安文錄,程蘭蘭

(1.上海社會科學院法學研究所,上海200020;2.上海師范大學法政學院,上海 200233)

《刑法》條文第272條挪用資金罪規(guī)定:公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個月未還的,構(gòu)成挪用資金罪?！缎谭ā返?84條挪用公款罪規(guī)定:國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的,是挪用公款罪。我國刑法中為什么沒有將“借貸給他人”規(guī)定為挪用公款罪的客觀條件呢?挪用資金罪中“借貸給他人”與“歸個人使用”如何區(qū)別呢?筆者認為,應當在對貨幣市場及政策基礎(chǔ)上準確理解挪用資金罪,職務犯罪懲治的刑事政策應當根據(jù)經(jīng)濟政策和經(jīng)濟秩序的相互平衡關(guān)系作出相應調(diào)整。

一、“借貸給他人”司法認定的政策分析

以挪用資金罪為例,在刑事立法政策意義上,犯罪化標準的選擇決定于現(xiàn)實中立法者的觀念,就經(jīng)濟領(lǐng)域而言,有學者指出,對犯罪化影響較大的因素有以下幾方面[1]:經(jīng)濟犯罪形勢,經(jīng)濟政策,經(jīng)濟利益平衡需求,重大個案影響,社會文化,決策人影響,理論學說,國際公約。經(jīng)濟秩序是調(diào)和各方經(jīng)濟利益達到的一種平衡,平衡不是永久的,而是暫時的。在一定意義上說,經(jīng)濟利益平衡需求是調(diào)整刑事政策(包括犯罪化)的重要原因。刑事政策選擇干預還是不干預,干預多一點還是少一點,在一定程度上取決于不同利益主體的博弈。

我國刑法中沒有將“借貸給他人”規(guī)定為挪用公款罪的客觀條件并不是立法技術(shù)上的失誤所致。刑法作如此規(guī)定主要出于兩個方面的考慮:一是由于國家機關(guān)的活動經(jīng)費系國家財政資金,國家機關(guān)本身不能進行“借貸”和經(jīng)營活動,故無贅述必要。而相對的是,國有企事業(yè)單位系經(jīng)營活動主體,具有經(jīng)營權(quán),這些國有單位中的準國家工作人員將本單位的資金借貸給他人構(gòu)成犯罪的,《刑法》第272條已規(guī)定按挪用資金罪定罪處罰。其二,《刑法》第272條之所以把“借貸給他人”規(guī)定為挪用資金罪的罪狀之一,是因為挪用資金借貸給他人構(gòu)成犯罪的情形在公司企業(yè)中比較常見,屬于多發(fā)型的犯罪形式,故立法機關(guān)在1995年通過的《關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定》中將此種犯罪表現(xiàn)形式特別予以規(guī)定。這就形成了目前挪用公款罪和挪用資金罪在挪用用途上的不同表述方式。其實,上述國有單位和非國有單位只要是市場經(jīng)營主體,就都必然會有挪用單位錢款借貸給他人的現(xiàn)象發(fā)生。

有觀點認為,盡管挪用公款罪和挪用資金罪在挪用錢款用途的文字表述上有細微差別,但兩者的基本內(nèi)涵是一致的。因為,其一,從法律條文的表述來看,挪用公款罪和挪用資金罪兩者都以“挪用”為犯罪構(gòu)成的前提行為,“歸個人使用”或者“借貸給他人”只是挪用錢款前提之下的后續(xù)行為,即先挪用后借貸。雖然從具體行為上看,“挪”與“借”在時間界限上區(qū)分并不十分明顯,但“挪用”二字也并非形同虛設,“挪用”具有違法性、擅自性、私利性等特點,并且應當是個人行為,有別于單位行為[2]。其二,從字面內(nèi)涵來看,“歸個人使用”既包括挪用公款歸本人使用,也包括以個人名義借貸給他人,其中“以個人名義借貸給他人”包括挪用公款以后以個人名義借貸給他人和以個人名義直接挪用借貸給他人。從挪用公款罪侵害的客體看,此罪侵害的是公款的使用權(quán)[3],即破壞了公款的公用性,“借貸”挪用盡管名義上有借貸合同,但同樣侵害了公款的公用性,借貸改變不了將公款挪歸個人使用的性質(zhì),而且其借貸行為本身還違反了金融法規(guī),是一種非法的金融業(yè)務活動,破壞了正常的金融秩序[4]。因此,借貸給他人屬于一種性質(zhì)更為嚴重的挪用公款歸個人使用的情形。其三,根據(jù)《1998解釋》①即最高人民法院于1998年4月6日發(fā)布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》,簡稱《1998解釋》。的規(guī)定,挪用公款歸個人使用包括“挪用者本人使用或者給他人使用”。

對這種觀點筆者不敢茍同,《2001解釋》②即最高人民法院2001年10月17日發(fā)布的《關(guān)于如何認定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》,簡稱《2001解釋》。第1條也明文規(guī)定,國家工作人員利用職務上的便利,以個人名義將公款借給自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的,屬于挪用公款歸個人使用。該條第2款又規(guī)定國有單位中的國家工作人員有第1款行為的,依照挪用公款罪處罰。這表明挪用公款罪“歸個人使用”可以包括將公款“借貸給他人”。如何理解挪用資金罪中“歸個人使用”和“借貸給他人”的并列設置,筆者認為,挪用資金罪中的“借貸給他人”有不同于“歸個人使用”的含義,否則,此處“借貸給他人”也可以被解釋為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用,從事借貸業(yè)務之內(nèi),將“借貸給他人”規(guī)定為此罪之條件,故不能以挪用公款罪的“歸個人使用”條件來認定挪用資金罪。

二、占有即豁免原則的重新考量

18世紀末,普通法立法在將挪用行為作為一種獨特犯罪規(guī)定之前,有這樣的明確規(guī)則:對于既已取得動產(chǎn)占有的人,不承擔刑事責任。那些已經(jīng)占有可移動物品的人,對于不當?shù)呐灿玫男袨?享有免予刑事追訴的待遇。占有即豁免典型地得自前占有人將動產(chǎn)交付新占有者的行為,占有即豁免出現(xiàn)于所有主要的西方法律制度內(nèi),包括法國、德國的法律以及英國普通法。這一規(guī)則在古代各法系中的缺失更鮮明地襯托出它在當代的無所不在?？梢詫⒄加屑椿砻膺@一現(xiàn)代規(guī)則描述為西方的一種共識,即,這種占有關(guān)系應被排除出刑法之外,如果占有人是一名雇員,他從雇主那里接受了金錢或動產(chǎn),其占有持續(xù)到將錢物放入雇主的現(xiàn)金抽屜里或者放入其他能顯示出歸雇主支配的地方為止。

占有即豁免原則曾經(jīng)在西方法制史上長期存在,原因在于,任何需要總是一定主體在一定的生產(chǎn)關(guān)系中,在一定的客觀條件下,對一定對象的需求。因此,在現(xiàn)實生活中,這種主體對客體的需求關(guān)系必然表現(xiàn)為一種人與人的關(guān)系,一種社會實踐關(guān)系。無論是所有權(quán)關(guān)系、分配關(guān)系,還是剝削與被剝削的關(guān)系,實際上都表現(xiàn)為一種利益關(guān)系。由此可以說明,利益主要是人們在生產(chǎn)關(guān)系中的分工和地位決定的。人們由于在生產(chǎn)關(guān)系中的分工和地位不同,從而產(chǎn)生了各自不同的經(jīng)濟的、政治的、文化的需要,在人與人的關(guān)系上就表現(xiàn)為不同的或相同的利益,并通過利益將人們連接起來。人們互為目的、手段,互為主體、客體,這樣,需求關(guān)系就變成了人與人之間的利益關(guān)系、利害關(guān)系。

占有即豁免在西方法學領(lǐng)域是作為一種制度出現(xiàn)的,這種制度被認為是有助于私人之間就如何管理金錢、工具、動物和其他動產(chǎn)(一般不包括不動產(chǎn))達成諒解。如果這種私人間有序關(guān)系之一因不誠實的挪用而遭受損害,這種損害顯然是私人的而不是公眾的,這種損害是可補償?shù)?也就是,依普通法追索被非法占有動產(chǎn)的訴訟令狀進行因財物被挪用而遭受損失的民事賠償訴訟,但無論如何,刑事法庭不應該干涉。而且,這樣的主張也有其合理之處:法律尊重這種私人關(guān)系,將其視為意思自治,應豁免于法院管轄。

占有即豁免的重點是使私人的關(guān)系安排豁免于刑事法庭管轄,“法律既不會施加制裁以保護疏忽與輕信,也不會代替家常的小心和謹慎”。也就是說,物主在將占有權(quán)交予他人時,自己應該承擔占有權(quán)被濫用的風險。這也是用來解釋為什么委托保管人享有這種豁免而仆人或店客卻不享有的理由。在《1529年制定法》之前,只要在主人的房屋建筑范圍內(nèi),或者有主人在場,主人就對仆人所使用的物品保持占有權(quán)。但對于商業(yè)世界中的陌生人,物主則應自己承擔錯誤判斷的風險。私人款物由于其監(jiān)管鏈條較短,委托人在將財物交給他人占有時,應當已經(jīng)做好受托人是誠實可靠的判斷,并且可以以一個具體人的形象直接監(jiān)管受托人如何行使權(quán)利,一般將之交由民法處置?！肮睢被蛘摺肮部钗铩钡玫教貏e保護的原因也是在于從監(jiān)管鏈條來看,公共款物的監(jiān)管鏈條過長以至經(jīng)常淪為事實上無人監(jiān)管的地步,民事上又無人代表追償,因此只能在責任部分加重公款持有者的刑事責任,以達到權(quán)利和義務對等。

三、借貸政策理論及其對挪用犯罪認定的影響

(一)貨幣理論的非中介化趨勢

在貨幣供求市場上,商業(yè)銀行是企業(yè)和政府最重要的資金供給者,擁有短期剩余現(xiàn)金的非金融企業(yè)也為貨幣市場提供了大量的資金。在資金需求這一方,美國貨幣市場上最大的借款人是財政部,每周都要借入數(shù)十億美元的資金,世界上其他國家的政府也是其國內(nèi)貨幣市場上的主要借款人。最大、最著名的公司和證券交易商也是貨幣市場上很活躍的借款人。這些著名的貨幣市場借款人和貸款人的規(guī)模大、財物資信強,貨幣市場上的金融被認為是高質(zhì)量的、“準貨幣”的借據(jù)。

現(xiàn)代經(jīng)濟需要大量的投資來生產(chǎn)商品和服務以滿足消費者的需求。投資可以提高勞動生產(chǎn)率并使生活水平得以提高,但是,投資常常需要巨額的資金,它遠遠超過了單個企業(yè)或政府支付能力的范圍。通過在金融市場上出售金融要求權(quán)(如股票和債券),可以迅速地從由家庭、企業(yè)和政府積累的儲蓄池里籌集巨額資金。近年來影響金融機構(gòu)選擇金融資產(chǎn)組合的一個因素是非中介化的現(xiàn)象。與資金的中介化恰恰相反,非中介化是指最終貸款人(儲蓄者)把資金從中介機構(gòu)收回來直接借給最終的借款人。換句話說,非中介化主要是將資金從間接融資轉(zhuǎn)向直接融資和半直接融資。當你將存在當?shù)劂y行或是儲蓄與貸款協(xié)會的資金取出,通過經(jīng)紀人購買普通股票、政府債券和其他金融資產(chǎn)時,你就是在進行非中介化。在利率高速增長時期,當儲蓄者對更高回報的要求超過金融中介所能提供的利率時,這種現(xiàn)象就更易發(fā)生。貨幣的非中介化會使金融機構(gòu)流失資金,如果嚴重的話,可能會導致資產(chǎn)的損失和金融機構(gòu)最終的倒閉[5]。

(二)現(xiàn)實的非中介化實踐——企業(yè)間借貸政策的修改

眾所周知,資金是生產(chǎn)要素之一,資金交易是要素市場的一部分,在短缺經(jīng)濟時期,要素市場上主要表現(xiàn)短缺的,不是勞動、不是土地,而是資金。在這種情況下,國家需要控制資金總量與流向,所有借貸關(guān)系都要通過金融機構(gòu)辦理,企業(yè)間只有貿(mào)易往來。

借貸行為是一種合同行為,借貸關(guān)系即為合同關(guān)系,而在《合同法》中,借款合同是指借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。在許多國家,企業(yè)間借貸屬于私法范疇,法律未禁止,即應為合法;但是,我國把它作為金融管制的一部分,由金融監(jiān)管當局作出規(guī)定,并由金融監(jiān)管當局予以取締。因而屬于金融管制范疇的內(nèi)容的行為,必須在法律上明確合法或非法,否則就是非法。

過去強調(diào)對企業(yè)間借貸加強管理,主要是由于當時國有企業(yè)的負債率普遍很高。當時國有企業(yè)總體負債率超過90%,企業(yè)借貸出去的資金實際是銀行貸款。完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了禁令帶來的種種弊端,因此采取了一些變通方式,比如以委托貸款、信托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時,隨著經(jīng)濟金融形勢的發(fā)展變化,市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式,比如私募基金等。現(xiàn)在由于資本來源的多元化,企業(yè)特別是民營企業(yè)、上市公司的負債率已經(jīng)很低,其資金主要為自有資金。在這種情況下再繼續(xù)嚴格禁止企業(yè)間借貸,實際是侵犯了企業(yè)應有的合法權(quán)益。

《京華時報》2008年11月17日報道,今后,在不非法吸收存款、借貸利率不超過基準利率4倍的前提下,個人有望合法注冊從事放貸業(yè)務。中國人民銀行研究局副局長劉萍在出席跨國公司CEO圓桌會議時透露,由央行起草的《放貸人條例》草案已經(jīng)提交國務院法制辦,民間借貸有望通過國家立法形式獲得規(guī)范。一旦《條例》通過就意味著銀行在信貸市場的壟斷地位被打破,“民間借貸陽光化”在國家立法層面得到確認①http://new s.163.com/08/1117/01/4QTPK8160001124J.htm l,2009-01-18。。

中國信貸市場是被銀行壟斷的,《條例》的出臺就是打破壟斷,使一批符合條件放貸人注冊放貸,《條例》的最大突破是允許個人注冊從事放貸業(yè)務。符合條件的企業(yè)和個人都可開辦借貸業(yè)務,準入門檻參照央行發(fā)布的《小額貸款公司試點的指導意見》,并可能適當放寬。

從我國長期以來的金融法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定來看,非金融機構(gòu)之間的借貸是不允許的①如1977年,中國人民銀行頒布的《國營工業(yè)貸款辦法》規(guī)定:“企業(yè)之間不準互相借貸?！?981年《關(guān)于加強工商信貸管理的若干規(guī)定》第10條:“根據(jù)國務院重申信用集中于銀行的原則,企業(yè)之間不準互相借貸。”1990年最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》:“違反有關(guān)金融法規(guī),應當確認合同無效?！?996年《貸款通則》第6l條規(guī)定:“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務?！?如最高人民法院1996年9月23日的司法解釋:“企業(yè)借貸合同違反金融法規(guī),屬無效合同?！?002年4月立法解釋中關(guān)于挪用公款歸個人使用的兩種法定情形與挪用本單位資金借貸給他人使用比較,兩者本質(zhì)上都屬非法拆借,嚴重違反財經(jīng)制度,破壞國家金融管理秩序,使國家銀行本應當依法放出的貸款不能貸出,通過貸款宏觀管控的經(jīng)濟發(fā)展狀況不能通過銀行監(jiān)管得到及時、有效、客觀的反映。具體可見,最高人民法院于2000年6月30日就如何理解《刑法》第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”批復新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院時指出,對這一類挪用資金行為必須追究刑事責任,實質(zhì)表明了單位間非法拆解行為的社會危害[6]。

(三)借貸政策理論對挪用犯罪認定的影響

“借貸”與“挪用”雖然產(chǎn)生的后果都是公司、企業(yè)的資金被使用,但實質(zhì)上“借貸”與“挪用”有很大區(qū)別。首先,挪用是違背法律規(guī)定的,其實質(zhì)上不是借用關(guān)系,在形式上具有“擅自性”,而民法上的借用是出借方與借方意愿一致,在達成約定的條件下,出借方主動借予的行為,即以債權(quán)人同意為前提。其次,挪用是未經(jīng)合法批準或者許可而擅自使用本單位資金的行為,借用通常是經(jīng)過主管資金的人員通過正常合法手續(xù)所同意或者許可批準的,但并不是說只要行為人借貸資金的行為通過一定程序獲得了許可或批準就都是合法的,就不構(gòu)成挪用資金罪,因為企業(yè)間借貸,還危害了國家的金融管理秩序?，F(xiàn)實中以企業(yè)借貸的名義出現(xiàn)的情況大量出現(xiàn),為了防止出現(xiàn)公司、企業(yè)人員通過一定的程序獲得批準借貸給他人的行為,危害國家的金融管理秩序,依據(jù)之前《貸款通則》的規(guī)定,公司、企業(yè)間相互借貸行為本身違反了金融法規(guī),是一種非法的金融業(yè)務活動,破壞了正常的金融秩序,因此挪用公款罪中設置了與“挪用”并列的“借貸”行為。

由于我國刑法采用的是單一的刑法典結(jié)構(gòu),從其他法律、法規(guī)中很難找到界定罪與非罪的途徑,從金融法規(guī)及有關(guān)司法解釋中看,企業(yè)間的借貸,包括國有企業(yè)借款給私有企業(yè),基本上可以界定為違紀,數(shù)額較大的構(gòu)成挪用資金罪[7]。總之,國有單位和非國有單位只要是市場經(jīng)營主體,都必然會有挪用單位公款借貸給他人的現(xiàn)象發(fā)生,在國家關(guān)于公司、企業(yè)可以有條件地開展借貸業(yè)務的政策引導下,會有越來越多的公司、企業(yè)有條件從事金融借貸業(yè)務,借貸變成一種正常的企業(yè)經(jīng)營行為,成為公司、企業(yè)的工作人員職務上所要求的工作。筆者認為挪用公款罪中的“借貸”屬于“歸個人使用”的條件和標準完全可以適用在挪用資金罪中的“歸個人使用”,單列“借貸給他人”其特別含義容易引起歧義,沒有必要在法條文字表述上有所不同。在前置的《貸款通則》和《放貸人條例》作出修改的情況下,只要通過公司、企業(yè)的正常資金管理程序,借貸給他人的行為不再構(gòu)成挪用資金罪,挪用資金罪的設置應當刪除“借貸給他人”的規(guī)定。并且隨著更多的開展借貸業(yè)務的公司成立,借貸將會成為公司人員的職務行為,在名義上有權(quán)、實質(zhì)上無權(quán)的表見代理都以民事法律追償?shù)那闆r下,名義上有權(quán)、實質(zhì)上也有權(quán)的超越權(quán)限的借貸行為進入刑事法律規(guī)制的框架顯然是不符合現(xiàn)實的。

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