出發(fā)，單位為違法犯罪而設立的單位，包括分支機構(gòu)和內(nèi)設機構(gòu)，所實施的犯罪應認定為單位犯罪，但這里只要認定設立單位為單位犯罪即可，無需再認定被設立單位為單位犯罪。

注 釋：

①《刑法》第219條和2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定并無關(guān)于罰金刑具體裁量的規(guī)定，2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第4條規(guī)定：“對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金，罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上一倍以下確定。”對于法定犯，財產(chǎn)刑和資格刑較傳統(tǒng)刑罰更加有效，但這涉及到刑罰和行政處罰、懲罰性賠償?shù)确韶熑螌崿F(xiàn)形式銜接的問題，應從整個法律責任實現(xiàn)體系的角度解釋。

②所謂默示的保密義務，是指在沒有具體合同約定的情況下，如果商業(yè)秘密是在可以公平的推知當事人期望保密的情況下披露的，司法機關(guān)就可以認定存在保護商業(yè)秘密的默示義務。時軍.如何正確認定侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件 [J].華東刑事司法評論（第八卷），225-233.

③關(guān)于民事?lián)p失的立法定位與刑事?lián)p失的立法定位的不同，孫海龍，姚建軍.如何確定侵犯商業(yè)秘密罪中的“重大損失”[N].人民法院報 2010-02-24（6）.這里還有值得考慮的問題是，推定在司法中的適用應遵循有利于被告人的原則，但將違法所得額和非法經(jīng)營額認定為實際損失額是否一定有利于被告人呢？在立法中則是擬制問題。

[1]趙秉志，左堅衛(wèi).中國疑難刑事名案法理研究（第一卷）[M].北京：北京大學出版社，2008.152.

[2]周光權(quán).侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2003，（5）：62-68.

[3][5]《最高人民法院公報》2005年第3期.轉(zhuǎn)引自劉樹德.刑事指導案例匯覽 [M].北京：中國法制出版社，2010.204.

[4]趙秉志，左堅衛(wèi).中國疑難刑事名案法理研究（第一卷）[M].北京：北京大學出版社，2008.158-159.周光權(quán).侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2003，（5）：62-68.

[6][9]《最高人民法院公報》2005年第3期.轉(zhuǎn)引自劉樹德.刑事指導案例匯覽 [M].北京：中國法制出版社，2010.205.

[7]趙秉志，左堅衛(wèi).中國疑難刑事名案法理研究（第一卷）[M].北京：北京大學出版社，2008.161.

[8]孔祥俊.WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用[M].北京：法律出版社，2002.310.

[10]《最高人民法院公報》2006年第12期.轉(zhuǎn)引自劉樹德.刑事指導案例匯覽 [M].北京：中國法制出版社，2010.217.

[11]吳允鋒，劉水靈.侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的認定研究[J].法學雜志，2010，（9）：121-124.

[12]周光權(quán).侵犯商業(yè)秘密罪疑難問題研究[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2003，（5）：62-68.

[13]杜國強.侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”的理解與認定[J].中國檢察官 2007，（12）：46.

[14]陳鵬展.單位犯罪司法實務問題釋疑[M].北京：中國法制出版社，2007.303-316.

The Legislation Orientation and Judicial Determ ination of the O ffence of Infringing Trade Secret

XU Qi-ming1,KONG Xiang-shen2
（China Criminal Police University,Shenyang 110035,China;Party School of CPC Shenyang Committee,Shenyang 110036,China）

The trade secret lies in a different location in the criminal law and civil law.Based on the austerity of criminal law,we should give strict interpretation to dealwith the commercial secret.Criminal law and civil law are standing in different positions,regarding loss for different purposes.In the crime of infringing trade secret heavy loss should be determined based on the principle amount of infringement profit and the licensing fees can be consulted under special circumstances.Unit crime is the common criminal pattern in violation of trade secret.In its behavior patterns,personal infringement behavior and unitbehavior is in orientation.Individuals outside the unitmay also constitute unit crime.

trade secret;heavy loss;unit crime;strict explanation

張 穎）

D924.33

A

1674-828X（2011）03-0103-06

2011-06-07

徐啟明（1982-），男，遼寧沈陽人，中國刑事警察學院講師，法學博士，主要從事中國刑法學和比較刑法學研究；

孔祥參（1983-），男，山東濟寧人，中共沈陽市委黨校講師，吉林大學法學院2011級刑法學專業(yè)博士研究生，主要從事刑事法學研究。

·法學研究·