穆中杰

(河南工業(yè)大學法學院，河南鄭州450001)

所謂高等學校適用《勞動合同法》，指《勞動合同法》在高等學校同樣具有法律效力。我國學術界在《勞動合同法》適用高校畢業(yè)生和工勤人員以及外聘人員的問題上已有諸多肯定性研究，但在該法適用高校傳統(tǒng)意義上的教職工(即非工勤人員)的問題上，不僅缺乏有分量的研究成果，甚至還存在著是否適用的爭議。各地在處理該問題時也有兩種截然不同的做法。上海等少數(shù)地區(qū)的高校已經(jīng)啟動《勞動合同法》的適用工作，比如在教師與高校脫離人事關系時，高校向其出具的是解除聘用關系證明，改變了開具干部介紹信的做法;福建、河南、安徽等大多數(shù)地區(qū)的高校繼續(xù)依照傳統(tǒng)的開具干部介紹信的做法來辦理高校教職工的調離手續(xù)。這種做法上的沖突已經(jīng)影響到人才的正常流動，給高校教職工造成了不便，因此有必要就高校適用《勞動合同法》有關問題做出更為明確的闡釋。

一、《勞動合同法》適用于高校的爭議及辨析

在高校適用《勞動合同法》的問題上，針對非工勤人員是否適用《勞動合同法》存在著兩種截然不同的觀點:第一種觀點認為高校不適用《勞動合同法》，理由是依據(jù)國家有關規(guī)定，高校屬于實行聘任制單位，不受《勞動合同法》的調整;與之相對的第二種觀點也依據(jù)國家有關規(guī)定，認為高校盡管是實行聘任制的單位，但依舊適用《勞動合同法》。

筆者贊同第二種觀點，認為高校適用《勞動合同法》，其理由有四:

其一，《勞動合同法》明確規(guī)定適用包括高校在內的事業(yè)單位?！秳趧雍贤ā返?條第2款規(guī)定:“國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！边@里所說的事業(yè)單位毫無疑問包括高校。其二，《勞動合同法》的排除性規(guī)定并未排除其適用高校。《勞動合同法》第96條做出了看似排除高校適用的規(guī)定:“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定;未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行?！钡撘?guī)定實際上并未對高校產(chǎn)生法律效力。綜觀高校實行聘任制的規(guī)定，《教育法》《高等教育法》只是對高校實行聘任制、有權聘任與解聘方面做出籠統(tǒng)規(guī)定，并不具有實際上的可操作性。因此，實行聘任制的實際依據(jù)都是效力位階較低的規(guī)定，主要是中組部、人事部和教育部的一系列文件——教育部的《關于當前深化高等學校人事分配制度改革的若干意見》(教人[1996]16號)，中組部、人事部、教育部聯(lián)合下發(fā)的《關于深化高等學校人事制度改革的實施意見》(人發(fā)[2000]59號)，國務院辦公廳轉發(fā)人事部的《關于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見》(國辦發(fā)[2002]35號，以下簡稱《意見》)，而沒有《勞動合同法》第96條所要求另有規(guī)定的法律、行政法規(guī)或者國務院的規(guī)定。如借此排除《勞動合同法》在高校的適用，將直接導致聘用合同的簽訂缺乏實體法的支持。其三，“《勞動合同法》不適用高校”的觀點混淆了國務院文件與其下屬各部門規(guī)范性文件的區(qū)別。國務院的規(guī)范性文件包括行政法規(guī)、決定、命令。依據(jù)國務院組織法的規(guī)定，它的發(fā)布需要由國務院總理簽署。除此之外，即使由國務院辦公廳轉發(fā)的有關文件依舊不屬于以國務院名義頒發(fā)的規(guī)范性文件，而屬于部門的規(guī)范性文件。各部門的規(guī)范性文件不屬于排除《勞動合同法》適用高校的所謂“另有規(guī)定”的范疇。其四，“《勞動合同法》不適用高校”的觀點混淆了勞動關系與聘用關系的區(qū)別。該觀點只是機械地理解勞動關系與聘用關系的字面意思，然后對照相應規(guī)定做出了《勞動合同法》不適用高校的錯誤判斷，是對勞動關系與聘用關系的錯誤理解。還必須特別指出的是，高校在起草聘任合同時實際上都是把《勞動合同法》作為法理依據(jù)，將其中有關內容融入聘任合同中。

何謂勞動關系?何謂聘用關系?勞動關系與聘用關系沖突時如何解決優(yōu)位問題?對這些問題的辨析是判定《勞動合同法》是否適用高校的關鍵。

勞動關系是指勞動者與用人單位(包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等)在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關系。從廣義上講，符合民事法律規(guī)定的勞動者與任何性質的用人單位之間因從事勞動而結成的社會關系都屬于勞動關系的范疇。從狹義上講，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的勞動關系是指雙方當事人的權利和義務被一定的勞動法律規(guī)范所規(guī)定和確認，其權利和義務的實現(xiàn)是由國家強制力保障的?！秳趧雍贤ā匪f的勞動關系是從狹義角度來說的，其特征有3個:(1)勞動關系是在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的關系，與勞動有著直接的聯(lián)系;(2)勞動關系中的雙方當事人一方是勞動者，另一方是提供生產(chǎn)資料的勞動者的所在單位;(3)勞動關系的一方(勞動者)要成為另一方(所在單位)的成員，并遵守單位的內部勞動規(guī)則。勞動關系的實質是一種民事法律關系。

聘用關系是指事業(yè)單位與職工按照國家有關法律、政策和《意見》的要求，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上，通過簽訂聘用合同而形成聘用單位和受聘人員與工作有關的權利和義務。[1]國家實行人員聘用制度，轉換事業(yè)單位用人機制，其意圖在于實現(xiàn)事業(yè)單位人事管理由身份管理向崗位管理轉變，由行政任用關系向平等協(xié)商的聘用關系轉變，建立一套符合社會主義市場經(jīng)濟體制要求的事業(yè)單位人事管理制度。將事業(yè)單位的勞動關系用“聘用關系”一詞來替代，反映了我國計劃經(jīng)濟觀念色彩在我國依舊濃厚。從制度設計初衷來看，聘用制度帶有明顯的過渡色彩。由聘用合同形成的聘用關系實質也是一種民事法律關系。[2]

勞動關系與聘用關系均具有民事法律關系的屬性，這使同一個教職工同時存在勞動關系和聘用關系雙重關系屬性。那么，這兩種同時存在的法律關系誰具有優(yōu)位呢?有專家從勞動關系依據(jù)的法律效力高于聘用關系依據(jù)的法律效力、勞動關系的覆蓋范圍大于聘用關系的覆蓋范圍兩個角度得出了勞動關系要優(yōu)位于聘用關系的結論。[2]筆者比較認同這種觀點。

二、《勞動合同法》視域中的高校約定服務期

通過前面分析，毫無疑問可以確認《勞動合同法》應該適用于高校。但在高校的實際工作中，有著諸多與《勞動合同法》不相合的做法。約定多種服務期就是不相合的表現(xiàn)之一。概括起來，高校與教職工之間的約定服務期大致分為4種:(1)新進人員的服務期。在新進人員來校報到時，絕大多數(shù)人員需與高校的人事部門簽署格式合同，約定的服務期一般為3～5年，有的甚至長達8年。(2)學習進修服務期。教職工在工作期間要求出國留學、攻讀學位、參加學歷教育或者其他專門培訓，由學校全額提供或者部分提供工資、津貼、學費、培訓費、差旅費、住宿費等有關費用的，雙方約定在學習進修結束后回校服務的期限。(3)業(yè)務骨干服務期。業(yè)務骨干不僅包括骨干教師，還包括其他專業(yè)技術人員，有的高校還把管理關鍵崗位的人員包括在內。學?；诙喾矫婵紤]，往往與這些業(yè)務骨干約定服務期限。(4)晉升專業(yè)技術職務服務期。凡是專業(yè)技術人員申請晉升高一級職務，均需在受理晉升職務申報材料時與學校簽訂保證書，承諾晉升后再服務一定期限。

高校和教職工約定的這4種服務期的共通之處在于:當教職工在未滿約定服務期限申請出國、辭職或者調離時，需要向高校支付未滿期限的違約金，數(shù)額依各校規(guī)定而異。那么，這些約定的服務期是否有法律上和法理上的支持呢?

首先，從國家規(guī)范性文件的規(guī)定來看?！督逃ā泛汀陡叩冉逃ā窙]有關于教職工服務期的規(guī)定?！秳趧雍贤ā逢P于約定服務期的規(guī)定也僅限于第22、23條，并且明確了適用該規(guī)定的前提是高校為教職工提供了工資、津貼、學費、培訓費、差旅費、住宿費等專項培訓費用(應當指出，工資、津貼兩項費用在教職工完成工作量的情況下，不應列為專項培訓費用)。除此之外，國家的其他規(guī)范性文件均未對約定服務期做出規(guī)定。因此，除學習進修服務期有國家規(guī)范性文件依據(jù)之外，其他3種服務期的約定均屬于高校的自身行為，沒有法律依據(jù)。因為按照《勞動合同法》第25條規(guī)定，除第22、23條規(guī)定的兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。

其次，從既有規(guī)定的限制來看。即使學習進修服務期有國家規(guī)范性文件的支持，但同時也受國家規(guī)范性文件的限制，各高校不能無限制地自行拔高違約金的數(shù)額?！秳趧雍贤ā返?2條同時規(guī)定，勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，但違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。這應視為對高校收取違約金數(shù)額的限制，以防止高校漫天約定高額違約金從而限制人才的正常流動。

再次，從權利與義務相一致的角度來看。無論就勞動關系還是就聘用關系來說，高校與教職工之間都享有各自的權利、履行各自的義務。以專業(yè)技術職務晉升為例，高校在評聘專業(yè)技術職務時，負有堅持正確的政策導向、引導專業(yè)技術人員努力做好本職工作、注重工作實績、積極為優(yōu)秀中青年人才脫穎而出創(chuàng)造條件、不搞論資排輩、不拘一格選拔人才的義務。[3]換句話說，在符合國家相關政策條件下，教職工有晉升專業(yè)技術職務的權利，高校有支持教職工晉升專業(yè)技術職務的義務。但有的高校以晉升專業(yè)技術職務為籌碼，要求申請專業(yè)技術職務晉升的教職工簽訂增加服務期限的協(xié)議，以作為先期條件，這實際上是高校對教職工正當權益的侵害。至于新進人員服務期、業(yè)務骨干服務期的約定，其目的是為保持高校工作隊伍的穩(wěn)定性而將教職工作為行政關系相對人來對待，忽視了對教職工相關權利的尊重。

最后，從約定服務期的具體情形來看。高校堅持的這些服務期一般以格式合同的形式與教職工簽訂，即高校預先擬定合同以便重復使用，在訂立合同時未與教職工協(xié)商，教職工只有接受或拒絕兩種選擇。該做法違背了高校與教職工是聘用關系、勞動關系的民事法律關系屬性，其實質是將教職工視為行政關系的相對人，而忽略了教職工是民事關系中平等的一方。

三、《勞動合同法》視域中教職工與高校的若干權利及義務

1.教職工的辭職權

按照《勞動合同法》第36、37、38條及《勞動合同法實施條例》第18條等有關規(guī)定，勞動者除提前30日通知用人單位即可解除勞動合同外，在用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件、未按時足額支付勞動報酬或者未依法為勞動者繳納社會保險費等6種情形下，可以隨時通知用人單位解除勞動合同;用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。為避免用人單位以服務期未滿為由向辭職的勞動者收取高額違約金以阻礙勞動者行使法定辭職權，《勞動合同法實施條例》還明確:勞動者依照《勞動合同法》第38條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。這就從根本上否定了當前高校普遍適用的服務期或聘用期的做法。

綜合《勞動合同法》及其《實施條例》來看，勞動者辭職權的核心可以歸納為一點:勞動者決定另行擇業(yè)，只要提前30日以書面形式通知勞動者所在單位即可。高校適用該規(guī)定具有如下現(xiàn)實價值。

第一，它有利于保證教職工自主擇業(yè)權的實現(xiàn)。在勞動關系中，勞動者相對于用人單位而言始終處于弱勢地位?；诖它c，《勞動合同法》在立法時實行向勞動者傾斜的立法原則，賦予勞動者單方解除勞動合同的權利，這樣有利于勞動者根據(jù)自身的能力、特長、志趣愛好來選擇最適合自己的職業(yè)，充分發(fā)揮勞動者自身潛能，從而有利于實現(xiàn)勞動力資源的合理配置。高校是我國高級人才較為集中的用人單位，在高校適用該規(guī)定，可以使黨和國家倡導的人才合理流動政策有法律保障，保證教職工自主擇業(yè)權的實現(xiàn)。

第二，它有利于促進高校體制改革的深入。在《勞動合同法》立法過程中，反對將事業(yè)單位納入《勞動合同法》調整范圍的意見認為:聘用合同與勞動合同有本質的區(qū)別，如果將事業(yè)單位也納入《勞動合同法》的管理范圍，將難以處理好《勞動合同法》與事業(yè)單位改革和社會保障體系完善之間的銜接，并可能產(chǎn)生其他新的社會問題和矛盾，從而引起事業(yè)單位管理的混亂，出現(xiàn)不安定因素;主張?zhí)幚硎聵I(yè)單位的問題應當循序漸進，把管理體制理順后再對事業(yè)單位人事制度進行立法。這種觀點人為地夸大了聘用合同與勞動合同的不同。實際上，《勞動合同法》在這些單位的適用恰恰有利于推進事業(yè)單位體制改革的深入。

第三，它有利于依法治校方針的實施。長期以來，高校為吸引學有專長的人員到本單位工作，在招聘公告中常許諾優(yōu)厚的待遇和工作條件，比如承諾付安家費和科研啟動金、服務滿一定期限享有房產(chǎn)權或提供房源可優(yōu)惠購買等。按照《勞動合同法》的基本精神，高校承諾的這些條件都要在新進人員報到以后予以兌現(xiàn)。但實際情況往往是，在這些人員報到后，一些高校又以各種條件限制為由不予兌現(xiàn)或者拖延兌現(xiàn)，比如提出安家費和科研啟動金按照若干年給付，房源由于市場條件變化現(xiàn)在沒有、等有了再提供購買等;如果教職工以此為由調離，高校又會以簽訂聘用協(xié)議為由拒絕其正當要求。《勞動合同法》及其《實施條例》為解決該類沖突提供了明確的法律保障。

2.高校的辭退權

《勞動合同法》與《意見》在賦予勞動者辭職權的同時，也賦予用人單位對勞動者的辭退權，以保障用人單位的用工自主權。但為了防止用人單位濫用辭退權隨意與勞動者解除勞動合同，兩者都嚴格限定了用人單位與勞動者解除勞動合同的條件，保護勞動者的勞動權。

在《勞動合同法》及其《實施條例》中，用人單位的辭退權概括起來可以分為4種情形:(1)在履行合同過程中，勞動者存在自身過錯;(2)勞動者由于非工原因致使自己無力履行合同;(3)訂立合同時依據(jù)的客觀情況變化導致合同無法履行;(4)用人單位自身情況有重大變化需要減少用工。同時，為限制用人單位濫用辭退權，《勞動合同法》第42條還規(guī)定了6種不得行使辭退權的情況:(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;(2)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(3)患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的;(4)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(5)在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。這幾種情形與《意見》的規(guī)定[1]是一致的。它們都承繼了勞動法限制用人單位行使辭退權的規(guī)定。

高校在適用《勞動合同法》規(guī)定的辭退權時，要特別注意限制行使辭退權的情形。這些情形主要包括:屬于“在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的”應辭退的教職工，高校不能辭退;教職工考核不合格又不同意調整工作崗位應予辭退的，高校應考慮是否提供了轉崗的機會;教職工在調整后的崗位上又考核不合格的，高校在行使辭退權前應考慮是否提供了崗位培訓的機會。特別提及這些問題的原因在于高校的特殊性，它們是以教學、科研為主要崗位的用人單位，這些崗位都含有較強的專業(yè)技術性，如沒有相應的專業(yè)技術培訓，一般人員很難適應崗位要求。

3.聘用合同解除或終止后高校與教職工雙方的義務

在解除或者終止聘用合同后，有的高校不出具有關解除或者終止聘用合同的證明或者介紹信，扣押教職工檔案，對社會保險問題含糊其辭等;有的教職工或者不辭而別，或者不辦理工作交接手續(xù)，導致用人單位有關工作陷于混亂，影響正常的教學科研管理工作秩序。按照《勞動合同法》第50條規(guī)定，聘用合同解除或終止，勞動關系結束后，聘用合同中約定的權利義務即結束，但是高校與教職工仍應履行《勞動合同法》有關法定義務。

(1)高校的法定義務

首先，高校有出具解除或者終止聘用合同證明的義務。依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，依法解除或終止聘用合同時，高校必須履行用人單位出具解除或終止聘用合同證明的義務，這包括高校依法解除聘用合同、教職工依法解除聘用合同、高校和教職工依法終止聘用合同等情形。高校出具該類證明的時間是:在依法解除或者終止聘用合同的同時。否則，依據(jù)《勞動合同法》第88條規(guī)定，高校未依法向教職工出具解除或者終止聘用合同的書面證明，由有關行政部門責令改正;給教職工造成損失的，高校應承擔賠償責任。

其次，高校有為教職工辦理人事檔案和社會保險轉移手續(xù)的義務。這項法定義務包括兩層含義，一是高校為教職工辦理人事檔案和社會保險關系轉移手續(xù)是高校的一項法定義務，高校必須依法履行;二是高校必須在依法解除或者終止聘用合同之日起15日內將該轉移手續(xù)辦理完畢。否則，依據(jù)《勞動合同法》第83條規(guī)定，教職工依法解除或者終止聘用合同，高?？垩航搪毠と耸聶n案或其他物品的，由有關行政部門責令限期退還給教職工本人，并處以一定罰款;給勞動者造成損害的，高校還應當承擔賠償責任。

最后，高校有對已經(jīng)解除或者終止的聘用合同文本保存2年以上備查的義務。如果在聘用合同解除或者終止后，高校與教職工之間發(fā)生有關勞動爭議，高校負有舉證責任。否則，就要承擔不利的法律后果。

(2)教職工的法定義務

教職工的法定義務只有一項，即按照聘用合同的約定，遵循誠實信用的原則辦理工作交接的義務。《勞動合同法》規(guī)定勞動者有辦理工作交接的義務主要是考慮到用人單位的實際情況，為了保證用人單位相關工作有序、順利進行，不至于因為勞動者換人后有關工作前后銜接不上，影響正常的生產(chǎn)或工作。教職工的工作交接主要包括課程的銜接、有關資料的交接、有關設備儀器的交接、學生有關情況的交接、有關財產(chǎn)物品的返還等。

綜合起來看，高校適用《勞動合同法》的問題主要集中在上述幾點。隨著國家政治體制改革的深入推進，高校必定會逐漸全部而不再是部分地納入《勞動合同法》的調整范圍之中。

[1] 中華人民共和國人事部.關于在事業(yè)單位試行人員聘用制度的意見[EB/OL].(2008－04－17)[2011－01－10].http://rjs.mca.gov.cn/article/rsgz/zcwj/sydwrsgl/200804/20080400013609.shtml.

[2] 黑建敏.高校聘用制改革中聘用關系與勞動關系邏輯優(yōu)先順序辨析[J].河南師范大學學報:哲學社會科學版，2008(1):169.

[3] 中華人民共和國人事部.人事部關于印發(fā)《企事業(yè)單位評聘專業(yè)技術職務若干問題暫行規(guī)定》的通知[EB/OL].(2008－11－03)[2011－01－10].http://www.Chinacoop.gov.cn/HTML/2008/11/03/16786.html.