黃俊

隨著我國政策和法律的不斷變動，“傳銷”一詞在不同時期有不同的涵義。自傳銷進入中國以來,一直到1998 年4 月21 日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》出臺前，“傳銷”與“直銷”沒有明顯界定。2005年出臺的《禁止傳銷條例》出于多重考慮，將“收取高額入門費”、“團隊計酬”和“拉人頭”等傳銷行為列為違法行為，實際上相當于國外立法中說的“金字塔欺詐銷售”。

多層次直銷是通過直銷上建立的由多層次直銷員組成的網絡來銷售產品或提供服務，并依據直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進行計酬的無店鋪銷售方式。因此直銷商的收入，除了自身銷售產品的酬勞外，還可以通過發(fā)展新的直銷商，提取一定的傭金作為獎金。多層次直銷本屬于正當的營銷方式，但因為其具有組織的封閉性、交易的隱蔽性、營銷人員的分散性等特征，在實際運作中很容易被一些不法商人利用。國際上稱為“金字塔欺詐銷售”，也叫“老鼠會”?！敖鹱炙墼p銷售”本質上是一些操縱者通過所謂的幾何倍增模型引誘、發(fā)展人員并收取他們高額入門費用，從而達到斂財目的的行騙犯罪活動。

一、傳銷罪名法定的必要性

（一）嚴峻的形勢及傳銷的危害

20 世紀90 年代初期,直銷開始進入中國，隨著其快速發(fā)展，相關管理法規(guī)沒有及時出臺,一些不法分子打著“直銷”的幌子，采用虛假宣傳、“拉人頭”、收取高額入門費等手段斂取錢財，從事傳銷活動。針對上述情況,1998年4 月，國務院發(fā)布了《關于禁止傳銷經營活動的通知》，明確指出：傳銷經營不符合我國現階段的國情,已造成嚴重危害，對傳銷經營活動必須堅決予以禁止。2005年國家施行《禁止傳銷條例》。

（二）現行規(guī)定不足以規(guī)制傳銷犯罪

2009年2月28日我國人大常委會審議通過《刑法修正案（七）》以前，我國并沒有專門針對傳銷的罪名，打擊傳銷犯罪的主要法律依據是最高人民法院在2001 年3 月29 日給廣東省高級人民法院的復函《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，其規(guī)定：“對于1998 年4 月18 日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

二、我國“傳銷罪”罪名法定之路徑及其完善

1.傳銷罪的概念

傳銷罪概念的認定關鍵在于對傳銷的認定，要完整、準確地認定傳銷罪名，必須明確傳銷的本質特征。

筆者認為，我們所要禁止和嚴厲打擊的“傳銷”本質上是“借新債填舊債”、沒有經濟增值的所謂交易，是一種商業(yè)欺詐行為，內涵等同于國際上普遍禁止的“金字塔欺詐銷售”。傳銷的主要特征如下：（1）以高額回報或者收入為利誘，吸引參與者加入；（2）參與者加入時通常要支付高額的入門費；（3）參與者的報酬主要來自介紹他人加入和自己的下線介紹他人加入的入門費，而非向組織外的最終消費者銷售產品或提供服務的利潤；（4）在行銷過程中強制或鼓勵參與者超出自身能力囤貨；（5）產品價格通常高于其自身價值，或者大大高出合理價格；（6）無退貨保障或退貨條件苛刻。

認定傳銷的關鍵在于判斷參與者的收入來源，若主要基于發(fā)展人員獲得獎金而不是銷售產品的合理利潤，則認定為傳銷。至于如何界定“主要”的概念，個人認為可以參考美國聯邦貿易委員會在1997 年起訴采用多層次直銷模式經營珠寶的企業(yè)Jewel Way 判例中關于“最終銷售”的界定，即“50%原則”。該原則要求直銷公司的銷售收入至少50%來自非行銷計劃參與人，而非直銷網絡之外的最終消費者，否則有傳銷之嫌（FTC v. Jewel Way International Inc. 1997)。

2.傳銷罪的構成要件

（1）客體要件

本罪侵犯的客體為復雜客體，既侵犯了公民的財產所有權，又侵犯了市場經濟秩序和社會管理秩序。本罪的犯罪對象是公民個人財產,通常是貨幣。

（2）客觀要件

本罪在客觀方面表現為違反國家規(guī)定，組織、從事傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。但不是所有的傳銷行為都構成犯罪，情節(jié)一般的，屬于一般違法行為，由工商部門予以行政處罰；只有行為人實施傳銷行為情節(jié)嚴重才構成犯罪，依法追究刑事責任。另外，要區(qū)分傳銷罪與直銷活動中的違規(guī)行為。情節(jié)嚴重的認定應結合傳銷涉案金額、傳銷發(fā)展人員數量、傳銷中使用的手段以及造成的影響等多方面因素綜合衡量。個人認為涉案金額可以參考詐騙罪中的3萬元人民幣或者當事人及其下線累計發(fā)展人數20人為界定“情節(jié)特別嚴重”之標準。

（3）主體要件

本罪主體是一般主體，凡達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人均能構成本罪。本罪追究的主要是傳銷的組織策劃者，多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的積極參與者。對一般參加者，則不予追究。

（4）主觀要件

本罪在主觀方面表現為直接故意，具有非法牟利的目的。

3.本罪與其他罪名的區(qū)別

（1）傳銷罪與集資詐騙罪的區(qū)別

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。集資詐騙罪與傳銷罪有相似之處，它們都使用新投資者的資金支付給較早入局的投資人。但是二者是有區(qū)別的。1） 從客體上看，集資詐騙罪侵犯的是金融管理秩序和公私財產所有權，而傳銷罪侵犯的是社會經濟秩序、社會管理秩序和公民的財產所有權。2）從客觀行為上看，集資詐騙罪行為人往往要求他人以資金投入而承諾以利息、紅利、利潤等形式定期返還巨額利益，一般沒有或者很少有貨物經營行為。傳銷罪一般以銷售產品或提供服務為幌子，存在貨物買賣行為，但利益主要靠傳銷人自己親自發(fā)展下線來獲取。3） 從主觀方面來看，集資詐騙罪需以非法占有為目的；而傳銷罪行為人在主觀上具有非法牟利的動機。4）從危害后果看，集資詐騙的結果往往是幾個主要責任人騙取大量非法資金，受害人眾多。而傳銷中的受害人數和金額都較集資詐騙要少。因此，集資詐騙的危害后果比傳銷的要嚴重很多。

（2）傳銷罪與非法經營罪的區(qū)別

非法經營罪和傳銷罪二者概念的外延不同，有很大的區(qū)別，前者是擾亂市場秩序，而且有經營活動，有真實的商品、標的在交易。而傳銷活動沒有領取營業(yè)執(zhí)照，也不可能獲得行政許可，往往以拉人頭、收入門費為主要謀利手段，并沒有正常的市場交易活動。此外，非法經營罪需要計算經營所得，這與傳銷行為的所得是不同的。

4.草案中對本罪規(guī)定的不足之處

《刑法修正案（七）》（草案）對本罪犯罪主體的刑法規(guī)制范圍不夠，僅僅針對傳銷的組織、領導者，而沒有針對積極參與者，而現實中積極參與傳銷者，其社會危害性同樣很嚴重，主觀惡性很大，應規(guī)定為傳銷罪的主體。積極參與者是指多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的人員。草案中規(guī)定“傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”，因此尚需要完善相關的行政法規(guī)和配套措施，科學界定傳銷的法定概念，并明確“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的表現形式，以及這界定二者的衡量標準，以有效加強執(zhí)法。