孫金海，苗密

(1．中共平頂山市委黨校法學(xué)教研室，河南平頂山467000;2．中共平頂山市委黨校政經(jīng)教研室，河南平頂山467000)

一、少數(shù)股東權(quán)訴訟制度概述

少數(shù)股東權(quán)訴訟是指當(dāng)公司的正當(dāng)權(quán)益遭受他人侵害，特別受到大股東、董事和其他管理人員的侵害時(shí)，如果公司怠于采取行動(dòng)或提起訴訟，具備法定條件的股東可以以自己的名義代表公司對(duì)侵害人提起的訴訟。少數(shù)股東權(quán)訴訟不同于一般的訴訟，它具有自己的獨(dú)特性，具體如下:第一，具有代位訴訟和代表訴訟雙重性。少數(shù)股東權(quán)訴訟具有兩面性，從以公司代表機(jī)構(gòu)的立場(chǎng)，代替公司起訴，謀求對(duì)董事?lián)p害賠償請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)而言，具有代位訴訟的一面;從為了全體股東的利益，代表全體股東，糾正董事的違法行為而言，則具有代表訴訟的一面。其結(jié)構(gòu)以前者為著眼點(diǎn)，共通于債權(quán)人代位訴訟，而其性質(zhì)以后者為著眼點(diǎn)，共通于集團(tuán)訴訟或者代表人訴訟。因此，可以說(shuō)少數(shù)股東權(quán)訴訟具有代位訴訟的構(gòu)造和代表訴訟的性質(zhì)。第二，在少數(shù)股東權(quán)訴訟中，真正的利益方是公司自身，原告股東勝訴獲得的補(bǔ)償直接歸于公司，原告股東僅僅因公司利益得到補(bǔ)償而根據(jù)其持股比例享有間接利益。第三，少數(shù)股東權(quán)訴訟不像一般訴訟那樣是一種“零和游戲”，即原告訴訟中所獲利益由被告承擔(dān)，實(shí)際上原告和被告的訴訟費(fèi)用大都由公司來(lái)補(bǔ)償，在訴訟中發(fā)揮重要作用的原告律師如果給公司帶來(lái)利益也應(yīng)由公司付費(fèi)。

1．少數(shù)股東權(quán)訴訟的起源和發(fā)展。少數(shù)股東權(quán)訴訟源于十九世紀(jì)初英美法系國(guó)家的司法實(shí)踐，屬衡平法上的創(chuàng)設(shè)。英美公司法長(zhǎng)期奉行的是司法不干預(yù)公司事務(wù)的原則。在英國(guó)的少數(shù)股東權(quán)訴訟史上，1843年的福斯訴哈博特爾一案所確立的規(guī)則具有重要的里程碑意義。在該案中，少數(shù)股東要求公司對(duì)董事的不適行為提起訴訟，公司大多數(shù)股東在就此問(wèn)題表決時(shí)作出了不對(duì)董事起訴的決定，少數(shù)股東不服該決議，向法院提起訴訟，要求法庭強(qiáng)制該董事對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，該董事的不適行為雖然已使公司遭受損害，但該行為已經(jīng)因?yàn)楣敬蠖鄶?shù)股東的追認(rèn)而對(duì)公司產(chǎn)生了約束力，因而駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)樵摪甘状螌⑹欠褡肪慷虏贿m行為的權(quán)利賦予了占公司51%表決權(quán)的大多數(shù)股東，所確定的規(guī)則被稱(chēng)為“大多數(shù)規(guī)則”和“內(nèi)部管理規(guī)則”。雖然該規(guī)則否定了股東發(fā)動(dòng)派生訴訟的權(quán)利，曾被法院長(zhǎng)期遵守，但是該規(guī)則面臨的難題是:如果公司的董事控制著公司，并且確實(shí)存在不適當(dāng)?shù)男袨?，侵害了公司的利益，但由于公司處于加害人的控制下而不可能同意公司?duì)其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴，結(jié)果將導(dǎo)致公司的損害無(wú)法彌補(bǔ)，加害人得不到法律制裁，違背了公平正義。為解決這一問(wèn)題，英國(guó)法院不得不從衡平法上尋找解決辦法。可以看出:福斯訴哈博特規(guī)則的公平適用基于這樣一個(gè)假設(shè):即普通的股東都有通過(guò)股東大會(huì)糾正控制股股東不正當(dāng)行為的現(xiàn)實(shí)可能性。合理的推論是:每個(gè)少數(shù)股股東持有股份之和起碼占公司股份中有表決權(quán)股份的半數(shù)以上，或占到可以形成決議所需的份額。如果有的行為不需股東大會(huì)表決，或股東大會(huì)決議中少數(shù)股東的投票不起作用，那么這一規(guī)則就無(wú)法保障少數(shù)股股東的權(quán)益，反而為采用其他救濟(jì)制造了法律障礙。在現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題是:少數(shù)股股東的投票權(quán)即使累加也往往形不成股東大會(huì)的決議。相反，有著不正當(dāng)行為的董事或控制股股東卻可以通過(guò)投票權(quán)的操縱，形成他們所需的決議。所以，福斯訴哈博特規(guī)則面臨著一個(gè)致命的弱點(diǎn)，那就是它從程序法的角度，鞏固了多數(shù)股股東(通常是董事)的地位，剝奪了少數(shù)股股東應(yīng)有的救濟(jì)。如果不突破福斯訴哈博特規(guī)則，成文法中保護(hù)少數(shù)股股東權(quán)利的許多規(guī)定就會(huì)成為一紙空文。直至東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤一案，英國(guó)產(chǎn)生了包括派生訴訟在內(nèi)的新的救濟(jì)，并突破了福斯訴哈博特規(guī)則對(duì)少數(shù)股股東起訴的限制，產(chǎn)生了一個(gè)例外規(guī)則:如果董事或控制股股東的某些不正當(dāng)行為損害了少數(shù)股股東的利益，但是由公司出面起訴屬不可行，那么，少數(shù)股股東中的任何一員即可以他以及其他受害股東的名義，代表公司提出起訴，此種訴訟便是派生訴訟。但是在英國(guó)，很長(zhǎng)一段歷史時(shí)期內(nèi)，并未將這種訴訟稱(chēng)為派生訴訟，而是稱(chēng)之為代表人訴訟。在美國(guó)，與福斯訴哈博特一案規(guī)則相似的是Hawesv．City of Oakland一案，該案在否認(rèn)公司少數(shù)股東的訴訟提起權(quán)的同時(shí)，為其設(shè)置了例外規(guī)則，其結(jié)果使得美國(guó)在1881年頒布了衡平規(guī)則94，這就是美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟法第23．1節(jié)，從而確立了少數(shù)股東權(quán)訴訟。所以從法律淵源上講，少數(shù)股東權(quán)訴訟這一術(shù)語(yǔ)是由美國(guó)創(chuàng)立的，但少數(shù)股東權(quán)訴訟的實(shí)質(zhì)的東西在英國(guó)是大量存在的［1］。

2．少數(shù)股東權(quán)訴訟的功能。少數(shù)股東權(quán)訴訟的功能主要體現(xiàn)在事后救濟(jì)功能和事前抑止功能。所謂事后救濟(jì)功能，就是在公司利益受到董事、高級(jí)職員及控股股東的非法侵害后，通過(guò)股東提起少數(shù)股東權(quán)訴訟的方式，及時(shí)獲得經(jīng)濟(jì)賠償或其他非經(jīng)濟(jì)救濟(jì)，以恢復(fù)公司及其股東的原有合法權(quán)益。所謂事前抑止功能，就是事前監(jiān)督功能。從理論上講，少數(shù)股東權(quán)訴訟制度的存在，增加了公司內(nèi)部人從公司謀取不當(dāng)利益的風(fēng)險(xiǎn)成本，起到了預(yù)先制止該類(lèi)行為的作用。當(dāng)然，這兩種功能的實(shí)際效果如何，因不同國(guó)家的具體法律制度、文化傳統(tǒng)以及社會(huì)意識(shí)的不同而有很大的差異。少數(shù)股東權(quán)訴訟制度在產(chǎn)生的初期似乎更為垂青上述第一種功能，隨著公司丑聞和泡沫經(jīng)濟(jì)的崩潰，后一種功能近年來(lái)受到了各國(guó)更多的關(guān)注。

二、少數(shù)股東權(quán)訴訟制度建立的法理基礎(chǔ)

股東訴訟的法律依據(jù)主要有以下幾種觀點(diǎn):

1．債權(quán)人代位權(quán)說(shuō)。該說(shuō)從股權(quán)債權(quán)化的理論出發(fā)，認(rèn)為股東的股權(quán)在現(xiàn)代公司股權(quán)日益分散的情形下，已蛻化為對(duì)公司的債權(quán)，為了保全債權(quán)，有權(quán)代位公司向損害公司利益者行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2．受益權(quán)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，從公司財(cái)產(chǎn)的角度來(lái)看，股東的實(shí)質(zhì)地位是受益人。股東以其實(shí)質(zhì)地位可以要求公司行使訴訟提起權(quán)。如果公司拒絕了股東的要求，即意味著公司違反了對(duì)股東負(fù)有的信任義務(wù)，股東由此可代位公司起訴。此說(shuō)具有一定的說(shuō)服力。當(dāng)我們將目光轉(zhuǎn)向少數(shù)股東權(quán)訴訟的源頭—英美衡平法時(shí)，發(fā)現(xiàn)信托法上受益人代位之訴，乃是公司少數(shù)股東權(quán)訴訟的初始形態(tài)，而信托法上的少數(shù)股東權(quán)訴訟則為其發(fā)展的中間形態(tài)。

3．股東權(quán)說(shuō)。該說(shuō)建基于公司所有權(quán)的二重構(gòu)造理論。依該理論，公司這一經(jīng)營(yíng)形態(tài)的出現(xiàn)不過(guò)是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果，公司的最終所有人仍然是股東。只是因?yàn)楣蓶|欲承擔(dān)有限責(zé)任，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，法律才將公司擬制為獨(dú)立的人格，而對(duì)股東的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)也同時(shí)加以限制。此時(shí)股東的所有權(quán)并未消滅，而是以股東權(quán)的形式存在。

以上各種觀點(diǎn)都是從實(shí)體法的角度來(lái)尋找少數(shù)股東訴權(quán)的法理基礎(chǔ)，那么，從程序法的角度，也有法理上的依據(jù)。根據(jù)我國(guó)學(xué)者普遍接受的二元訴權(quán)說(shuō)的觀點(diǎn)，訴權(quán)有實(shí)體意義上的訴權(quán)和程序意義上的訴權(quán)兩重涵義。前者指當(dāng)事人請(qǐng)求法院保護(hù)或強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，后者指當(dāng)事人請(qǐng)求法院對(duì)案件行使審判權(quán)的權(quán)利。沒(méi)有前者，法院審判權(quán)的行使將缺乏保護(hù)的對(duì)象;而沒(méi)有后者，顯然將無(wú)法啟動(dòng)法院審判權(quán)的運(yùn)作。從這一思路出發(fā)，少數(shù)股東權(quán)訴訟中之股東訴權(quán)，也應(yīng)該有其程序法上的法理基礎(chǔ)。在構(gòu)建股東訴權(quán)的程序上的法理依據(jù)時(shí)，有以下兩種理論:一是訴訟擔(dān)當(dāng)理論。訴訟擔(dān)當(dāng)是指在某些特殊情形下，由第三人替代通常情況下的實(shí)質(zhì)性利益歸屬人或與他們并列對(duì)請(qǐng)求適格，即承認(rèn)第三人有為他人的利益作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的權(quán)能。在此情況下，當(dāng)事人接受的判決對(duì)原來(lái)利益歸屬人的效力，與他自己接受的判決一樣。訴訟擔(dān)當(dāng)有三種情形:對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)具有管理和處分權(quán)者;對(duì)特殊的請(qǐng)求從職務(wù)上成為當(dāng)事人者;任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，即本來(lái)的利益主體把自己為其利益進(jìn)行訴訟的權(quán)能授予他人作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。少數(shù)股東權(quán)訴訟應(yīng)屬于第一種情形。另外，對(duì)于訴訟擔(dān)當(dāng)亦有稱(chēng)作“訴訟信托”的。根據(jù)這一觀點(diǎn)，在股東代表訴訟中，實(shí)體意義上的訴權(quán)與程序意義上的訴權(quán)發(fā)生了分離，前者屬于公司，而后者由原告股東享有。二是廣義當(dāng)事人理論。一般當(dāng)事人理論認(rèn)為，民事訴訟當(dāng)事人是因民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義起訴，并受法院裁判拘束的利害關(guān)系人。其主要的要求是民事訴訟當(dāng)事人必須是案件的直接利害關(guān)系人，而世界各國(guó)民事訴訟理論及立法發(fā)展的趨勢(shì)則是拋棄利害關(guān)系當(dāng)事人概念，代之以純粹訴訟上的當(dāng)事人概念，即廣義當(dāng)事人概念。將少數(shù)股東權(quán)訴訟定性為訴訟擔(dān)當(dāng)是不準(zhǔn)確的。訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那疤崾钱?dāng)事人并非實(shí)質(zhì)上的利害關(guān)系人，而在少數(shù)股東權(quán)訴訟中，原告股東雖非訴訟標(biāo)的直接權(quán)利義務(wù)主體，但在實(shí)質(zhì)上，基于其股東權(quán)卻與訴訟標(biāo)的有著利害關(guān)系。不過(guò)，正是由于股東與訴訟標(biāo)的之間存在的是一種間接的利害關(guān)系，因而也不能認(rèn)為股東的訴訟地位符合傳統(tǒng)訴訟當(dāng)事人的特征。筆者認(rèn)為，少數(shù)股東權(quán)訴訟的性質(zhì)應(yīng)是介于第三人訴訟擔(dān)當(dāng)與本人訴訟之間，是與本人訴訟更近的一種訴訟形態(tài)。

三、少數(shù)股東權(quán)訴訟與股東直接訴訟

股東根據(jù)公司法提起的訴訟主要有兩類(lèi):一為派生訴訟，二為直接訴訟，我國(guó)新《公司法》第152條規(guī)定了少數(shù)股東權(quán)訴訟制度，在第153條規(guī)定了股東直接訴訟制度。該制度規(guī)定董事高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

1．少數(shù)股東權(quán)訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。第一，在理論上，兩種訴訟的性質(zhì)不同。股東直接訴訟是股東為自己的利益而提起的訴訟，一旦勝訴，股東所取得的利益不歸于公司而僅歸于自己。從大陸法的觀點(diǎn)來(lái)看，股東直接訴訟提起本質(zhì)上是一種自益權(quán)［2］。而少數(shù)股東權(quán)訴訟則是股東為了維護(hù)公司利益免受不法損害而提起的訴訟，一旦勝訴，勝訴利益歸于公司而不是歸于提起訴訟的股東，從而在本質(zhì)上是一種他益權(quán)［3］。盡管損害公司利益的行為間接地會(huì)導(dǎo)致股東所持股份價(jià)值的減損，從而損害公司股東的利益。但是，股東并不能因?yàn)榇诉`法、不適行為對(duì)公司利益造成損害，并從而使自己所持股份價(jià)值下降就將派生訴訟轉(zhuǎn)化為直接訴訟，這已經(jīng)成為公司法上的共識(shí)。第二，股東起訴的訴權(quán)范圍不同。在少數(shù)股東權(quán)訴訟中，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)歸屬于公司;即使原告股東在訴訟中勝訴，所得利益也應(yīng)歸屬于公司。如原告股東敗訴，則該案的判決亦對(duì)公司產(chǎn)生效力，即其他股東和公司不得就同一事由再次提起訴訟。而在股東個(gè)人訴訟中，原告股東享有形式上和實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)，無(wú)論原告股東勝訴或敗訴，其結(jié)果歸屬于原告股東而不會(huì)延及到公司。第三，股東起訴的身份不同。少數(shù)股東權(quán)訴訟源于股東作為股份所有人和公司代表人的雙重身份，英美法對(duì)原告都規(guī)定了相應(yīng)的資格限制。原告首先必須是公司的股東。在訴訟進(jìn)行中，股東是以公司代表人的面目出現(xiàn)的，原告在法院中的言行，處處體現(xiàn)了維護(hù)公司利益而不是自身利益的性質(zhì)。而股東直接訴訟僅源于原告的股份所有人的身份，股東提起訴訟僅對(duì)其個(gè)人負(fù)責(zé)，只需證明其自身利益受到損害，而無(wú)需作為公司的代表來(lái)維護(hù)公司的利益。第四，股東提起訴訟的條件不同。只有在公司可依法對(duì)不法侵害人提起訴訟，但卻無(wú)正當(dāng)理由怠于或拒絕行使該權(quán)利時(shí)，具備條件的股東才可提起少數(shù)股東權(quán)訴訟。而股東直接訴訟則無(wú)此限制，只要股東認(rèn)為公司、董事、控股股東或管理人員侵害了自身的權(quán)益，就可以直接提起訴訟。

雖然在理論上可以對(duì)派生訴訟和直接訴訟作出很多區(qū)分，但有些案件在實(shí)務(wù)上相當(dāng)復(fù)雜，難以甄別，比如說(shuō)直接訴訟因僅僅牽涉到股東個(gè)別利益所以其不適用派生訴訟中的持股比例、持股時(shí)間等限制性規(guī)則，所以為了增強(qiáng)區(qū)分的可操作性，我們可以向以實(shí)用主義為指導(dǎo)的英美法系國(guó)家和地區(qū)學(xué)習(xí)借鑒。美國(guó)公司法認(rèn)為，不存在簡(jiǎn)單而萬(wàn)能的辦法能將股東直接訴訟和少數(shù)股東權(quán)訴訟區(qū)別開(kāi)來(lái)。但美國(guó)判例還是逐步達(dá)成一致。一般認(rèn)為，直接訴訟源于股東成員身份契約之違反，而派生訴訟的基礎(chǔ)則系對(duì)于整個(gè)社團(tuán)法人造成的損害。我們可以借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合司法實(shí)踐由最高人民法院做出一些類(lèi)型化的歸類(lèi)，增強(qiáng)可操作性。如可以規(guī)定適用股東直接訴訟的情形:請(qǐng)求支付已經(jīng)合法宣布的股利的訴訟、要求查閱公司帳簿和有關(guān)記錄的訴訟、要求保護(hù)新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)的訴訟、對(duì)妨礙行使表決權(quán)提起的訴訟、因違反股東之間的協(xié)議提起的訴訟、對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股份侵犯自己合法權(quán)益提起的訴訟等等。規(guī)定適用少數(shù)股東權(quán)訴訟的情形主要有:由董事、監(jiān)事、高級(jí)職員的違法越權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償訴訟，如董事、監(jiān)事、高級(jí)職員收受賄賂、侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金、自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與其所任職的公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)活動(dòng);董事、監(jiān)事、高級(jí)職員和控制股東違反對(duì)公司所負(fù)的誠(chéng)信義務(wù)或因此產(chǎn)生的損害賠償訴訟，如董事、監(jiān)事、高級(jí)職員嚴(yán)重的玩忽職守，浪費(fèi)公司資產(chǎn)，出賣(mài)公司控制權(quán)、董事、監(jiān)事，高級(jí)職員或控制股東與公司之間的交易損害公司利益的訴訟;公司股東對(duì)公司外部人侵害公司合法權(quán)益提起的訴訟等等。

2．少數(shù)股東權(quán)訴訟與股東直接訴訟的轉(zhuǎn)換。公司利益畢竟與股東個(gè)人權(quán)利有著極為密切的聯(lián)系，針對(duì)同一個(gè)不法行為，從不同的角度理解，有可能做出不同的定性。正是被矯正行為在性質(zhì)上的這種特征，帶來(lái)了派生訴訟和直接訴訟的互換。為了規(guī)避派生訴訟在程序方面的特殊要求，訴訟形式的轉(zhuǎn)換有時(shí)候是難以避免的。例如，某公司與其控股股東簽定了一份財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并在股東大會(huì)上獲得了批準(zhǔn)，該控股股東所持股份也參加了表決。事后，部分股東對(duì)合同中的轉(zhuǎn)讓價(jià)格提出質(zhì)疑而產(chǎn)生了訴訟。一方面，他們可以不公平的自我交易價(jià)格損害了公司利益為由提起派生訴訟;另一方面，他們也可以其表決權(quán)受到了不當(dāng)影響為由提起直接訴訟。因?yàn)椋摽毓晒蓶|所持有的股份本不應(yīng)參與表決，否則原告所持股份的分量會(huì)大打折扣。美國(guó)法學(xué)會(huì)《公司治理項(xiàng)目》曾有規(guī)定，授權(quán)法院在其認(rèn)為不會(huì)給被告帶來(lái)不公平的重復(fù)訴訟，損及債權(quán)人利益，或影響到索賠額在所有利害關(guān)系方之間的公平分配時(shí)，可以將涉及封閉公司的派生訴訟當(dāng)作股東直接訴訟來(lái)對(duì)待。公司權(quán)益受到侵害對(duì)股東利益的影響，更多地表現(xiàn)為其所持股票的貶值。但無(wú)論如何，股東不能以侵害公司的不法行為直接導(dǎo)致了股價(jià)下跌為由，將原來(lái)的派生訴訟轉(zhuǎn)換為直接訴訟。在公司受損的情況下，雖然每個(gè)股東都按其持股比例遭受了不同程度的損失，但如果公司損害直接從不法行為人處得到賠償，每個(gè)股東事實(shí)上亦會(huì)因此得到利益回復(fù)。由公司直接提起或者以其名義提起訴訟，避免了不法行為人可能面對(duì)各個(gè)股東的累訴局面。所以，當(dāng)他人非法侵害公司權(quán)益，但單個(gè)股東因此所遭受的損害僅僅表現(xiàn)為股票價(jià)格下降時(shí)，股東對(duì)公司侵害人并不享有專(zhuān)屬其個(gè)人的、獨(dú)立的訴權(quán)。這也是公司獨(dú)立法人格的體現(xiàn)。

［1］張民安．現(xiàn)代英美董事法律地位研究［M］．北京:法律出版社，2000．496－497．

［2］柯菊．股份有限公司股東之代表訴訟［A］．林詠榮．商事法論文選集(上)［C］．臺(tái)灣:五南圖書(shū)出版公司，1984．100－101．

［3］張民安．派生訴訟研究［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，1988，(6)．