張 勇

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

禁止令：保安處分刑法化的試金石

張 勇

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

我國新設(shè)立的禁止令制度與國外保護(hù)觀察等限制自由的保安處分相類似，是刑法意義上的保安處分，禁止令的根據(jù)在于適用對(duì)象的人身危險(xiǎn)性，后者需要通過人格調(diào)查進(jìn)行評(píng)估。適用禁止令應(yīng)遵循法定性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則，法定性原則又可衍生出處分明確性原則和相對(duì)不定期原則。禁止令只是我國保安處分刑法化的開端，建議我國刑法設(shè)專章或通過刑法修正案系統(tǒng)規(guī)定保安處分體系，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結(jié)構(gòu)。

禁止令；保安處分；人身危險(xiǎn)性

禁止令是我國刑法發(fā)展的一項(xiàng)重要制度創(chuàng)新?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?duì)刑法典第三十八條、第七十二條進(jìn)行了修改，法院對(duì)于判處管制和宣告緩刑的罪犯，可以同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。由于修改內(nèi)容過于簡單，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺(tái)了《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）。2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行后不久，禁止令就出現(xiàn)在上海、江蘇、浙江、河南等地法院的刑事判決中，適用案件涉及盜竊、挪用資金、販賣毒品、交通肇事等，禁止令內(nèi)容不一而足，然而，這些裁決是否真正體現(xiàn)了禁止令的實(shí)質(zhì)精神和立法初衷，須加以深究。如何界定我國禁止令的法律性質(zhì)，理解和把握禁止令的制度內(nèi)容，合法又合理地實(shí)際適用和執(zhí)行，是司法機(jī)關(guān)面臨的一項(xiàng)新的重要課題。

一、禁止令的保安處分性質(zhì)

世界各國刑法呈現(xiàn)出刑罰輕緩化和非監(jiān)禁化的趨勢(shì)，保安處分的刑法化成為其風(fēng)向標(biāo)。與國外成熟完善的保安處分體系相比，我國還沒有建立保安處分制度，但也有著不少具有保安性質(zhì)的處罰措施。近些年來，勞動(dòng)教養(yǎng)的立法呼聲很高，卻“千呼萬喚始未出”。而禁止令從《刑法修正案（八）》中“脫穎而出”，成為我國保安處分刑法化的一塊“試金石”。禁止令的出現(xiàn)，是否意味著我國一直處于法律缺失狀態(tài)的保安性處罰措施在刑法中得以“正名”？禁止令對(duì)于我國保安處分刑法化的意義何在？我國傳統(tǒng)的一元化刑罰結(jié)構(gòu)是否由此轉(zhuǎn)向刑罰與保安處分并存的二元化結(jié)構(gòu)？對(duì)此需要進(jìn)一步探討。

1.保安處分與保安性處罰措施

在國外刑法理論中，保安處分是指由法院依據(jù)刑事法律的規(guī)定，以實(shí)施危害行為、具有人身危險(xiǎn)性的犯罪分子為對(duì)象，以預(yù)防犯罪和保護(hù)社會(huì)為目的，以矯正、感化、醫(yī)療、禁戒等為手段，用以補(bǔ)充或者代替刑罰的矯治改善或者監(jiān)禁隔離的安全措施。作為一種刑事政策和刑法制度，保安處分不僅為西方國家刑法普遍接納，并在相當(dāng)程度上被視為刑法規(guī)范化、現(xiàn)代化的標(biāo)志［1］。關(guān)于刑罰與保安處分的關(guān)系，是新派和舊派爭論最多的問題。舊派主張刑罰與保安處分二元論，而新派則主張刑罰與保安處分一元論，保安處分的理論發(fā)展也經(jīng)歷了從二元化到一元化的發(fā)展過程。然而，隨著刑法學(xué)新舊學(xué)派的融合，基于人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)雙重價(jià)值的保安處分更多地滿足了多元化的社會(huì)實(shí)踐需求。20世紀(jì)后半期，新的一元論者也認(rèn)為，保安處分可以作為刑罰的補(bǔ)充或代替，與刑罰并科或選擇適用；根據(jù)改善的效果，若刑罰有效則用刑罰，保安處分有效則用保安處分，二者并用有效則用二者?！霸诮裉斓臍W陸國家以及東方的一些國家和地區(qū)，已經(jīng)很難分清楚一元論還是二元論，而是兩者相互滲透，相互影響，取長補(bǔ)短，合二為一。”［2］（P18）

在國內(nèi)學(xué)界，對(duì)于保安處分的性質(zhì)，刑法學(xué)界認(rèn)識(shí)殊異，有的主張保安處分是行政措施性質(zhì)的刑事處分；有的主張保安處分為刑法上的行政處分；也有的認(rèn)為保安處分系行政性質(zhì)的處分；但更多地主張保安處分是刑事制裁的一部分［3］。之所以出現(xiàn)理論分歧，原因就在于我國刑法尚未確立保安處分制度。各種具有保安性質(zhì)和部分功能的處罰措施如勞動(dòng)教養(yǎng)、少年管教、工讀教育、強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒除、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制留場作業(yè)、收容遣送、沒收處分、吊銷營業(yè)執(zhí)照、禁止職業(yè)、撤銷駕駛許可、注銷城市戶口等，散見于刑事、行政法律法規(guī)及政策文件中。與國外保安處分相比，我國保安性處罰措施的目的雖然也是預(yù)防犯罪與保護(hù)社會(huì)，也具有矯治改善與監(jiān)禁隔離的功效，但欠缺刑法上保安處分所應(yīng)具備的條件和特征：一是沒有被系統(tǒng)、明確地規(guī)定于刑法或單行法律中，而且散亂無章，沒有形成完整的體系；二是與刑罰一樣關(guān)注行為的客觀社會(huì)危害，不同程度地忽視對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性予以評(píng)價(jià)；三是不構(gòu)成與刑罰的直接關(guān)聯(lián)，不能與刑罰并科、選科或代科適用；四是宣告者不是法院，而是行政執(zhí)法人員等。因此，我國的保安性處罰措施充其量可認(rèn)為其有若干保安性的特征，但不屬于刑法意義上的保安處分。

2.禁止令是刑法意義上的保安處分

國內(nèi)外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也稱禁令、強(qiáng)制令，其肇始含義是停止侵權(quán)，是指在訴訟過程中，侵權(quán)明顯成立的，法院要求侵權(quán)當(dāng)事人實(shí)施某種行為或一系列行為，或禁止一定行為的命令。我國的臨時(shí)禁止令屬于程序法中的一項(xiàng)制度，規(guī)定于《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》及配套性規(guī)范文件中?？梢姡穹ㄉ系慕沽顚?shí)質(zhì)上是在民事訴訟中的臨時(shí)救濟(jì)手段，與《刑法修正案（八）》規(guī)定的禁止令含義完全不同。

關(guān)于刑法中禁止令的性質(zhì)，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新?！保?］有人將禁止令界定為人民法院為了實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，根據(jù)罪犯的犯罪事實(shí)，依法要求罪犯在管制、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)必須遵循的“義務(wù)”［5］。實(shí)際上，根據(jù)《規(guī)定》第一條，禁止令既不是一個(gè)新的刑種，也不是一種新的非刑罰處罰方法，也不是一種非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式，也不僅僅是管制監(jiān)督、緩刑考驗(yàn)的補(bǔ)充性義務(wù)，而是一種刑法意義上的保安處分。與國外保安處分的性質(zhì)相同，都是一種刑事司法處分，即由刑法予以規(guī)定，由法院予以裁量宣告，適用刑事訴訟程序。在國外，保安處分大致有剝奪自由的保安處分、限制自由的保安處分、財(cái)產(chǎn)保安處分三類：（1）剝奪自由的保安處分，包括治療監(jiān)護(hù)、強(qiáng)制禁戒、強(qiáng)制治療、強(qiáng)制工作、保安監(jiān)禁、感化教育；（2）限制自由的保安處分，包括保護(hù)觀察、更生保護(hù)、限制居住、驅(qū)逐出境、禁止出入特定場所、剝奪駕駛許可、禁止執(zhí)業(yè)；（3）財(cái)產(chǎn)保安處分，包括善行保證處分、沒收處分［6］。比較來看，我國的禁止令屬于限制自由性質(zhì)的保安處分。其中，《規(guī)定》第三條第一、二、三款規(guī)定的禁止進(jìn)入某類區(qū)域、場所與禁止出入特定場所處分相類似；第四條規(guī)定的禁止接觸某類人員、第三條第四款規(guī)定的禁止從事高消費(fèi)活動(dòng)與保護(hù)觀察處分相類似；第五條規(guī)定禁止從事某項(xiàng)活動(dòng)與禁止執(zhí)業(yè)處分相類似。

作為刑法意義上的保安處分，禁止令與刑罰之間的關(guān)系不能以“一元主義”或“二元主義”的角度進(jìn)行嚴(yán)格界分。禁止令與判處的管制、宣告的緩刑之間屬于并存、主輔、互補(bǔ)的關(guān)系。第一，禁止令在法院判處管制、宣告緩刑同時(shí)作出，并不附屬于管制、緩刑制，而是與之同時(shí)并存且相互獨(dú)立的。實(shí)踐中，不能因過于強(qiáng)調(diào)禁止令的作用而將其與刑罰混淆，將刑罰所擔(dān)負(fù)的預(yù)防犯罪任務(wù)由禁止令來替代。第二，禁止令與管制、緩刑在刑法地位上屬于主輔關(guān)系，前者依存于后者、不能脫離后者而單獨(dú)實(shí)施。也就是說，法院只有對(duì)被判處管制和宣告緩刑的罪犯才能適用禁止令，不能單獨(dú)適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時(shí)適用禁止令。第三，禁止令與管制、緩刑的功能是互補(bǔ)的。刑法第三十九條、第七十五條對(duì)罪犯在管制和緩刑考驗(yàn)期內(nèi)應(yīng)當(dāng)遵循的一般性義務(wù)作出了明確規(guī)定，而禁止令是法官根據(jù)法律授權(quán)，結(jié)合案件具體情況，要求特定的罪犯在履行一般義務(wù)的基礎(chǔ)上再履行一定的“補(bǔ)充性”義務(wù)。禁止令管制、緩刑的監(jiān)督和考驗(yàn)內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充，強(qiáng)化了后者的執(zhí)行力度，管制、緩刑的實(shí)施效果要靠禁止令的執(zhí)行才能得以實(shí)現(xiàn)；反過來，禁止令的實(shí)施也要以刑罰強(qiáng)制威懾力進(jìn)行保障，否則也難以執(zhí)行和達(dá)到預(yù)防目的。

二、禁止令的人身危險(xiǎn)性根據(jù)

禁止令的根據(jù)就是法院對(duì)行為人處以禁止令的條件或依據(jù)。作為一種保安處分，禁止令針對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性而采取的防衛(wèi)政策，“在決定適用保安處分時(shí)，其目的僅僅且只能是為了預(yù)防具有特定危險(xiǎn)的人實(shí)施犯罪，也即適用保安處分只是為了使人們所擔(dān)心的犯罪不致發(fā)生”［7］（P430），而并不追求威懾或一般預(yù)防目的。不可否認(rèn)，保安處分也可以產(chǎn)生某種威懾作用，但如果為了追求這種威懾的效果，無限制地使用國家的強(qiáng)制力，就會(huì)有擴(kuò)大適用甚至濫用保安處分的危險(xiǎn)，導(dǎo)致與適用保安處分的初衷相違背。當(dāng)然，不同保安處分的具體適用條件是不同的，各自都有其特定的人身危險(xiǎn)性根據(jù)及其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。從禁止令的相關(guān)規(guī)定來看，其所適用的對(duì)象人身危險(xiǎn)性較小，一般不會(huì)再次實(shí)施危害社會(huì)的行為，不需要?jiǎng)儕Z其人身自由，但仍然必要對(duì)其人身自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)募s束，以防止其危害社會(huì)。因此，在斟酌是否宣告禁止令時(shí)，要根據(jù)對(duì)犯罪分子的犯罪情況和個(gè)人情況的綜合分析，準(zhǔn)確判斷其有無再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)而作出決定，而不能片面依據(jù)其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。從立法精神看，禁止令的主要目的在于強(qiáng)化對(duì)犯罪分子的有效監(jiān)管，促進(jìn)其教育矯正，防止其再次危害社會(huì)。其禁止性規(guī)范的特性也決定了其主要功能在于防衛(wèi)社會(huì)而非教育矯正。因此，應(yīng)重點(diǎn)考慮行為人可能給社會(huì)安全和秩序帶來的危險(xiǎn)，而教育矯治的可能性因素則屬于次要考慮的因素，但也不能完全忽視。

當(dāng)然，適用保安處分有其自身的困難——人身危險(xiǎn)性的判斷過于主觀，導(dǎo)致了各國的立法規(guī)定過于原則，人身危險(xiǎn)性的可控性差，人權(quán)保障不足。我國目前未規(guī)定保安處分的重要原因在于人們對(duì)保安處分適用存在濫用權(quán)力的擔(dān)憂，而將人格評(píng)估引入保安處分中，濫用保安處分的可能被大大降低。因此，解決好人身危險(xiǎn)性評(píng)估問題是禁止令適用的關(guān)鍵所在。如德國刑法典就將人格作為評(píng)估人身危險(xiǎn)性的根據(jù)，該法典第六十七條規(guī)定：處分要先于刑罰執(zhí)行，法院可以根據(jù)處分目的實(shí)現(xiàn)的需要命令刑罰先于處分。但是法院可以根據(jù)行為人的人格作出變更。從人格角度把握人身危險(xiǎn)性，一方面堅(jiān)持從人格視角分析行為人的人身危險(xiǎn)性大小，另一方面根據(jù)行為人人格的特殊表現(xiàn)即行為人人格特殊性直接認(rèn)定人身危險(xiǎn)性有無。國外的人格評(píng)估主要針對(duì)需要進(jìn)行治療處分、禁絕處分、少年保護(hù)、保安監(jiān)置的人。在我國，也有不少學(xué)者主張將人格引入保安處分，用人格去評(píng)估人身危險(xiǎn)性［3］。應(yīng)當(dāng)說，人格評(píng)估將會(huì)為我國保安處分的刑法化提供可行性根據(jù)和發(fā)展空間。

對(duì)于禁止令來說，其所適用的對(duì)象是對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，將人格引入禁止令適用當(dāng)中，對(duì)需要適用禁止令的人進(jìn)行人格調(diào)查和評(píng)估，應(yīng)當(dāng)是可行的。根據(jù)《規(guī)定》第二條的要求，法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定禁止令的適用。2009年“兩院兩部”《關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》也指出，法院要依法充分適用非監(jiān)禁刑罰和非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行措施，對(duì)依法可能適用非監(jiān)禁刑罰的被告人，在審理中可以委托司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審前社會(huì)調(diào)查，對(duì)擬判監(jiān)外執(zhí)行的被告人開展調(diào)查評(píng)估，在調(diào)查基礎(chǔ)上提出是否適宜納入社區(qū)矯正的建議，為法院適用非監(jiān)禁刑罰提供參考依據(jù)。關(guān)于人格的評(píng)估方法，我國臺(tái)灣學(xué)者的研究比較成熟，如蘇俊雄將危險(xiǎn)性、犯罪傾向性的預(yù)測方法歸納為：直覺預(yù)測法；統(tǒng)計(jì)預(yù)測法；臨床學(xué)預(yù)測法［8］（P165）。概括來說，應(yīng)采取定性與定量相結(jié)合的評(píng)估方法。所謂定性評(píng)估實(shí)際上是一種經(jīng)驗(yàn)評(píng)估，除了考慮前科因素，還應(yīng)當(dāng)考慮行為人的其他主要經(jīng)歷、生活環(huán)境、一貫表現(xiàn)等；所謂定量評(píng)估，是指有關(guān)司法人員借助于專門的科學(xué)測量方法測量行為人的人格，作為定性評(píng)估的客觀驗(yàn)證依據(jù)。通過定性與定量方法有機(jī)結(jié)合，科學(xué)評(píng)估禁止令的適用對(duì)象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有反社會(huì)人格的人、是否是具有病態(tài)人格的人、是否是存在人格障礙的人，以提高人身危險(xiǎn)性的評(píng)估精度［3］，才能使禁止令得以正確適用和執(zhí)行。

三、禁止令的基本原則

禁止令的基本原則就是貫穿和指導(dǎo)禁止令制定、適用和執(zhí)行全過程的基本準(zhǔn)則。各國刑事立法對(duì)禁止令的原則性規(guī)定并不相同，如意大利刑法典規(guī)定了保安處分的法定性原則，德國刑法典則規(guī)定了均衡性原則，國內(nèi)學(xué)界對(duì)保安處分的適用原則也有不同的認(rèn)識(shí)。綜合分析，禁止令的基本原則應(yīng)包括：法定性原則、必要性原則、相當(dāng)性原則。

1.法定性原則

李斯特曾說：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”。法國刑法學(xué)家安塞爾也指出：“社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)首先堅(jiān)決維護(hù)罪刑法定原則，反對(duì)專斷的行政處分，……只有法官才有權(quán)宣布出發(fā)，司法干預(yù)的同時(shí)要建立一種法定的訴訟程序?！保?］（P51-52）國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為，所謂保安處分的法定性原則，是指誰在何等條件下依照何種程序適用何種保安處分，均必須在法律中明確加以規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)2006年修正《刑法》第一條規(guī)定：“行為之處罰，以行為時(shí)之法律有明文規(guī)定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。”保安處分法定原則是罪刑法定原則在保安處分領(lǐng)域的延伸和運(yùn)用，其價(jià)值就在于“限制國家運(yùn)用保安處分的公權(quán)力，防止保安處分的擅斷和濫用，保障公民的權(quán)利”［10］（P618）。對(duì)于禁止令來說，法定性原則也是其保持確定性和穩(wěn)定性、保障公民基本人權(quán)的要求，避免犧牲公民權(quán)利去追求高度的預(yù)防效果。法定性原則要求禁止令的適用對(duì)象、適用條件、執(zhí)行期限、法律后果、程序內(nèi)容等都必須以成文法的形式明確規(guī)定。盡管禁止令的根據(jù)在于適用對(duì)象的人身危險(xiǎn)性，必須以其犯罪行為為前提條件，即通過行為人的客觀行為表現(xiàn)判斷其人身危險(xiǎn)性大小，而不能以預(yù)防犯罪為借口而突破法律的限制，完全不顧行為人有無客觀的危害行為而任意適用處分措施，這是堅(jiān)守罪刑法定基本原則的底線要求。

須指出，保安處分的法定性原則也不能完全等同于罪刑法定原則，由于保安處分的根據(jù)在于人身危險(xiǎn)性，具有可變性和難預(yù)測性，其目的也在于教育和預(yù)防，因此，保安處分的法定性是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。如我國臺(tái)灣地區(qū)2006年的修正《刑法》雖然確立了法定主義原則，但并非將所有的保安處分措施都嚴(yán)格置于法定原則下，而是采用了較為靈活的方式：拘束人身自由的保安處分遵循法定主義，而非拘束人身自由的保安處分則可以靈活適用。對(duì)于刑法中的禁止令來說，也是如此，其雖不像刑罰那樣具有強(qiáng)烈的懲罰性，但它同樣涉及對(duì)人的自由或其他權(quán)利的剝奪。為了防止禁止令被濫用而危及人的權(quán)利和自由，立法應(yīng)對(duì)禁止令的適用設(shè)置比較嚴(yán)格的法定條件。另一方面，禁止令作為一種保安處分，其最終目的仍然在于對(duì)犯罪人改善教育和復(fù)歸社會(huì)，該處分應(yīng)當(dāng)有利于受處分人對(duì)社會(huì)適應(yīng)，不至于與社會(huì)脫節(jié)而再度犯罪。因此，在堅(jiān)持法定主義的前提下，禁止令還應(yīng)具有相當(dāng)?shù)撵`活性，可適用于紛繁復(fù)雜的各種情形以對(duì)癥下藥，否則很難達(dá)到特別預(yù)防和社會(huì)防衛(wèi)的目的。

從禁止令的法定性原則出發(fā)，可進(jìn)一步衍生出適用處分明確性原則和相對(duì)不定期原則。（1）處分明確性原則。即刑事法律對(duì)禁止令的基本制度諸如適用對(duì)象、適用條件、種類及使用和執(zhí)行的程序等做出具體的、明確的規(guī)定，杜絕禁止令的濫用和法外實(shí)行禁止令。由于《刑法修正案（八）》對(duì)禁止令的規(guī)定過于原則，《規(guī)定》對(duì)禁止令的理解和適用作了較為全面、明確的規(guī)定?？紤]到禁止令系新設(shè)制度，為了更好適應(yīng)具體案件的復(fù)雜情況，《規(guī)定》還設(shè)置了“兜底條款”。對(duì)此模糊性規(guī)定，在配套性制度缺乏、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足的情況下，必須慎重地進(jìn)行適用，不能任意進(jìn)行擴(kuò)大解釋。對(duì)于有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容，不能再通過禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食毒品”或作出“禁止駕駛機(jī)動(dòng)車”的禁止令等。此外，《規(guī)定》在如何具體執(zhí)行禁止令、如何監(jiān)督禁止令實(shí)施方面仍規(guī)定得不夠詳細(xì)，可操作性不強(qiáng)，社區(qū)矯正組織、相關(guān)行政部門、生產(chǎn)經(jīng)營單位及其他相關(guān)人員在執(zhí)行禁止令上有哪些權(quán)利、承擔(dān)何種法律義務(wù)、違反監(jiān)督義務(wù)應(yīng)如何追責(zé)也沒有明文規(guī)定。顯然，禁止令的實(shí)現(xiàn)僅靠強(qiáng)化被告人的自我報(bào)告義務(wù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，禁止令判決后的執(zhí)行措施和程序也是必須加以明確規(guī)定的內(nèi)容。（2）相對(duì)不定期原則。前面指出，保安處分的法定性是相對(duì)的，其具體表現(xiàn)之一，罪刑法定主義嚴(yán)格排斥不定期刑，而國外立法中的保安處分并不排斥不定期刑（不定期處分）。在保安處分理論中，不定期原則是指刑法對(duì)保安處分期間不作明確規(guī)定，根據(jù)矯正、消除人身危險(xiǎn)性的難易程度來確定受處分人應(yīng)當(dāng)適用的處分期間長短。不少國家刑法中的保安處分采取絕對(duì)不定期原則，對(duì)保安處分的上下限完全不作規(guī)定，法官依照其自由裁量權(quán)決定處分的期間。然而，罪刑法定原則的派生原則之一是排斥不定期刑，絕對(duì)不定期則有悖于處分相對(duì)法定主義。因此，《規(guī)定》第六條采取了相對(duì)不定期原則，規(guī)定了禁止令相對(duì)確定的期限。所謂相對(duì)不定期原則，是指刑法對(duì)保安處分的上限或者下限作出規(guī)定，法官在法定期限內(nèi)裁量決定處分的期間。比較而言，相對(duì)不定期保安處分兼顧其靈活性和人權(quán)保障的需要，有效防止國家公權(quán)力極度膨脹，也不違背法定性原則。

2.必要性原則

必要性原則又稱為最后手段性原則，其基本含義是在一切非刑罰手段可以控制違法行為時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)以刑法作為其反應(yīng)方式。在保安處分的適用中，法官可以根據(jù)行為人的人身危險(xiǎn)性的大小，決定是否對(duì)行為人適用保安處分。法官判斷行為人的人身危險(xiǎn)性也不是任意的，有其判斷的尺度。國家不能為了法律效果的有效性和目的性，而沒有限制地利用國家的強(qiáng)制力，最終達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)免受潛在的犯罪行為人的不法侵害的目的［11］。如《德國刑法典》第六十三條、第六十四條就規(guī)定，只有當(dāng)行為人在行為時(shí)無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力，法官在對(duì)行為人及其行為進(jìn)行綜合考量之后，如果認(rèn)為行為人還有繼續(xù)實(shí)施違法行為因而對(duì)公眾仍然具有危險(xiǎn)性的，才可以科處行為人適當(dāng)?shù)谋０蔡幏?。因此，?duì)于禁止令來說，首先，只有在基于社會(huì)防衛(wèi)和消除被處分人的人身危險(xiǎn)性所必需，且為社會(huì)倫理所允許的前提下才能適用。在決定適用禁止令之前，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用教育治療方法，在后者不能達(dá)到效果時(shí)，再考慮適用禁止處分。其次，由于禁止令依附于管制和緩刑，而管制和緩刑是非監(jiān)禁刑，適用于罪行較輕的罪犯。根據(jù)罪責(zé)刑相一致原則，禁止令對(duì)罪犯自由、權(quán)利的限制應(yīng)有限度，要與其刑事責(zé)任相適應(yīng)、相匹配，不能對(duì)罪犯基本的權(quán)益過度限制，不能對(duì)其生產(chǎn)、生活造成重大影響，防止造成刑罰過度、過剩的局面。其三，法院作出禁止令時(shí)必須在法定的范圍內(nèi)充分考慮執(zhí)行的實(shí)際需要和刑事司法的實(shí)際承受力，如果禁止令因沒有可操作性而無法執(zhí)行，或者因執(zhí)行成本過高而難以執(zhí)行，無法做到令行禁止，即使有利于預(yù)防犯罪，也不能作出此種禁止令。

3.相當(dāng)性原則

相當(dāng)性原則又可稱比例原則、適當(dāng)處分原則、處分均衡原則，是指“為抗制犯罪所運(yùn)用的法律手段須與其所保護(hù)的法益處于相當(dāng)、對(duì)等的關(guān)系。”［12］（P101）對(duì)于保安處分來說，相當(dāng)性原則是指適用的保安處分的種類和輕重，必須與被科處保安處分之人的違法行為的性質(zhì)、人身危險(xiǎn)性程度、犯罪預(yù)防目的相適應(yīng)、相均衡，或者說，作為針對(duì)行為人的特別危險(xiǎn)性而提出的防衛(wèi)措施，不得與其所欲防衛(wèi)的危險(xiǎn)程度及所預(yù)期的預(yù)防目的不成比例，以防止保安處分被人為地濫用于犯罪預(yù)防，任意侵犯人權(quán)。《德國刑法典》第六十二條明確規(guī)定了保安處分的適當(dāng)性原則，“如判處矯正及保安處分與行為人的行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度不相適應(yīng)，不得科處?！币罁?jù)相當(dāng)性原則，禁止令的具體措施應(yīng)與特定的犯罪危險(xiǎn)人相適應(yīng)，每一處分方式都有其特定的對(duì)象，每一犯罪分子都有與其相對(duì)應(yīng)的處分方式。法院要全面權(quán)衡被處分人過去的和將來的人身危險(xiǎn)的各種具體情節(jié)、事實(shí)及危害性，使受處分的嚴(yán)厲性不超出與之相適應(yīng)的程度。同時(shí)，法院在作出保安處分時(shí)必須權(quán)衡犯人的前科種類、數(shù)目及其嚴(yán)重程度以及其未來可能的社會(huì)危險(xiǎn)性，以使保安處分所加予受處分人的負(fù)擔(dān)不會(huì)超出其行為的危險(xiǎn)性，防止保安處分被人為地濫用于犯罪預(yù)防，任意侵犯人權(quán)。

四、禁止令的執(zhí)行程序

國外刑法中的保安處分制度都有一套法定的訴訟程序。一般來說，保安處分的科處是通過普通刑事訴訟程序進(jìn)行的。但對(duì)于限制或剝奪人身自由的措施，有些國家還規(guī)定了較為嚴(yán)格的程序：如在德國，保安監(jiān)禁有自己的獨(dú)立程序。在庭審過程中，被告人可以自己發(fā)表對(duì)案件的看法、提供有關(guān)證據(jù)。由州法院審理的，必須為被告人指定辯護(hù)人；對(duì)是否科處收容于戒除癮癖機(jī)構(gòu)尚存疑慮的，在陪審法庭審理時(shí)也應(yīng)當(dāng)為被告人指定辯護(hù)人。同樣，被告人對(duì)保安處分判決不服的，也可以提出上訴。相對(duì)來說，我國保安性處罰措施的規(guī)定大都側(cè)重于實(shí)體性內(nèi)容，程序性規(guī)定相當(dāng)薄弱。有的盡管做了程序性規(guī)定，但過于簡單，且與司法程序的正當(dāng)性要求相差甚遠(yuǎn)，從而使當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保障。

較之以前的保安性處罰措施，禁止令的執(zhí)行程序制度有了較大改善。主要包括：（1）禁止令的執(zhí)行主體?！兑?guī)定》第九條明確規(guī)定，禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。根據(jù)修正案的規(guī)定，禁止令是以管制的判決、緩刑的宣告為存在前提，并與之并存的，所適用的對(duì)象與社區(qū)矯正的對(duì)象是同一的，禁止令的實(shí)施內(nèi)容可以看作是社會(huì)矯正工作的一部分，而司法行政機(jī)關(guān)作為社會(huì)矯正機(jī)關(guān)，在公安機(jī)關(guān)等各方面的協(xié)同配合下負(fù)責(zé)禁止令的執(zhí)行，是最適合、也是可行的。同時(shí)，《規(guī)定》還規(guī)定了人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以確保禁止令的相關(guān)內(nèi)容落到實(shí)處，確保禁止令的正確適用，確保管制、緩刑等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行效果。（2）禁止令的執(zhí)行期限?！兑?guī)定》第六條規(guī)定，禁止令的期限既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個(gè)月；宣告緩刑的不得少于二個(gè)月。判處管制的犯罪分子在判決執(zhí)行以前先行羈押以致管制執(zhí)行的期限少于三個(gè)月的，禁止令的期限不受前款規(guī)定的最短期限的限制，禁止令的執(zhí)行期限從管制、緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算?！兑?guī)定》第十三條規(guī)定：被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時(shí)，禁止令的期限可以相應(yīng)縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限。（3）違反禁止令的處理。《規(guī)定》第十一條規(guī)定：判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節(jié)嚴(yán)重的，由負(fù)責(zé)執(zhí)行禁止令的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)所在地的公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條的規(guī)定處罰。《規(guī)定》第十二條規(guī)定：被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。同時(shí)規(guī)定，違反禁止令具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：三次以上違反禁止令的；因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；違反禁止令，發(fā)生較為嚴(yán)重危害后果的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。此外，《規(guī)定》沒有對(duì)禁止令的消滅制度作出規(guī)定。引起禁止令消滅的事由涉及處分執(zhí)行完畢、緩刑期滿、法院取消執(zhí)行、訴訟時(shí)效、執(zhí)行時(shí)效、赦免、犯罪消滅、被處分者死亡等?？梢钥紤]今后對(duì)此加以完善，以使禁止令收到更好的實(shí)施效果。

余論：我國保安處分刑法化的將來

應(yīng)當(dāng)看到，禁止令只是我國保安處分刑法化的開端。相對(duì)于刑罰來說，保安處分關(guān)注行為人的人格特征，有針對(duì)性地對(duì)其進(jìn)行矯治和改善，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的，這方面有著刑罰所不能及的優(yōu)勢(shì)。作為世界刑法發(fā)展的優(yōu)秀成果，保安處分應(yīng)該被納入我國刑事制裁體系，以更好地幫助我們矯正違法犯罪分子和維護(hù)社會(huì)治安。但從整體來看，我國保安性處罰措施大多數(shù)起源于政策，其內(nèi)容也過于原則化，缺乏可操作性，而且過于注重隔離排害的功能，對(duì)于改善、復(fù)歸社會(huì)的功能重視不夠。同時(shí)，其相關(guān)立法或政策往往是就解決某一具體現(xiàn)象、問題或配合某一時(shí)期的任務(wù)而提出來的，各種措施之間缺乏有機(jī)聯(lián)系和銜接協(xié)調(diào)，存在界限模糊或功能重疊問題，如勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教養(yǎng)、收容教養(yǎng)與工讀教育等。針對(duì)以上問題，我國將來的刑事立法可考慮制定單行刑法或出臺(tái)新的刑法修正案，系統(tǒng)規(guī)定包括禁止令在內(nèi)的保安處分制度，將現(xiàn)有的保安性處罰措施納入該制度體系當(dāng)中，并充分借鑒國外立法加以補(bǔ)充完善，主要內(nèi)容包括：保安處分的基本原則；人身危險(xiǎn)性的評(píng)估；保安處分的宣告、執(zhí)行、變更、消滅、時(shí)效；各項(xiàng)保安處分具體措施及其相應(yīng)的內(nèi)容、適用情形等。在此基礎(chǔ)上，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結(jié)構(gòu)體系。

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The Injunction：Touchstone for Security Measures to be Criminal Law Measures

ZHANG Yong
（College of Science，East China University of Political Science and Law，ShangHai，210620，China）

Foreign security measures and our securial penalties are different，and our new restraining order and foreign protection observation etc restricted free of security measures are similar to the criminal law sense security measure；The injunction is applicable object according to the personal dangerousness，the latter need to evaluate by personality inventory.Apply prescribed punishment restraining order should follow the legal principle，necessity principle，quite principle，the legal principle can be devided by clarity rule and relative principle.The restraining order in the security measure is only the beginning of the criminal law，suggested that our criminal law chapters or through a amendments to the criminal law system security measure system，form prescribed punishment and security measures coexisted between criminal structure.

restraining order；security measures；personal unsafty

K528

A

1000-2529（2011）06-0064-05

2011-08-15

上海市教育委員會(huì)科研創(chuàng)新項(xiàng)目“勞動(dòng)侵權(quán)與自救犯罪的刑事一體化對(duì)策研究”；上海市重點(diǎn)學(xué)科（第三期）刑法學(xué)科資助成果（S30901）

張 勇（1973-），男，河南許昌人，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員，法學(xué)博士。

（責(zé)任編校：文 泉）