劉振紅

(安陽(yáng)師范學(xué)院政法學(xué)院，河南安陽(yáng) 455000)

論科學(xué)證據(jù)對(duì)常識(shí)證據(jù)的超越

劉振紅

(安陽(yáng)師范學(xué)院政法學(xué)院，河南安陽(yáng) 455000)

科學(xué)證據(jù)克服了常識(shí)證據(jù)的表象性、模糊性等缺陷，是對(duì)常識(shí)證據(jù)的超越，但超越并不意味著科學(xué)證據(jù)可以替代常識(shí)證據(jù)，更不意味著常識(shí)證據(jù)退出了訴訟舞臺(tái)。當(dāng)前，在訴訟實(shí)務(wù)中，人們優(yōu)先使用的仍是常識(shí)證據(jù)，科學(xué)證據(jù)只是作為常識(shí)證據(jù)的補(bǔ)充而排在第二位。美國(guó)比較法學(xué)家達(dá)馬斯卡教授的“科學(xué)將會(huì)將經(jīng)驗(yàn)常識(shí)從事實(shí)認(rèn)定中徹底清除”的觀點(diǎn)有所偏頗。

科學(xué)證據(jù);常識(shí)證據(jù);超越;經(jīng)驗(yàn)

“在我們現(xiàn)代世界中，再?zèng)]有第二種力量可以與科學(xué)思想的力量相匹敵?！雹伲鄣拢荻魉固亍たㄎ鳡?《人論》，甘陽(yáng)譯，上海譯文出版社2004年版，第286頁(yè)?？茖W(xué)已經(jīng)成為人們把握世界的主要方式，它日益深刻地影響著人們的思想和行為，廣泛滲透于社會(huì)生活的各個(gè)方面。就司法裁判活動(dòng)而言，越來(lái)越多的重要事實(shí)只能通過(guò)高科技手段查明，事實(shí)認(rèn)定越來(lái)越依賴于科學(xué)證據(jù)。美國(guó)比較法學(xué)家達(dá)馬斯卡教授預(yù)言:“隨著科學(xué)在日常生活的各項(xiàng)事務(wù)中持續(xù)不斷地證明自己最適合擔(dān)任最終裁判者的角色……它會(huì)將經(jīng)驗(yàn)常識(shí)從事實(shí)認(rèn)定中徹底清除?！雹冢勖溃菝谞柤病·達(dá)馬斯卡:《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第36頁(yè)。科學(xué)證據(jù)真的能夠完全取代常識(shí)證據(jù)嗎?如果不能，那么在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中，它們又各自發(fā)揮著怎樣的作用呢?

一、依附于日常經(jīng)驗(yàn)的常識(shí)證據(jù)

常識(shí)是人類世世代代日常生活經(jīng)驗(yàn)的累積，是人類生存的重要手段，它廣泛存在于人類社會(huì)的各個(gè)方面。常識(shí)最本質(zhì)的特性是經(jīng)驗(yàn)性，在此意義上，我們常常把經(jīng)驗(yàn)與常識(shí)連用，稱為“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”。常識(shí)作為人類把握世界的一種基本方式，對(duì)人類的思想和行為起著規(guī)定和否定的雙重作用，它規(guī)范人們?cè)鯓酉牒筒辉鯓酉?、怎樣做和不怎樣做。③楊建?《常識(shí)常理在司法中的運(yùn)用》，《政法論叢》2009年第6期。訴訟行為同樣也受常識(shí)的規(guī)范和制約，比如《周禮·小司寇》記載:“職以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽?！边@里的“五聽”就是對(duì)人們?nèi)粘＝?jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)，是生活常識(shí)在司法活動(dòng)中的運(yùn)用。在日常生活中，人們都有這樣的經(jīng)驗(yàn)和感受:如果一個(gè)人說(shuō)假話，那么一般會(huì)表現(xiàn)出言詞混亂、面色發(fā)紅、喘息加重、眼神慌亂等生理現(xiàn)象。依此生活經(jīng)驗(yàn)，人們便可在司法活動(dòng)中判斷證人證言的真實(shí)性。依靠常識(shí)解決糾紛在英美法系中普遍存在?！霸谟⒚婪▊鹘y(tǒng)中，審判最初是解決常規(guī)糾紛的手段。原始審判通過(guò)把對(duì)當(dāng)?shù)厥聞?wù)擁有知識(shí)的個(gè)人集合起來(lái)的方式裁決惱人的糾紛。糾紛的存在方式是常規(guī)知識(shí)的組成部分，其解決方式也取決于常規(guī)知識(shí)。決定疆界、水體使用權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)合理保護(hù)的地方性常規(guī)，是真正意義上的常規(guī)，因而為整個(gè)社區(qū)所知曉。”④［美］羅納德·J·艾倫等:《證據(jù)法文本問(wèn)題和案例》張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第752頁(yè)。這種建立在常識(shí)基礎(chǔ)上，運(yùn)用常識(shí)收集、審查判斷的證據(jù)，可以稱之為常識(shí)證據(jù)。換言之，一項(xiàng)證據(jù)，無(wú)論其表現(xiàn)形式是物還是人，如果它的收集、審查方法主要是依賴于人們的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，就可以稱之為常識(shí)證據(jù)。①筆者認(rèn)為，常識(shí)性證據(jù)、科學(xué)性證據(jù)的提法更能準(zhǔn)確反映出常識(shí)、科學(xué)在證據(jù)收集、審查判斷過(guò)程的地位和作用，也能避免證據(jù)種類上的混亂。按照學(xué)術(shù)界的習(xí)慣用法，本文仍用常識(shí)證據(jù)、科學(xué)證據(jù)的提法。

常識(shí)證據(jù)具有以下優(yōu)點(diǎn):一是主體的大眾化。常識(shí)是正常人所擁有的知識(shí)，它并不為少數(shù)精英人士所壟斷。人類認(rèn)識(shí)成果通過(guò)教育等途徑轉(zhuǎn)化為個(gè)人的常識(shí)，從某種意義上講，個(gè)人的受教育史就是濃縮的人類認(rèn)識(shí)史常識(shí)化的過(guò)程。正因?yàn)槊總€(gè)人都分享著常識(shí)、使用著常識(shí)、貢獻(xiàn)著新的常識(shí)，所以，人們才能有效地溝通、交流，進(jìn)而憑借常識(shí)對(duì)他人行為作出評(píng)判并進(jìn)行預(yù)期。這樣，即便是普通人也可勝任依靠經(jīng)驗(yàn)常識(shí)從事訴訟證據(jù)收集、審查判斷等任務(wù)。反之，如果否認(rèn)常識(shí)證據(jù)主體的大眾化，那么陪審團(tuán)審判作為英美法系事實(shí)認(rèn)定模式的正當(dāng)性理由就會(huì)大打折扣。②達(dá)馬斯卡教授把其歸結(jié)為“審判法院的特殊結(jié)構(gòu)、訴訟程序的集中、訴訟當(dāng)事人及其律師在法律程序中的顯著作用?！眳⒁?jiàn)《漂移的證據(jù)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第5、35－40頁(yè)。二是成本的經(jīng)濟(jì)性。相對(duì)于科學(xué)證據(jù)而言，常識(shí)證據(jù)易于獲取，不需聘請(qǐng)具有專門知識(shí)、特殊經(jīng)驗(yàn)的專家參與訴訟，不需要為此支付額外的費(fèi)用，因此，常識(shí)證據(jù)有利于減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和節(jié)約司法資源。三是使用的便捷性。常識(shí)內(nèi)化于人的頭腦中，可以隨時(shí)調(diào)用，而不受時(shí)間、地點(diǎn)等條件的限制。

當(dāng)然，依附于日常生活經(jīng)驗(yàn)的常識(shí)證據(jù)也有其局限性。恩格斯說(shuō):“常識(shí)在它自己的日常活動(dòng)范圍內(nèi)是極可尊敬的。它一跨入廣闊的研究領(lǐng)域，就會(huì)遇到驚人的變故。”“在日常生活中，我們知道并且可以肯定地說(shuō)，某一動(dòng)物存在還是不存在;但是，在進(jìn)行較精確的研究時(shí)，我們就發(fā)現(xiàn)，這有時(shí)是極其麻煩的事情。這一點(diǎn)法學(xué)家們知道得很清楚，他們?yōu)榱伺卸ㄔ谧訉m內(nèi)殺死胎兒是否算是謀殺，曾絞盡腦汁去尋找一條合理界限，結(jié)果總是徒勞?！雹邸恶R克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第360－361頁(yè)。具體而言，常識(shí)證據(jù)有以下局限:首先，常識(shí)證據(jù)不具備精密性、完備性。當(dāng)代科學(xué)哲學(xué)家瓦托夫斯基說(shuō):“常識(shí)性知識(shí)的特征就在于:它既不是明確地系統(tǒng)的，也不是明確地批判的，就是說(shuō)，既沒(méi)有把它的所有各個(gè)部分同所有其他部分聯(lián)系起來(lái)，也沒(méi)有自覺(jué)地企圖把它當(dāng)做一個(gè)首尾一貫的真理體系?！雹埽勖溃萃咄蟹蛩够?《科學(xué)思想的概念基礎(chǔ)》，求實(shí)出版社1982年版，第85頁(yè)。其次，常識(shí)證據(jù)告訴人們的往往是表象，而不是本質(zhì)。常識(shí)雖然“在一定的限制內(nèi)足夠精確，但它很難含有那種對(duì)事實(shí)為什么是它們被斷言的那樣的說(shuō)明。”⑤［美］歐內(nèi)斯特·內(nèi)格爾:《科學(xué)的結(jié)構(gòu)——科學(xué)說(shuō)明的邏輯問(wèn)題》，徐向東譯，上海譯文出版社2002版，第3頁(yè)以下。常識(shí)更多地讓人們“知其然”而“不知其所以然”。比如在“三鹿奶粉案”中，人們憑借常識(shí)難以斷定“劣質(zhì)奶粉與胎兒發(fā)育畸形或?qū)е聥雰撼霈F(xiàn)大頭病這兩類現(xiàn)象之間是否具有必然的因果關(guān)系”。⑥有的學(xué)者認(rèn)為“常識(shí)只能作為真的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)而不能作為證明標(biāo)準(zhǔn)，真的證明標(biāo)準(zhǔn)只能是命題與科學(xué)證據(jù)相符合。”參見(jiàn)張繼成《論命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和科學(xué)證據(jù)符合》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005年第6期。再次，“常識(shí)有錯(cuò)的概率其實(shí)很高，不僅因?yàn)闀r(shí)代的變遷，也因?yàn)檎J(rèn)識(shí)的局限?！雹呙锨趪?guó):《常識(shí)與事實(shí)的距離有多遠(yuǎn)——關(guān)于法國(guó)和德國(guó)民法典的一個(gè)話題》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第6期。這種情況在法學(xué)研究中也不同程度地存在。武漢大學(xué)孟勤國(guó)教授經(jīng)過(guò)歷史的考察、邏輯的分析，顛覆了民法學(xué)界的一個(gè)常識(shí)，他認(rèn)為“法國(guó)民法典是自由資本主義時(shí)期的典型民法典，德國(guó)民法典是壟斷資本主義時(shí)期的典型民法典”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，“法國(guó)和德國(guó)民法典與資本主義的自由與壟斷沒(méi)有什么內(nèi)在的聯(lián)系，只是后世民法教授人為地生拉硬扯關(guān)系，所謂的常識(shí)不過(guò)是學(xué)術(shù)游戲形成的學(xué)術(shù)垃圾”。⑧孟勤國(guó):《常識(shí)與事實(shí)的距離有多遠(yuǎn)——關(guān)于法國(guó)和德國(guó)民法典的一個(gè)話題》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第6期。與常識(shí)錯(cuò)誤率相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是，如果一個(gè)人對(duì)生活中的常識(shí)有足夠的認(rèn)識(shí)，并經(jīng)過(guò)自覺(jué)的、反復(fù)的訓(xùn)煉，就可以規(guī)避常識(shí)，在他身上看不到常識(shí)作用的印記。對(duì)此，典型的例子就是慣犯，他們面對(duì)訊問(wèn)可以做到面不改色，依靠經(jīng)驗(yàn)性的察言觀色很難斷定他們是否講真話。第四，常識(shí)有其發(fā)揮作用的邊界，有些法律現(xiàn)象是常識(shí)無(wú)法解決或難以解決的。比如，犯罪現(xiàn)場(chǎng)遺留的到底是血跡還是紅顏色的別的物質(zhì)?靠經(jīng)驗(yàn)觀察有時(shí)是難以確定的。如果是血跡，是否是犯罪嫌疑人所遺留?這個(gè)問(wèn)題就需要鑒定人員通過(guò)運(yùn)用DNA技術(shù)的分析、判斷，才能作出準(zhǔn)確認(rèn)定。

二、隨科學(xué)而發(fā)展的科學(xué)證據(jù)

科學(xué)證據(jù)是近代科學(xué)與訴訟相結(jié)合、為解決訴訟中的專門問(wèn)題而產(chǎn)生的證據(jù)類型。⑨陳學(xué)權(quán)認(rèn)為，在1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之前，中國(guó)就有古代科技證據(jù)制度，但他又認(rèn)為“古代科技證據(jù)主要是以經(jīng)驗(yàn)性技術(shù)占據(jù)主導(dǎo)地位”。筆者對(duì)此不敢茍同，科學(xué)證據(jù)始于近代自然科學(xué)產(chǎn)生以后。參見(jiàn)陳學(xué)權(quán):《科技證據(jù)論——以刑事訴訟為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第81－93頁(yè)，第105頁(yè)。科學(xué)是科學(xué)證據(jù)形成、發(fā)展的源泉和基礎(chǔ)。離開科學(xué)，科學(xué)證據(jù)的發(fā)展就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木。人身識(shí)別技術(shù)的進(jìn)步過(guò)程清楚地證明了這一點(diǎn):在18世紀(jì)以前，雖然已經(jīng)開始利用人體外貌特征和筆跡特征進(jìn)行人身識(shí)別，但遠(yuǎn)沒(méi)有形成科學(xué)的體系。進(jìn)入19世紀(jì)以后，由于科學(xué)技術(shù)在歐洲的長(zhǎng)足進(jìn)步，筆跡鑒定成為了一門科學(xué)，出現(xiàn)了人體測(cè)量法，同時(shí)，指紋也得到了系統(tǒng)的研究。20世紀(jì)以來(lái)，科學(xué)技術(shù)的日新月異為人身識(shí)別技術(shù)提供了更加廣闊的發(fā)展空間，相繼出現(xiàn)了足跡鑒定、壓痕鑒定、聲紋鑒定、唇紋鑒定等新方法，特別是80年代后發(fā)展起來(lái)的DNA技術(shù)，帶來(lái)了人身識(shí)別方法的一次新的飛躍，這種生物醫(yī)學(xué)技術(shù)向人們展示了異常豐富的個(gè)體特征信息。在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的推動(dòng)下，人身識(shí)別達(dá)到越來(lái)越精確的程度。此外，訴訟實(shí)踐的新需要也是科學(xué)證據(jù)發(fā)展的推動(dòng)力量，這種需要為科學(xué)證據(jù)的發(fā)展指明方向、提出要求，它召喚著把最新的科學(xué)技術(shù)成果引入訴訟領(lǐng)域，以解決訴訟中常識(shí)證據(jù)所不能解決的問(wèn)題。

盡管科學(xué)證據(jù)在司法實(shí)踐中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，但學(xué)術(shù)界對(duì)什么是科學(xué)證據(jù)仍存在不同的認(rèn)識(shí)，代表性的觀點(diǎn)有6種之多。①陳學(xué)權(quán):《科技證據(jù)論——以刑事訴訟為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第46－47頁(yè)。何家弘教授從解讀物證需要科學(xué)技術(shù)出發(fā)，“稱物證及其相關(guān)的鑒定結(jié)論等證據(jù)為‘科學(xué)證據(jù)’”。②何家弘:《中國(guó)證據(jù)法學(xué)前瞻》，《檢察日?qǐng)?bào)》1999年9月2日第3版。四川大學(xué)張斌博士以“語(yǔ)義結(jié)構(gòu)和證據(jù)功能”為分析框架，認(rèn)為科學(xué)證據(jù)就是“運(yùn)用具有可檢驗(yàn)特征的普遍定理、規(guī)律和原理解釋案件事實(shí)構(gòu)成的變化發(fā)展及其內(nèi)在聯(lián)系的專家意見(jiàn)”。③張斌:《論科學(xué)證據(jù)的概念》，《中國(guó)刑事法雜志》2006年第6期。王傳道教授認(rèn)為:“凡是借助科學(xué)原理和技術(shù)方法收集到的證據(jù)材料以及借助科學(xué)原理和技術(shù)方法揭示出其證明價(jià)值的證據(jù)，都屬于科學(xué)證據(jù)。相反，不是通過(guò)科學(xué)技術(shù)手段發(fā)現(xiàn)、收集和揭示出來(lái)的證據(jù)都不屬于科學(xué)證據(jù)?！雹芡鮽鞯?《科學(xué)證據(jù)在未來(lái)司法活動(dòng)中將大顯身手》，《證據(jù)學(xué)論壇》第4卷，第380－381頁(yè)。胡錫慶教授認(rèn)為:“現(xiàn)代科技證據(jù)，不是訴訟證據(jù)的一種，……是訴訟證據(jù)的一個(gè)類別，包括:鑒定結(jié)論，視聽資料，勘驗(yàn)、檢查筆錄，現(xiàn)場(chǎng)筆錄等?！雹莺a慶主編:《訴訟證明學(xué)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第95頁(yè)。通過(guò)爭(zhēng)論，人們對(duì)科學(xué)證據(jù)的認(rèn)識(shí)逐步深入，并取得了一些共識(shí):一是，科學(xué)證據(jù)中的科學(xué)不僅僅指自然科學(xué)，還應(yīng)包括社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué);不僅僅指?jìng)鹘y(tǒng)科學(xué)，還包括新興科學(xué)。二是，科學(xué)證據(jù)不同于法定證據(jù)，二者的分類標(biāo)準(zhǔn)不同。前者以證據(jù)發(fā)現(xiàn)——收集——提取——審查判斷這一運(yùn)行過(guò)程中是否使用科學(xué)原理和技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，而后者主要基于證據(jù)的表現(xiàn)形式。

筆者認(rèn)為，在界定科學(xué)證據(jù)概念時(shí)，首先需要作一個(gè)拓展性思考，即證據(jù)法學(xué)為什么需要研究科學(xué)證據(jù)，這是界定科學(xué)證據(jù)概念的認(rèn)識(shí)前提。否則，就會(huì)陷入純粹的概念之爭(zhēng)。如前所述，在人類訴訟歷史的早期，證據(jù)主要表現(xiàn)為常識(shí)證據(jù)，科學(xué)證據(jù)是近代科學(xué)與訴訟相結(jié)合的產(chǎn)物，是為克服常識(shí)證據(jù)的不足而產(chǎn)生的。但在功能方面，科學(xué)證據(jù)與常識(shí)證據(jù)都是準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的手段。證據(jù)是實(shí)現(xiàn)司法公正的基石，證據(jù)裁判原則是現(xiàn)代刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則。我國(guó)2010年7月1日施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》正式確立了該原則，其第2條明確規(guī)定:“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為依據(jù)。”依據(jù)該原則，證據(jù)越多越有利于事實(shí)認(rèn)定，所以，證據(jù)學(xué)對(duì)科學(xué)證據(jù)采取的是歡迎態(tài)度，積極吸納科學(xué)研究的成果來(lái)解決訴訟中的專門問(wèn)題。只是出于訴訟效率、政策選擇等價(jià)值考量，才排除一些證據(jù)。由此反思學(xué)者們的科學(xué)證據(jù)概念之爭(zhēng)，可以發(fā)現(xiàn)很多爭(zhēng)論是無(wú)謂的，因?yàn)槿鄙贍?zhēng)論的前提——為什么需要科學(xué)證據(jù)?概言之，科學(xué)證據(jù)可以幫助我們更好地獲取、解讀案件事實(shí)的信息;科學(xué)證據(jù)是準(zhǔn)確認(rèn)定高科技犯罪的案件事實(shí)必不可少的證據(jù)，缺乏科學(xué)證據(jù)，高科技犯罪之類的案件難以偵破、難以證明。⑥熊志海、高源:《證據(jù)之異化及回歸——以證據(jù)與證據(jù)運(yùn)用區(qū)分為中心》，《政法論叢》2009年第3期?；诖?，筆者認(rèn)為，只要有助于人們認(rèn)定事實(shí)，并在證據(jù)收集、生成、質(zhì)證、認(rèn)證中采用科學(xué)技術(shù)、原理與方法，并且不與訴訟效率、政策選擇等價(jià)值相沖突的證據(jù)，都可以稱之為科學(xué)證據(jù)。

科學(xué)證據(jù)的種類隨科學(xué)的發(fā)展而豐富。開始時(shí)科學(xué)證據(jù)主要是醫(yī)學(xué)與法律相結(jié)合而產(chǎn)生的法醫(yī)學(xué)證據(jù)，如人身?yè)p傷鑒定、死亡原因鑒定等。20世紀(jì)70年代以后，包括測(cè)謊儀、聲譜儀、槍彈痕跡檢驗(yàn)、中子活化分析、DNA分析等各種類型的科學(xué)證據(jù)相繼進(jìn)入訴訟程序。目前，科學(xué)證據(jù)涉及的學(xué)科已經(jīng)由法醫(yī)學(xué)擴(kuò)展至精神病學(xué)、生物學(xué)、物理學(xué)、化學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等各門具體科學(xué)?？茖W(xué)證據(jù)已經(jīng)成為證據(jù)法學(xué)與具體科學(xué)之間的連接橋梁，并使跨學(xué)科研究成為證據(jù)法學(xué)研究的主要方法?！白?0世紀(jì)60年代以來(lái)，隨著心理學(xué)對(duì)證據(jù)法學(xué)的入侵以及概率論、經(jīng)濟(jì)分析、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)等社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)方法的采用，傳統(tǒng)的證據(jù)法教義性研究受到挑戰(zhàn)，證據(jù)法學(xué)研究呈現(xiàn)出跨學(xué)科發(fā)展的趨勢(shì)?！M(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，證據(jù)法學(xué)跨學(xué)科研究的步伐進(jìn)一步加快?！雹俟鹣?《鑒定結(jié)論適用中的問(wèn)題與對(duì)策研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，“證據(jù)科學(xué)文庫(kù)總序”第1頁(yè)。與此同時(shí)，人們對(duì)科學(xué)證據(jù)的認(rèn)識(shí)也逐步深入。美國(guó)關(guān)于科學(xué)證據(jù)可采性規(guī)則的演變歷程清晰地說(shuō)明了這點(diǎn)。在弗賴伊(Frye)案件之前，法庭對(duì)專家證言的審查只局限于專家的資格，而不考慮形成其證言的基礎(chǔ)理論與方法的可靠性。在1923年的弗賴伊案件中，法庭確立了弗賴伊規(guī)則，即“普遍接受的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。批評(píng)者認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于保守，會(huì)妨礙基于新興學(xué)科和跨學(xué)科研究所產(chǎn)生的科學(xué)證據(jù)的使用。在1993年道伯特(Daubert)案件中，法庭就不再局限于“普遍接受”，而是提出了從四個(gè)方面檢驗(yàn)科學(xué)證據(jù)可靠性的道伯特規(guī)則:(1)爭(zhēng)議的科學(xué)理論或技術(shù)能被檢驗(yàn)或者已被檢驗(yàn)了嗎?(2)該理論和技術(shù)已經(jīng)受同行審查和出版了嗎?(3)爭(zhēng)議技術(shù)潛在的錯(cuò)誤率是多少?(4)該理論或技術(shù)在科學(xué)團(tuán)體中普遍接受的程度如何?在1992年的Joiner案件中，聯(lián)邦最高法院又把道伯特規(guī)則往前推進(jìn)了一步，其判決意見(jiàn)指出，在審查科學(xué)證據(jù)可采性時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)審查專家證言依據(jù)的科學(xué)原理和方法是否源于科學(xué)知識(shí)，而且還應(yīng)當(dāng)審查專家根據(jù)科學(xué)資料得出的推論或者論證是否科學(xué)。判斷專家證言可采性的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條在1998年也進(jìn)行了修訂。②國(guó)內(nèi)很多著作和文章在援引該條時(shí)稱之為“第702條”。這是一個(gè)有害的錯(cuò)誤，因?yàn)橐勒战庾x我國(guó)法律的習(xí)慣，第702條往往意味著在其前面已經(jīng)有了701個(gè)條文。實(shí)際上，《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》11章總共有67個(gè)條文。該條屬于第七章中的第二個(gè)條文，稱之為702條較為妥當(dāng)。與修訂前的條文相比，新條文保留了原有條文內(nèi)容，即“如果科學(xué)、技術(shù)或者其他專業(yè)知識(shí)，將輔助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或裁判有爭(zhēng)議的事實(shí)，因其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、培訓(xùn)或教育而具備專家資格的證人，可以意見(jiàn)或其他形式對(duì)此作證”。在此基礎(chǔ)上，增加“但須符合下述條件:(1)證言基于充足的事實(shí)或數(shù)據(jù);(2)證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物，并且(3)證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實(shí)”。也就是說(shuō)，新修訂的702條在原有的基礎(chǔ)上，增加了3個(gè)可采性標(biāo)準(zhǔn)，分別為充分性、可靠性和適用性。

三、科學(xué)證據(jù)對(duì)常識(shí)證據(jù)的超越

每一時(shí)代的證據(jù)都是其時(shí)代的產(chǎn)物，打上了該時(shí)代的烙印，反應(yīng)了當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力狀況、社會(huì)關(guān)系和人們的認(rèn)識(shí)能力。訴訟法學(xué)界把證據(jù)制度的沿革分為神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度、自由心證證據(jù)制度三個(gè)階段。每一階段各有其占主導(dǎo)地位的證據(jù)，并由此彰顯其證據(jù)特征。比如，在古代奴隸社會(huì)和封建社會(huì)前期的神明裁判階段，與當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力落后、人類處于愚昧狀態(tài)相對(duì)應(yīng)的是，當(dāng)出現(xiàn)疑難案件時(shí)，“人們將神的示意作為認(rèn)定案件事實(shí)的唯一依據(jù)”，③陳光中:《刑事證據(jù)制度改革若干理論與實(shí)踐問(wèn)題之探討——以兩院三部〈兩個(gè)證據(jù)規(guī)定〉為視角》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期。當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了水審、火審等諸多神判證據(jù)形式。神判證據(jù)成為這一階段的證據(jù)特征。而在歐洲中世紀(jì)和中國(guó)漫長(zhǎng)封建社會(huì)的口供裁判階段，人們主要憑借經(jīng)驗(yàn)常識(shí)判斷證人證言這一主要證據(jù)的真實(shí)可靠性。相應(yīng)地，常識(shí)證據(jù)成為該時(shí)代證據(jù)的代表。伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利以及近代自然科學(xué)的興起和廣泛傳播，科學(xué)證據(jù)在訴訟中得到了日益廣泛的使用，“從血跡、毛發(fā)、體液、藥物、纖維、指紋、掌紋、皮膚紋及腳足痕跡等物取得之證據(jù)(樣品)，用以判定犯人同一性之精密方法已臻進(jìn)步，亦可謂已達(dá)普遍化之程度”。④黃朝義:《刑事證據(jù)法研究》，元照出版公司2000年版，第229頁(yè)。科學(xué)證據(jù)成為訴訟證據(jù)的當(dāng)代特征。

科學(xué)證據(jù)對(duì)常識(shí)證據(jù)的超越主要表現(xiàn)為，科學(xué)證據(jù)彌補(bǔ)了常識(shí)證據(jù)的表象性、模糊性、不精確性等不足。這種超越主要是就其功能而言的，并不意味著科學(xué)證據(jù)完全取代了常識(shí)證據(jù)。在生活越來(lái)越科學(xué)化的今天，常識(shí)在司法審判中仍然發(fā)揮著不可替代的作用。因?yàn)閷徟姓叩念^腦并不是一張白紙，而是存在著由大量背景信息(包含常識(shí))所組成的“知識(shí)庫(kù)”。特文寧教授認(rèn)為:“一個(gè)‘知識(shí)庫(kù)’不是由那些業(yè)已經(jīng)過(guò)了單獨(dú)地、實(shí)證地檢驗(yàn)并且已經(jīng)清楚明確地作出的命題所組成的;相反，從個(gè)人和集體的角度上看，在我們的頭腦中都存在著一些錯(cuò)誤定義的信息板塊，而這些就典型地構(gòu)成了一個(gè)知識(shí)庫(kù)，它是一個(gè)容納了具有良好理由的信息、深思熟慮的模式、逸聞趣事的記憶、影響、故事、神話、愿望、陳腔濫調(diào)、思考和偏見(jiàn)等諸多內(nèi)容的復(fù)雜的大雜燴?！雹輩⒁?jiàn)［加］瑪里琳·T·邁克瑞蒙:《事實(shí)認(rèn)定:常識(shí)、司法認(rèn)知與社會(huì)科學(xué)證據(jù)》，徐卉譯，《公法》(第四卷)，法律出版社2003年版，第277頁(yè)。

科學(xué)證據(jù)對(duì)常識(shí)證據(jù)的超越也不意味著在證據(jù)使用的先后順序方面，人們首先選擇科學(xué)證據(jù)，其次選擇常識(shí)證據(jù)。實(shí)際情況恰恰相反，在面臨使用常識(shí)證據(jù)還是科學(xué)證據(jù)的選擇時(shí)，人們首先考慮的是常識(shí)證據(jù)，除了前文所述的常識(shí)證據(jù)的優(yōu)點(diǎn)之外，還有心理學(xué)方面的原因。從心理學(xué)的角度講，人們不會(huì)舍近求遠(yuǎn)，置唾手可得的常識(shí)證據(jù)于不顧而選擇費(fèi)時(shí)費(fèi)力的科學(xué)證據(jù)。只有在常識(shí)證據(jù)不能滿足認(rèn)定事實(shí)需要時(shí)，人們才會(huì)使用科學(xué)證據(jù)。所以，就證據(jù)使用順序而言，科學(xué)證據(jù)是排在第二位的，是常識(shí)證據(jù)的補(bǔ)充。另外，科學(xué)證據(jù)也并非完美無(wú)缺。一是，它有時(shí)會(huì)與效率、公正等訴訟價(jià)值目標(biāo)產(chǎn)生沖突。聘請(qǐng)專業(yè)人員就案件中的專門問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)、分析、判段，需要有時(shí)間、資金的保障，無(wú)疑會(huì)造成訴訟的拖延，會(huì)使貧窮的當(dāng)事人無(wú)力承受。①拜榮靜、王世凡認(rèn)為，應(yīng)把鑒定救濟(jì)納入法律援助制度，以確保公民在鑒定中不受財(cái)產(chǎn)多少的影響而平等地獲得法律幫助以維護(hù)自身的合法權(quán)益。參見(jiàn)拜榮靜、王世凡:《司法鑒定程序法律問(wèn)題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第88頁(yè)。二是，審查科學(xué)證據(jù)對(duì)事實(shí)認(rèn)定者來(lái)講是件力所不能及的工作?！耙环矫妫聦?shí)裁判者因?yàn)槿狈Ρ匾闹R(shí)和技能而被迫使用專家證言，而另一方面，他們還得對(duì)專家證人的證言進(jìn)行批判性評(píng)價(jià)，甚至需要他們對(duì)專家證言之間的矛盾作出決斷。但是，一個(gè)連該學(xué)科的基本概念都尚未掌握的人，又怎么能夠洞悉其中的復(fù)雜性，或者對(duì)這些‘高級(jí)傳教士’之間的爭(zhēng)議進(jìn)行裁決呢?”②［美］米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡:《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第35－36頁(yè)。優(yōu)先使用常識(shí)證據(jù)也是很多國(guó)家的做法，如澳大利亞在專家證據(jù)的可采性方面明確規(guī)定的普通知識(shí)規(guī)則:“只有在專門知識(shí)超出陪審團(tuán)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)范圍時(shí)，才有必要聘請(qǐng)專家提供專家證據(jù)。也就是說(shuō)，如果證據(jù)所涉及的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在陪審團(tuán)完全有能力作出判斷的范圍之內(nèi)，就沒(méi)有必要聘請(qǐng)專家?！雹奂久谰?《澳大利亞專家證據(jù)可采性規(guī)則研究》，《證據(jù)科學(xué)》2008年第16卷(第2期)，第149頁(yè)?！睹绹?guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條規(guī)定了專家證言的輔助規(guī)則:“如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識(shí)，將輔助事實(shí)裁判者理解證據(jù)或裁判有爭(zhēng)議的事實(shí)，因其知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、培訓(xùn)或教育而具備專家資格的證人，可以意見(jiàn)或其他形式對(duì)此作證?！睋Q言之，并非所有的主題都適于專家證言，“只有承審法官被說(shuō)服，在一主題上提出專家證言對(duì)陪審員(或法官自己，在沒(méi)有陪審團(tuán)的審判中)有所幫助時(shí)，當(dāng)事人才準(zhǔn)許提出。”④［美］Arthur Bes:t《證據(jù)法入門——美國(guó)證據(jù)法評(píng)釋及實(shí)例解說(shuō)》，蔡秋明等譯，元照出版公司2003年版，第234頁(yè)。與此類似，英國(guó)規(guī)定了專家證言的有用性規(guī)則，即只有專家證據(jù)能為法庭提供實(shí)質(zhì)性幫助時(shí)，該專家證言才具備可采性。

漢斯·波塞爾先生在其名著《科學(xué):什么是科學(xué)》的“引言”中寫到:科學(xué)，“已以空前未有的程度與速度控制與決定著我們的生活，滲透與貫穿了人類生活的各個(gè)方面”?！拌F面無(wú)私的法庭上，起決定作用的不再是《圣經(jīng)》中的上帝提出的律條，亦不是傳統(tǒng)力量的約束，而是‘專家們’的一紙鑒定”。同時(shí)，他在該書的“結(jié)束語(yǔ)”中又指出，“批判是科學(xué)的一個(gè)非常重要的建設(shè)性部分。批判即是對(duì)科學(xué)中所提出的每一個(gè)答案的批判，是圍繞著科學(xué)所追求的每一個(gè)答案的客觀性的批判，是科學(xué)中對(duì)其每一答案的解釋與說(shuō)明的批判，因而是在科學(xué)內(nèi)部進(jìn)行的批判”。⑤漢斯·波塞爾:《科學(xué):什么是科學(xué)》，李文潮譯，上海三聯(lián)書店2002年版，第1、2、240頁(yè)。正是這種“內(nèi)部批判”才保證了科學(xué)中的正確結(jié)果。⑥波塞爾先生在提出科學(xué)的“內(nèi)在批判”的同時(shí)，還提出了“外在批判”問(wèn)題。參見(jiàn)漢斯·波塞爾著《科學(xué):什么是科學(xué)》，李文潮譯，上海三聯(lián)書店2002年版，第240－242頁(yè)。波塞爾先生的論述為我們提供了把握科學(xué)作用的基本原則:科學(xué)不是萬(wàn)能的，它有其發(fā)揮作用的邊界。

今天，科學(xué)毫無(wú)疑問(wèn)已成為人們把握世界的主要方式，但它絕不是唯一方式，而是與神話、宗教、藝術(shù)、哲學(xué)等并存的一種方式。所以，達(dá)馬斯卡教授的預(yù)言有所偏頗，科學(xué)證據(jù)不可能將常識(shí)證據(jù)從事實(shí)認(rèn)定中完全排除，正如科學(xué)不能完全排除迷信一樣，這與科學(xué)的普及、人們教育程度的提高不具有必然聯(lián)系。

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1003－4145［2011］11－0085－05

2011－07－05

劉振紅，安陽(yáng)師范學(xué)院副教授，中國(guó)政法大學(xué)博士生，主要研究證據(jù)法學(xué)、訴訟法學(xué)。

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