王 帥

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

論我國政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新

王 帥

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

近年來，我國政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新取得了顯著的成就。我國政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新具有時(shí)代性、關(guān)聯(lián)性和能動性特征。政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新也存在異化的可能、對司法獨(dú)立的威脅及多種風(fēng)險(xiǎn)。切實(shí)解決這些問題有賴于構(gòu)建良性的司法與政策的互動關(guān)系。

政策引導(dǎo);司法創(chuàng)新;能動司法

一、近年來我國政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新取得的成就

首先，司法體制創(chuàng)新取得重大進(jìn)展。司法改革的主要指向是司法體制創(chuàng)新。繼黨的十五大提出“推進(jìn)司法改革，從制度上保障司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)”之后，黨的十六大更加明確地提出“推進(jìn)司法體制改革，按照公正司法和嚴(yán)格執(zhí)法的要求，完善司法機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、職權(quán)劃分和管理制度”。最高人民法院在1999年頒布第一個《五年改革綱要》的基礎(chǔ)上，2005年又頒布了第二個《人民法院五年改革綱要》，就改革和完善訴訟程序、法律統(tǒng)一適用機(jī)制、執(zhí)行體制與工作機(jī)制、審判組織與審判機(jī)構(gòu)、內(nèi)外部監(jiān)督制約機(jī)制以及法院體制改革等八個方面，提出了50項(xiàng)改革創(chuàng)新任務(wù)。在最高人民法院的指導(dǎo)下，各級法院根據(jù)上述兩個“綱要”進(jìn)行了許多具有創(chuàng)新意義的實(shí)踐，收到了顯著成效:改革了內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能，實(shí)行立審分開、審執(zhí)分離、審監(jiān)分立;改革審判權(quán)行使方式，推行審判長和獨(dú)任審判員選任制度，還權(quán)于合議庭和法官，強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立;探索法官職業(yè)化道路，嘗試推行法官員額和法院人員分類管理;改革司法禮儀，強(qiáng)化法官職業(yè)特點(diǎn);強(qiáng)化了司法的程序性和規(guī)范性;完善了執(zhí)行體制與工作機(jī)制，加強(qiáng)了司法審判管理與司法政務(wù)管理，等等。其次，公開審判制度得到切實(shí)落實(shí)。黨中央、國務(wù)院圍繞廉政勤政建設(shè)，推出了一系列預(yù)防腐敗的舉措。在這一政策帶動下，司法機(jī)關(guān)也加大了廉政建設(shè)力度，特別在公開審判方面，最高人民法院相繼頒布了關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行公開審判制度的若干規(guī)定，關(guān)于加強(qiáng)人民法院審判公開工作的若干意見，要求堅(jiān)持依法公開審判制度，做到公開開庭，公開舉證、質(zhì)證，公開宣判，并進(jìn)一步明確依法公開、及時(shí)公開、全面公開三項(xiàng)原則。各級人民法院以公開促公正的觀念日益增強(qiáng)，人民監(jiān)督員試點(diǎn)工作平穩(wěn)推進(jìn)，人民陪審員制度進(jìn)一步完善，同時(shí)各地法院積極邀請人大代表、新聞媒體旁聽案件審理，建立新聞發(fā)布制度，對重大典型案件進(jìn)行庭審直播，全面實(shí)施立案公開、庭審公開、證據(jù)采信公開、事實(shí)認(rèn)定公開、法律依據(jù)公開、判決理由公開、裁判文書公開、執(zhí)行過程公開，強(qiáng)化了對司法權(quán)的監(jiān)督制約，確保司法公正。第三，司法效率不斷提高。公正與效率是人民法院的工作主題。為了更好地實(shí)現(xiàn)公正與效率，各級法院積極開展了審判機(jī)制創(chuàng)新，服務(wù)于偏遠(yuǎn)鄉(xiāng)村的巡回法庭日臻完善，高效、快捷、便民的簡易程序、速裁法庭、網(wǎng)絡(luò)法庭陸續(xù)出現(xiàn)，大大提高了司法效率。同時(shí)，各地進(jìn)一步建立健全了人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的多元化矛盾糾紛解決機(jī)制，普遍加強(qiáng)了信息化、網(wǎng)絡(luò)化建設(shè)，人民法院、人民檢察院開辟網(wǎng)上立案、遠(yuǎn)程立案，加快了司法審判的現(xiàn)代化、科學(xué)化進(jìn)程。

二、我國政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新的特征

第一，鮮明的時(shí)代性。由于政策具有很強(qiáng)的時(shí)代性，政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新也帶有了鮮明的時(shí)代特征。政策對司法的影響源于政治與司法的密切關(guān)系，尤其在我國，政治是司法外部性的一個重要方面。改革開放初期，由于法律法規(guī)不健全、職能權(quán)限不清、司法人員素質(zhì)參差不齊等原因，政治因素對司法的影響仍然較大。經(jīng)過一個時(shí)期后，這種影響逐漸趨于合理化、規(guī)范化。①卓英子:《中國與法國司法審判中的政黨政治因素比較研究》，《政法論叢》2007年第5期。在這一較長的時(shí)間跨度內(nèi)，歷次全國黨代會和最高人民法院對司法工作都作出總體部署，司法改革走過了一條司法規(guī)范重建——審判方式改革——司法體制改革的創(chuàng)新道路。特別是黨的十七大提出“深化司法體制改革，優(yōu)化司法職權(quán)配置，規(guī)范司法行為，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度”后，司法改革指向宏觀體制層面的信號越來越強(qiáng)，司法創(chuàng)新開始在更大的范圍內(nèi)逐步展開。事實(shí)上，司法受政治的影響并不是中國特色，司法在任何國家都不是絕對獨(dú)立的。無論是資本主義國家還是社會主義國家，政治因素對司法的影響均廣泛存在，只是不同國家的影響方式和影響程度不同罷了。以黨代法、法政不分固然不對，但片面強(qiáng)調(diào)司法絕對獨(dú)立于政治也不完全符合我國的國情。

第二，和政策之間具有緊密的關(guān)聯(lián)性。根據(jù)程度和方式的不同，司法中政策的運(yùn)用可以概括為以下三種模式:唯政是從，亦政亦法，以政為引、以法為準(zhǔn)。其中，第三種模式是可取的。以政策為引導(dǎo)，以法律為準(zhǔn)繩，是保持司法獨(dú)立性和穩(wěn)定性的需要，也是司法公正的必然要求。政策與司法二者緊密的關(guān)聯(lián)性特征在此得到了充分體現(xiàn)。政策可以在兩個層次上引導(dǎo)司法創(chuàng)新。在較高的層次上，政策可以發(fā)揮其引領(lǐng)作用，為司法創(chuàng)新指明方向，如“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的思路就是在“構(gòu)建和諧社會”的政策引領(lǐng)下提出來的。在較低的層次上，政策可以為司法創(chuàng)新提供動力和思路，這種思路常是新穎的甚至突破性的。如在我們黨越來越重視人權(quán)問題的背景下，地方上出現(xiàn)了很多司法創(chuàng)新的便民舉措。在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常出具實(shí)施意見、司法建議書等司法文件，將政策引入司法。在黨和國家重大方針政策頒行后，法院通常會跟進(jìn)制定相應(yīng)的司法舉措。如2006年10月黨的十六屆六中全會審議通過《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》后，最高人民法院迅速作出反應(yīng)，于2007年1月出臺了《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，就司法改革創(chuàng)新、為構(gòu)建和諧社會保駕護(hù)航提出了8個方面、31條具體意見。

第三，顯著的能動性。法官為各種社會不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用司法權(quán)尤其是將抽象概括的法律保障加以具體化的權(quán)力去實(shí)現(xiàn)社會正義，這就是能動司法。其基本宗旨是，“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)”。②［美］克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第2頁。創(chuàng)新活動本身就是一種積極的能動的活動，能動司法是司法創(chuàng)新的理論基礎(chǔ)。政策引導(dǎo)下司法創(chuàng)新的核心是司法對政策的吸收，這同時(shí)也是能動司法的應(yīng)有之義。事實(shí)上，如果司法能夠能動地吸收政策，就可以有效地排除某些政策影響的弊端。在英美法國家，由于審判制度的相對靈活及法官權(quán)力較大，社會、經(jīng)濟(jì)因素、情勢變更因素和公共政策對法官作出判決的影響表現(xiàn)得更為突出，“只要有可能，有能力的法官就會使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)并不是那種毫無控制的意志或主觀偏愛的產(chǎn)物，而是以整個法律與社會秩序、提供給法官的原始資料為基礎(chǔ)的，這些原始資料淵源于傳統(tǒng)、社會習(xí)俗和時(shí)代的一般精神。在對判案過程中的意志要素起著限制作用的客觀因素中，主要是那些經(jīng)牢固樹立的文化價(jià)值規(guī)范、貫穿于法律制度中的基本原則、顯而易見的情勢必要性以及占支配地位的公共政策方針”。③［美］博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第484頁。

司法吸收政策的方式主要有三種:一是以政策為方向指導(dǎo)。在遇到原則性問題或影響較大的問題時(shí)，這種方式有突出的作用。二是以政策為具體法律適用的引導(dǎo)。在對具體行為存在多種可能的判斷時(shí)，合適的政策可以引導(dǎo)司法選擇最優(yōu)的判斷，以實(shí)現(xiàn)效益最大化。除了法律本身的效益如良好司法形象的樹立和司法權(quán)威的建立外，還能產(chǎn)生較好的經(jīng)濟(jì)、社會效益。三是在某些情況下，可以引用政策本身進(jìn)行司法活動，當(dāng)然這要受到很大限制。在政策引導(dǎo)司法創(chuàng)新的過程中，政策起到的是“引導(dǎo)”作用，而“司法吸收政策”，一方面表明司法中要以法為主、以政策為輔，另一方面是強(qiáng)調(diào)司法的主動性。司法并不是被動地受政策指揮，而是在能動司法理念的指導(dǎo)下，主動發(fā)現(xiàn)政策的亮點(diǎn)和可供借鑒之處，作為創(chuàng)新求變的引導(dǎo)。④楊榮馨、邱星美:《司法能動主義與我國民事司法審判的規(guī)范與創(chuàng)新》，《政法論叢》2010年第6期。

三、我國政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新存在的問題

第一，有的司法創(chuàng)新存在異化現(xiàn)象。從我國的現(xiàn)狀看，政治與司法存在著密不可分的聯(lián)系，而政策又處于較為強(qiáng)勢的地位，因此，政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新可能存在異化為政治滲透的風(fēng)險(xiǎn)。這種異化不論對政治還是司法都是有害無益的。司法創(chuàng)新的異化原因在于政治與司法的博弈，并突出表現(xiàn)在政策的靈活性與司法的穩(wěn)定性的矛盾中?！俺钕Ω摹贝_實(shí)有違政策的確定性，不過靈活性又賦予其順時(shí)而變、因勢而動的能力，但法律本身的穩(wěn)定性卻不允許司法出現(xiàn)類似的情況，否則民眾會缺乏預(yù)期、無所適從，從而影響公平正義的實(shí)現(xiàn)。司法如何在追求創(chuàng)新和吸收政策之間尋求平衡，是個值得深入研究的問題。

第二，對司法獨(dú)立構(gòu)成威脅。政策進(jìn)入司法可能會在以下方面對司法產(chǎn)生不利影響:政策通過引導(dǎo)司法創(chuàng)新的方向，限制創(chuàng)新的自由發(fā)展;政策通過滲透司法，對審判和調(diào)解產(chǎn)生影響;政策主動干預(yù)，使司法處于被動地位等。這樣，政策對司法獨(dú)立在形式和實(shí)質(zhì)方面都會構(gòu)成威脅。當(dāng)然，有時(shí)政策并不是真正對司法獨(dú)立產(chǎn)生影響，但由于社會對政法關(guān)系的過分關(guān)注和緊張，仍會招致不少反對的聲音。①陸而啟、王鐵玲:《事實(shí)發(fā)現(xiàn):能動與回應(yīng)之間》，《政法論叢》2010年第4期。

第三，政策引導(dǎo)下司法創(chuàng)新存在風(fēng)險(xiǎn)。這種創(chuàng)新可能導(dǎo)致“政治錯誤”。由于司法創(chuàng)新是在政策的引導(dǎo)下進(jìn)行的，這就必然會使創(chuàng)新帶有政治因素，具有一定的政治特征。如果對政策理解不到位或者有偏差，就可能導(dǎo)致錯誤的司法創(chuàng)新。這些錯誤，除可直接導(dǎo)致審判不公和司法的政治化，還可能影響大局，甚至危害社會穩(wěn)定。此外，這種政策引導(dǎo)下的創(chuàng)新有時(shí)也可能失敗。由于我國法律制度尚不完善，司法創(chuàng)新無章可循，只能“摸著石頭過河”，因此某些司法創(chuàng)新舉措的實(shí)際效果與改革的初衷不符或不完全相符也是正常的。

四、實(shí)現(xiàn)政策與司法創(chuàng)新的更好結(jié)合

要構(gòu)建起良性的司法與政策二元互動關(guān)系。傳統(tǒng)上存在的“法政一體”與“法政分離”兩種法律與政治的關(guān)系模式均過于絕對化，不利于法治建設(shè)和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。目前，法學(xué)界在司法改革、司法獨(dú)立等問題上常有“談?wù)儭钡乃枷搿Ｊ聦?shí)上，政治對司法的影響不能一概而論，良性影響在許多國家廣泛存在。政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新需要能動司法，構(gòu)建政治與司法的良性互動關(guān)系更需要能動司法。能動司法是二者關(guān)系的關(guān)鍵連結(jié)點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)能動司法，就是要發(fā)揮法的社會功能，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。英國華生伯爵曾說:“法院的職能并不是必然接受那些100年前或150年前被認(rèn)定為是政策規(guī)則的東西，而是要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定，什么是適合目前時(shí)代的政策規(guī)則。一旦這一規(guī)則得以確定，拒絕承認(rèn)某個違背這一規(guī)則的、或者強(qiáng)制執(zhí)行會給社區(qū)造成傷害的合同的效力就成了法院的義務(wù)?！雹趨⒁姡勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧?《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第58－59頁。這種能動司法所包涵的創(chuàng)新精神并不是只有在英美法系中才應(yīng)予提倡。當(dāng)然，“司法者發(fā)揮司法能動性，要獲得社會體認(rèn)，并非是無限度的。司法者的能動司法必須是基于理性遵循正當(dāng)性的原理，這個正當(dāng)性就是要做到合法性與合理性的協(xié)調(diào)，被動與能動的平衡，法律效果與社會效果的統(tǒng)一?！雹弁踅▏?《能動司法之功能——基于社會轉(zhuǎn)型現(xiàn)實(shí)視角的分析》，《寧夏社會科學(xué)》2008年第2期。

實(shí)現(xiàn)政策和司法創(chuàng)新的更好的結(jié)合應(yīng)堅(jiān)持兩個原則:一是政策的必要克制原則。政策引導(dǎo)下的司法創(chuàng)新的核心內(nèi)容是司法對政策的吸收，在整個過程中，處于主動、能動地位的是司法，政策只是處于被動地位。因此，在制定政策時(shí)，不應(yīng)把如何對司法施加影響作為目的。在政策實(shí)施時(shí)，更不能為了政治上的便利或?yàn)橐粫r(shí)的利益考慮，迫使司法作出有利于政治的改變。

二是司法的保守創(chuàng)新原則。這是謀求政策與司法創(chuàng)新更好結(jié)合的有效方式之一。司法的保守創(chuàng)新，也就是保持一種司法克制，④張榕:《司法克制下的司法能動》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。這是司法本質(zhì)的要求，也為司法創(chuàng)新所必須。遵循這一原則，首先要有切實(shí)的創(chuàng)新基礎(chǔ)，司法創(chuàng)新并不是盲目的，即便沒有可資借鑒的參考，也須有相關(guān)的依據(jù)。其次把握好“度”，除非必要，創(chuàng)新的程度一般不宜過大，亦不宜過于頻繁。這是司法穩(wěn)定性的要求，也是保持社會穩(wěn)定的必要。

我們還要明確一點(diǎn)，就是循規(guī)是常態(tài)、創(chuàng)新是例外。認(rèn)識到創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的存在，就可以在一定程度上防范甚至規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。防范司法創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的措施包括但不限于以下幾個方面:一是堅(jiān)持“依法”。只要創(chuàng)新是依法進(jìn)行的，就不會有原則性的問題出現(xiàn)。司法創(chuàng)新畢竟沒有逾越法律的范疇，即便在政策的引導(dǎo)下帶有了政治因素，也未改變其本質(zhì)。二是正確理解政策。準(zhǔn)確把握創(chuàng)新所依據(jù)的政策的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)，是實(shí)現(xiàn)司法創(chuàng)新的重要前提。三是對吸收的政策要有所甄別。將政策“拿來”為司法所用，并不是盲目的，只有有利于實(shí)現(xiàn)社會公平正義的政策才可吸收運(yùn)用。一般說來，司法較多吸收的是黨和國家相對長期的明確的政策，而較少吸收臨時(shí)性地方性政策。總之，明確了以上這些問題，司法創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)就會大大降低。

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1003－4145［2011］11－0101－03

2011－09－10

王 帥，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)