趙德鑄

(濟南大學法學院，山東濟南 250022)

關(guān)于行政解釋的幾個問題

趙德鑄

(濟南大學法學院，山東濟南 250022)

行政解釋是法定的國家行政主體按照法定的權(quán)限和程序?qū)Ψ梢?guī)范作出的闡釋和說明，在其職權(quán)范圍內(nèi)具有法律約束力，是正式法律解釋的方式之一。行政機關(guān)對法律、法規(guī)等的解釋既可是行政立法，也可是行政解釋。行政解釋是必要的，但過于強勢的解釋會打破權(quán)力均衡。

行政解釋;法律解釋;行政法

法律解釋是法律適用的基本方法，法律經(jīng)由解釋才能適用。然而，對法律解釋的理解卻莫衷一是，作為法律解釋之一的行政解釋問題也因此眾說紛紜。本文試從行政解釋的內(nèi)涵、性質(zhì)和地位等方面厘清行政解釋的定位，以遏制強勢行政解釋的蔓延。

一、行政解釋的意蘊:法律解釋抑或解釋法律

按照學界的通常理解，行政解釋的上位是法律解釋，但由于對法律解釋的不同理解，造成對行政解釋的理解也呈現(xiàn)混亂狀況。因此，我們有必要理清法律解釋的脈絡(luò)，給予行政解釋以準確的定位，從而發(fā)揮行政解釋應(yīng)有的作用。法律解釋是傳統(tǒng)理論法學的一個概念，但對其涵義中外法學家有不同的觀點。陳金釗教授列舉了近十多種不同的觀點作了分析，并得出如下結(jié)論:“我國理論界對法律解釋認識有一個共性，這就是把法律解釋當成了解釋法律。”①陳金釗:《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第41頁。盡管陳金釗教授在后來的一篇論文中對二者的區(qū)分作了一定程度的妥協(xié)，②陳金釗:《法律解釋及其基本特征》，載劉士國主編《法解釋的基本問題》，山東人民出版社2003年版，第379－386頁。但我還是愿意用這兩個概念來說明法律解釋的涵義。

法律解釋與解釋法律并不是毫無意義的詞序顛倒，二者有不同的涵義。解釋法律任何人均可為之，比如學者對法律的本質(zhì)及特征的揭示，律師對法律的理解，一般公眾對法律的認識等。在性質(zhì)上，解釋法律屬于民間解釋，不具有法律效力。法律解釋則是“有法律解釋權(quán)的主體根據(jù)法定的解釋權(quán)限和程序?qū)抑贫ɑ蛘J可的法律(包括議會的法典式制定法和出自法官的判例法以及國家認可的宗教法、民間習慣法等)以及有法律意義的事實(對判例法而言)按照一定的邏輯規(guī)則所作的通俗化、延伸化或限縮化的說明活動”。③謝暉:《法的思辨與實證》，法律出版社2001年版，第181－182頁。就是說，法律解釋是官方的有法律效力的解釋。就解釋對象來說，法律解釋的對象只能是本國現(xiàn)行有效的法律文本，法律解釋權(quán)就是特定主體所享有的對法律和事實進行解釋說明的權(quán)力;而解釋法律的對象則廣泛得多，法學家的學理解釋的對象可能還會擴展到古今中外的正式法律和非正式法律，甚至政治、經(jīng)濟諸因素都可以納入法學家解釋法律的范圍。因此，這里理解的法律解釋是狹義的，我們“應(yīng)從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權(quán)的機關(guān)對法律意義的闡明。學理解釋和任意解釋只是解釋法律的組成部分，而不屬于法律解釋”。④陳金釗:《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第43頁。

法律天然地具有滯后性，盡管立法者竭力設(shè)法預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們預(yù)設(shè)行為規(guī)則，只是社會生活是復(fù)雜多樣、不斷向前發(fā)展的，正如梅因所說:“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我們可能非常接近地達到它們之間缺口的接合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來?！雹伲塾ⅲ菝芬?《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第15頁。但法律不能朝令夕改，必須保持相對的穩(wěn)定性，否則會使公眾喪失對法律的信仰。因此法律解釋成為彌補法律不足的必要方法。還需要說明的是，與這種規(guī)范性的解釋相對應(yīng)，還有一種非規(guī)范性的法律解釋，就是將法律運用于個案時對法律條款和法律事實的解釋，這是法律的執(zhí)行者或適用者通過識別將法律運用于法律事實的一種理解或“解釋”，這在傳統(tǒng)法理學是屬于行政執(zhí)法和法律適用的范疇，但這種“解釋”是不具有普遍的約束力的事后解釋，只是行使“審判權(quán)”或“執(zhí)法權(quán)”的從權(quán)力或必要的方法。法律解釋是抽象了眾多具體“理解”的一種規(guī)范性的理解。

根據(jù)對法律解釋的上述闡釋，作為下位概念的行政解釋也應(yīng)該遵行同樣的思路來界定。在解釋的主體上，只有依法享有國家行政解釋權(quán)的行政機關(guān)才能進行行政解釋，而一般行政機關(guān)在處理其職權(quán)范圍內(nèi)的具體行政事務(wù)時對具體應(yīng)用法律規(guī)范的理解是行政執(zhí)法權(quán)的一種附屬權(quán)力，是對特定相對人發(fā)生法律效力的具體解釋，其與一般公眾對法律的認知沒有實質(zhì)區(qū)別，屬于解釋法律。在解釋的對象上，只能是現(xiàn)行有效的法律文本，具體有法律、法規(guī)和規(guī)章，而不包括所謂的事實文本。有學者抱怨這種界定“根本沒有考慮行政解釋發(fā)生的場域，即行政解釋必然是在法律文本遭遇行政事實的過程中產(chǎn)生”這一事實。②孫日華:《行政解釋的再定位:回歸與創(chuàng)造》，《西部法學評論》2009年第3期。這種抱怨其實是混淆了行政解釋(法律解釋)與事實解釋的界線，也混淆了行政解釋與行政執(zhí)法的關(guān)系。法的事實解釋是“法律適用者對案件的陳述事實進行理解、闡明和補足的意義探究活動，是具有法律效果的意義識別和判斷活動，……是一種區(qū)別于法的事實認定、法律解釋的獨立的活動過程”。③黃竹勝:《行政法解釋的理論建構(gòu)》，山東人民出版社2007年版，第286頁。

二、法律適用的解釋:行政立法抑或行政解釋

根據(jù)《憲法》、《立法法》、《國務(wù)院組織法》和《地方組織法》等的規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門和特定地方政府有權(quán)制定行政規(guī)章和地方政府規(guī)章。行政機關(guān)制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為是行政立法行為。當然，在我國是否應(yīng)該存在職權(quán)立法是有不同聲音的，④對此，學者是有不同聲音的。王磊教授認為，我國憲法的權(quán)力分工決定了國務(wù)院不能行使立法權(quán)，立法權(quán)只能由民意代表機關(guān)行使。立法權(quán)是世界各國代議機關(guān)所普遍享有的最主要的傳統(tǒng)權(quán)力。行政機關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動應(yīng)當被稱為委任立法，以“委任立法”取代“行政立法”。見王磊:《對行政立法權(quán)的憲法學思考》，載《中外法學》1998年第5期。曾祥華博士也有關(guān)于職權(quán)立法不正當性的論述，見《論行政立法權(quán)來源的正當性》，載《學習與探索》2005年第4期。但存在行政立法權(quán)是不容否認的事實。行政立法實踐進一步引發(fā)人們的思考:對法律具體適用的解釋是行政解釋還是行政立法?行政解釋既有對自己所立之法的解釋，也有執(zhí)行過程中對法律的具體適用的解釋，這些解釋究竟是“行政立法”還是“行政解釋”?因為根據(jù)現(xiàn)行的解釋體制，法律的解釋分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。盡管學者對司法解釋立法化的傾向不滿，⑤袁圣明:《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，《法商研究》2003年第2期。但至少在理論上司法機關(guān)不具有造法功能，所以，對“兩高”在法律適用過程中對法律的解釋及對具體問題的批復(fù)的司法性沒有什么疑問。

但立法解釋與行政解釋之間似乎有些模糊不清。根據(jù)筆者掌握的有限文獻資料，較早對這個問題提出質(zhì)疑的是方世榮教授，方教授對上海辭書出版社1984年12月第2版的《法學詞典》上對“立法解釋”與“行政解釋”的模糊對待作了分析。該詞典對廣義“立法解釋”作了這樣的釋義:“指其他國家機關(guān)對自己制定的具體法規(guī)所作的解釋，如國務(wù)院對它頒布的行政法規(guī)所作的解釋?！倍凇靶姓忉尅钡臈l目上又同樣解釋為:“國家行政機關(guān)對它本身制定的法律規(guī)范或?qū)Ψ梢?guī)范如何應(yīng)用問題所作的解釋?！狈浇淌谡J為:“這樣‘行政解釋’的前半句說明顯然同‘立法解釋’的說明相同，因而出現(xiàn)了矛盾?！碑a(chǎn)生這種矛盾的原因是“未加分析地同時以兩種標準去說明產(chǎn)生行政立法現(xiàn)象之后行政機關(guān)對法的解釋工作:一條標準是以解釋機關(guān)為標準，即凡權(quán)力機關(guān)作出的有權(quán)解釋都稱為‘立法解釋’，凡司法機關(guān)作出的有權(quán)解釋都稱為‘司法解釋’，凡行政機關(guān)作出的有權(quán)解釋(無論是什么性質(zhì)的解釋)都稱為‘行政解釋’，這樣，行政機關(guān)對自己制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章的解釋必然應(yīng)歸于行政解釋之列;另一條標準則是以解釋的性質(zhì)為標準，即凡立法者對自己制定的法律規(guī)范作立法本意的闡述和對涵義、內(nèi)容及術(shù)語等方面的限定解釋為‘立法解釋’，凡對行政管理工作中如何具體應(yīng)用法律規(guī)范問題的解釋則歸于‘行政解釋’。這樣，行政立法者對自己制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章所作的闡明立法本意和限定涵義、內(nèi)容及術(shù)語等方面的解釋，自然也可說是‘立法解釋’”。①方世榮:《我國行政解釋的幾個新問題初探》，《中南政法學院學報》1989年第1期。那么究竟用什么標準來判斷行政機關(guān)對自己所立之法的解釋是立法解釋或行政解釋呢?

按照全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》(1981年)的規(guī)定，凡屬于法律、法令條文本身需要“進一步明確界限或作出補充規(guī)定”的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規(guī)定，不屬于審判和檢察工作中的法律、法令“如何具體運用”的問題由國務(wù)院及主管部門進行解釋。這就明確了法律解釋體系:立法解釋、司法解釋和行政解釋。但對行政解釋的性質(zhì)未作進一步確證。從字面意義上看，立法機關(guān)與行政機關(guān)在解釋法律、法令時各有分工。但有學者作如下推論:法律是應(yīng)用中的解釋，存在于法律制定通過后的法律實施領(lǐng)域。法律未經(jīng)應(yīng)用就不會有實際的解釋問題出現(xiàn)。所以具體應(yīng)用中的解釋主要就是“明確界限”，而要弄清應(yīng)該如何“具體應(yīng)用”法律，往往要對法律條文本身“進一步明確界限”，“具體應(yīng)用”法律過程中所作的解釋，主要就是對法律條文本身的“進一步明確”。只是因為法律條文文字含義模糊、不明確，才需要通過法律解釋界定其界限。對界限明確的條文，在應(yīng)用中不需要進行解釋。②彭書清、陶凱元:《關(guān)于中國行政解釋若干問題的思考》，《政法學刊》1999年第4期。如此必然得出行政機關(guān)對法律的解釋既是立法解釋又是行政解釋的結(jié)論，從而陷入了方世榮教授指出的“未加分析地同時以兩種標準(主體和性質(zhì))”來認識行政解釋的困境。

行政解釋不僅是法律解釋方法，更是一種法律解釋制度，因此，對上述問題的解答不能置行政解釋賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)于不顧而陷入純粹的概念分析。大量的行政立法是以執(zhí)行特定法律、法規(guī)或上級的規(guī)范性文件為目的而進行的執(zhí)行性行政立法，對于其性質(zhì)，《行政法規(guī)制定程序條例》(2001年)第31條規(guī)定，“行政法規(guī)的解釋與行政法規(guī)具有同等效力”，《規(guī)章制定程序條例》(2001年)第33條規(guī)定，“規(guī)章的解釋同規(guī)章具有同等效力”，這就以法規(guī)的形式明確了解釋的立法性。也就是說，行政立法無論其內(nèi)容是創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則還是對上位法的細化，都是由憲法、組織法或法律所確立的預(yù)設(shè)規(guī)則的行為，具有“立法”的特征。

行政解釋除了上述分析的對法律、法規(guī)、規(guī)章所作的解釋外，還有一種是針對具體的特定的法律規(guī)范問題所作的專門解釋，如以批復(fù)、解答、通知、意見等形式作出的解釋。這類行政解釋內(nèi)容繁多、形式多樣。對于其法律效力，信春鷹教授在談到稅務(wù)總局就法律、法規(guī)或規(guī)章實施過程中的有關(guān)問題向下級機關(guān)發(fā)布的命令或指示時認為，這類“行政解釋對各級稅務(wù)行政機關(guān)具有約束力，實際的征稅活動主要是依據(jù)行政解釋進行的。不過，行政解釋并非立法”。③信春鷹:《中國的法律制度及其改革》，法律出版社1999年版，第228頁。即這類行政解釋只具有內(nèi)部的拘束力，沒有對外的普遍的法律效力。

三、行政解釋的強勢:當司法審查遇到行政解釋

國務(wù)院對法律的解釋往往采用行政法規(guī)的形式，其地位僅次于法律。行政機關(guān)對自己制定的行政法規(guī)和規(guī)章的解釋，根據(jù)國務(wù)院2001年《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，與行政法規(guī)、規(guī)章具有同等效力，其法律地位通過在司法審查中的適用已清晰可見:人民法院審理行政案件，以法律、法規(guī)為依據(jù);“參照規(guī)章”是我國行政訴訟法律適用的獨特規(guī)則?！霸谖覈乃痉▽嵺`中，曾經(jīng)不止一次的法律沖突擺在眾多的法官面前，但他們中大多數(shù)不得不選擇小心翼翼地繞道而行。在行政權(quán)威面前，司法權(quán)顯得極為謙抑，如人民法院審理行政案件可以在裁判文書中引用“合法有效”的其他規(guī)范性文件以說明具體行政行為的合法性。④見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》。

其實，更能說明行政解釋法律地位的當數(shù)行政機關(guān)針對具體的特定的法律規(guī)范問題所作的專門解釋，如批復(fù)、通知等等。被評為2008年十大影響性訴訟案件之一的“趙C訴公安局侵犯姓名權(quán)”案很能體現(xiàn)批復(fù)之類的行政解釋的威力。2006年8月，趙C因其怪名被戶籍警拒辦身份證。法院一審判決:姓名權(quán)屬于公民的人身權(quán)利，只要不違反法律、法規(guī)或規(guī)章的禁止性規(guī)定，不違反公序良俗，就可使用。該案被媒體稱作“全國通過訴訟捍衛(wèi)姓名權(quán)第一案”。但值得思考的是，公安機關(guān)不服提出上訴的同時，“以趙C為姓名換發(fā)第二代居民身份證”的問題專門向上級公安機關(guān)請示，公安部就趙C案作出批復(fù):稱姓名登記項目應(yīng)使用規(guī)范漢字填寫。在公安機關(guān)拿到“尚方寶劍”后，不知是當事人懾于該批復(fù)的威力，還是別的可以理解的緣由，此案最終以當事人握手言歡，趙C用規(guī)范漢字更改姓名，公安機關(guān)為趙C變更姓名、戶籍、檔案等提供幫助。趙C訴鷹潭市公安局月湖分局案，讓人們認識到了行政解釋的影響力。在我國，行政解釋往往披著抽象行政行為的外衣，躲避司法機關(guān)的審查。在行政訴訟中，司法機關(guān)對行政解釋常常表現(xiàn)出軟弱的態(tài)度，不加審查地承認其效力。這可能是因為，在中國的縱向?qū)蛹壷卫砟Ｊ街?，下級法院對高層級行政機關(guān)的權(quán)威充滿敬畏，從而尊重行政解釋。最高人民法院也有意或無意地有此傾向，在其制定的司法解釋中有時以對某些事項無條件適用行政規(guī)范性文件的形式表達出對行政解釋的尊重。比如，最高院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法若干問題的解釋》第39條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織申請行政機關(guān)履行法定職責，行政機關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機關(guān)履行職責的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”也許正是由于行政解釋的過于強勢，人們才對行政解釋立法化充滿了憂慮。

行政解釋其實是將權(quán)力在不同部門的均衡分配，當我們將行政解釋的主體定位為行政機關(guān)時，我們應(yīng)當防止行政機關(guān)不遵循解釋規(guī)則的話語強權(quán)，警惕它們以政治需要、領(lǐng)導(dǎo)講話為依據(jù)的從法律以外的視角進行的法律政策學解釋，讓行政解釋回歸其本來的位置。在法律解釋學中，任何政治、經(jīng)濟、文化等要素只有內(nèi)化為法律要素時才有正當性，法律系統(tǒng)才能和諧運轉(zhuǎn)。也就是說，“當我們不再將解釋單視為人類對其‘外在’的意義描述而是將其視為對其自身的‘內(nèi)在’的意義探尋時，我們就會發(fā)現(xiàn)將法律解釋視為人類善的生活的建設(shè)過程是十分恰當?shù)摹薄＂冽R延平:《法律解釋:法律生命化與法官職業(yè)化的過程》，載劉士國主編《法解釋的基本問題》，山東人民出版社2003年版，第332頁。

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1003－4145［2011］10－0085－03

2011－07－22

趙德鑄，濟南大學法學院副教授、中國政法大學憲法與行政法專業(yè)博士生。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)