王敏金

摘 要：公司轉(zhuǎn)投資作為公司資本制度的一個重要方面，一直是各國公司法立法所關(guān)注的一個重點問題。公司轉(zhuǎn)投資行為固然能為公司帶來許多益處，但是其所帶來的弊端也是不容忽視的。本文主要對現(xiàn)行公司法對轉(zhuǎn)投資有關(guān)投資對象、投資程序、公司違反規(guī)定轉(zhuǎn)投資行為的效力方面進行了分析，對實踐中轉(zhuǎn)投資存在幾個十分重要的弊端進行了分析，并進一步提出了改善轉(zhuǎn)投資制度的幾個建議。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)投資；立法分析；新思考

中圖分類號：D91 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0118（2011）-03-0068-01

所謂公司轉(zhuǎn)投資，通說認(rèn)為其是指公司在其存續(xù)期間將部分資產(chǎn)投入另一企業(yè)中并因此成為該企業(yè)出資人的行為。我國《公司法》對公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定主要規(guī)定在15條和16條。

一、對現(xiàn)行公司轉(zhuǎn)投資立法的分析

（一）對《公司法》第15條的分析

1、擴大了轉(zhuǎn)投資對象的范圍。由舊公司法中的有限責(zé)任公司和股份有限公司擴大到了企業(yè)法人。從15條的后半句可以看出，公司法禁止公司向合伙企業(yè)投資，但是卻又加上了“除法律另有規(guī)定外”，這實質(zhì)上又給公司向合伙企業(yè)投資留了一扇天窗?！逗匣锲髽I(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所指的合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。從該條規(guī)定看，法律實際上承認(rèn)包括公司在內(nèi)的企業(yè)法人均可以向合伙企業(yè)進行投資，既可以成為其有限合伙人也可以成為其普通合伙人。

2、取消了對公司轉(zhuǎn)投資額的比例限制。放棄了過去對公司轉(zhuǎn)投資限額的硬性規(guī)定，改由公司章程加以規(guī)定，不但提升了公司章程的地位，賦予公司股東更大的自治空間，符合現(xiàn)代公司法理念中的公司自治原則。而且，對于公司轉(zhuǎn)投資的數(shù)額雖然原公司法中有明確規(guī)定，但實際上無法控制。

（二）對《公司法》第16條的分析。第16條第一款主要規(guī)定的公司轉(zhuǎn)投資的程序問題，這里的主要問題是，關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的程序問題不是公司章程的必要記載事項，如果章程中沒有規(guī)定轉(zhuǎn)投資的決議程序時該如何解決？轉(zhuǎn)投資作為公司投資的一種，所以新公司法中對公司投資問題的規(guī)定也應(yīng)該適用于轉(zhuǎn)投資。而關(guān)于公司投資的決定問題在股東會及董事會的職權(quán)行使的相關(guān)規(guī)定中，所以即使公司章程中沒有對公司如何對轉(zhuǎn)投資進行決議的問題做出規(guī)定，企業(yè)也不能自由掌握直接與公司之外的其他主體達成轉(zhuǎn)投資協(xié)議。至于對于股東會和董事會，到底是哪個機構(gòu)作出決議，公司章程有規(guī)定的按規(guī)定，沒有規(guī)定的則按照各自職權(quán)，股東會會議主要對是否進行轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)投資的方向等重大問題做出決議，而董事會則主要負(fù)責(zé)如何制定具體的投資方案。

（三）公司違反規(guī)定轉(zhuǎn)投資行為的效力問題

1、公司違反轉(zhuǎn)投資對象限制進行的轉(zhuǎn)投資。因為關(guān)于轉(zhuǎn)投資的對象范圍由法律直接規(guī)定，公司向法律規(guī)定之外的對象轉(zhuǎn)投資違反法律的明確的禁止性規(guī)定，因而可以直接認(rèn)定其行為無效。

2、公司沒有依照正常程序發(fā)生的轉(zhuǎn)投資。這種行為主要是指公司根本不履行法定的決議程序的轉(zhuǎn)投資。新公司法第16條明確要求公司轉(zhuǎn)投資要履行相應(yīng)的法律程序，其作為新發(fā)而非公司內(nèi)部章程明文要求的強制性規(guī)范，接受轉(zhuǎn)投資的一方在與公司達成轉(zhuǎn)投資協(xié)議前應(yīng)該注意到這種前置程序的要求，即負(fù)有審查董事會或股東會決議的義務(wù)。所以這種情形下的轉(zhuǎn)投資也應(yīng)認(rèn)定為無效。

二、現(xiàn)行法關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資存在的弊端

綜上所述，我們可以看出新公司法在公司轉(zhuǎn)投資方面相對于舊法放寬了限制，對于法人獨立人格的實現(xiàn)，促進資本流通、實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置以及企業(yè)直間的優(yōu)化組合等方面具有重大的意義。但是不可否認(rèn)的是對于其本身存在的缺陷，主要有以下幾個方面：a、導(dǎo)致資本虛增，破壞市場誠實信用；b、形成交叉持股，損害公司治理結(jié)構(gòu)；c、形成關(guān)聯(lián)企業(yè)，破壞市場經(jīng)濟秩序。雖然新公司法也構(gòu)建了信息披露制度，財務(wù)會計制度，法人人格否認(rèn)制度，公司高管的忠實義務(wù)和股東的權(quán)力救濟制度，這些新增加的制度豐富了對公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)范體系，使得規(guī)制公司轉(zhuǎn)投資的配套制度更加完善。

三、關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資弊端的創(chuàng)新思考

（一）在公司信息披露制度中設(shè)立專項轉(zhuǎn)投資信息披露制度。關(guān)于公司信息披露制度我國公司法第6條第3款，但有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的信息披露制度新公司法并無相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，我們可以參照我國臺灣地區(qū)的立法模式，將轉(zhuǎn)投資的程序、期限、投資額度、持有股份的計算方法、持股變動對債權(quán)人的報告義務(wù)以及違反信息披露義務(wù)的法律責(zé)任等在法律中明確規(guī)定。當(dāng)然在披露的尺度上要把握得當(dāng)，防止公司機密的泄露。只有這樣才能有效減少因資本虛增而導(dǎo)致的各種負(fù)面影響。

（二）要對違法轉(zhuǎn)投資有明確的責(zé)任追究規(guī)制。轉(zhuǎn)投資的后果性規(guī)制可以包含許多內(nèi)容，鑒于公司轉(zhuǎn)投資的種種弊端基本上源于公司管理層的違法操作或惡意操作，對實施違法或惡意轉(zhuǎn)投資的公司管理層加大責(zé)任追究成為轉(zhuǎn)投資后果責(zé)任的一項重要內(nèi)容，可以設(shè)定罰款、記過、撤職、開除等行政責(zé)任條款，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）轉(zhuǎn)投資條件下相應(yīng)股權(quán)的權(quán)利限

筆者贊同王寶樹教授主編的《中國公司法修改草案建議稿》中第252條的規(guī)定，本法所稱的相互投資企業(yè)，是指彼此持有對方已發(fā)行有表決權(quán)之股份或者資本總額10％以上的企業(yè)。計算本條的股份或投資額，適用本法第250條第2款的規(guī)定。相互投資企業(yè)在被參股企業(yè)的股東大會或者股東會上所能行使的表決權(quán)，以其持有對方已發(fā)行有表決權(quán)之股份或者資本總額的10％為限，超過10％的部分不得行使表決權(quán)，但以盈余或公積金增資配股所得之股份，仍可行使表決權(quán)。

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