李訓(xùn)偉

（山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系，山西太原030031）

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展增強(qiáng)了人們的法治意識(shí)，也為人們參與審判創(chuàng)造了條件。人民法院的審判工作承受著前所未有的壓力：人民群眾已不再僅僅滿足于對(duì)正確定罪的期待，對(duì)如何實(shí)現(xiàn)規(guī)范化量刑也在提出自己的看法，量刑不僅要準(zhǔn)確而且要規(guī)范，不僅要實(shí)現(xiàn)正義還要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)，即將量刑納入法庭審判。規(guī)范化量刑的目的就是要貫徹和堅(jiān)持科學(xué)的量刑觀，使得量刑和定罪同等重要，糾正重定罪輕量刑的錯(cuò)誤做法，最終達(dá)到規(guī)范自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)量刑正義的目的。

一、規(guī)范化量刑的概念

（一）規(guī)范化

規(guī)范化是對(duì)隨意性、任意性的修正，即標(biāo)準(zhǔn)化、程式化、范式化或典范化，是由國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)制定并頒布的某項(xiàng)工作應(yīng)達(dá)到的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、要求。“沒(méi)有規(guī)矩?zé)o以成方圓”恰是對(duì)規(guī)范化的詮釋。最高人民法院決定從2005年6月1日起，在全國(guó)法院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，對(duì)《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》和《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》兩個(gè)文件進(jìn)行試點(diǎn)。從最高院制定和頒布的這兩個(gè)《意見(jiàn)》來(lái)看，如何進(jìn)一步規(guī)范量刑活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)量刑公開、透明和公正，提出了新的要求。例如，《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第1條確立了量刑的規(guī)范依據(jù)，即量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的量刑原則和要素，結(jié)合本意見(jiàn)規(guī)定的量刑基準(zhǔn)、量刑要素、量刑適用規(guī)則、量刑方法，決定被告人的刑罰。這就在規(guī)范化方面提出了總的標(biāo)準(zhǔn)、要求，即以刑法確立的量刑原則和要素為前提，在量刑基準(zhǔn)、量刑要素、量刑適用規(guī)則、量刑方法四個(gè)方面規(guī)范量刑。

（二）量刑

量刑，在程序法上，屬于刑事審判階段的一種具體司法活動(dòng)，是指刑罰的裁量，即在定罪之后，對(duì)犯罪人裁量適用刑罰的活動(dòng)；［1］在實(shí)體法上，量刑是適用刑事處罰的前提條件，而刑罰的實(shí)施還包括執(zhí)行刑罰。由此，我們所說(shuō)的量刑專指審判者對(duì)刑罰的裁量，而不包括行刑。

量刑屬于一種司法活動(dòng)，具備以下四點(diǎn)特征［2］：（1）主體的法定性，［3］即人民法院作為我國(guó)憲法規(guī)定的審判機(jī)關(guān)，對(duì)被告人判處何種類型的刑罰、判處何種幅度的刑罰享有最終的決定權(quán)，量刑權(quán)是刑事審判權(quán)的部分權(quán)力。因此，量刑的決定主體只能是人民法院。當(dāng)然，受刑事案件管轄權(quán)的限制，不同層級(jí)的人民法院享有的量刑權(quán)也存在差別，例如，對(duì)于可能判處死刑的案件，基層人民法院無(wú)量刑權(quán)。辯護(hù)原則是刑事訴訟法確立的訴訟原則，刑事訴訟法第11條規(guī)定“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。”在定罪無(wú)爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上，公訴人、辯護(hù)人可以就被告人量刑部分提出意見(jiàn)，請(qǐng)合議庭參考。遺憾的是，在具體的司法實(shí)踐操作過(guò)程中，我國(guó)刑事訴訟法并沒(méi)有將其納入法庭辯論的環(huán)節(jié)，這就意味著公訴人、辯護(hù)人的量刑建議僅能起到參考的作用，最終決定被告人承擔(dān)何種類型、何種程度的刑事責(zé)任的主要因素來(lái)自于合議庭的 “秘密評(píng)判”。因此，公訴人、辯護(hù)人的量刑建議權(quán)應(yīng)在量刑中發(fā)揮一定的作用，才能真正實(shí)現(xiàn)規(guī)范化量刑的訴求。 （2）對(duì)象的特定性。量刑的對(duì)象只能是被法院確定構(gòu)成犯罪的人。量刑就是一個(gè)決定被確定構(gòu)成犯罪的人如何承擔(dān)刑法上否定性后果的過(guò)程。（3）過(guò)程的審判性。量刑是整個(gè)審判過(guò)程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，用以評(píng)判被確定構(gòu)成犯罪的人的刑責(zé)。

（三）規(guī)范化量刑

為了預(yù)防和杜絕 “同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生，有必要制定統(tǒng)一的量刑標(biāo)準(zhǔn)、要求，即做到規(guī)范化量刑。規(guī)范化量刑就是要改造審判者的評(píng)判和被確定構(gòu)成犯罪的人承擔(dān)刑責(zé)之間的關(guān)系，通過(guò)建立良性的關(guān)系模式消除其中不合適的因素，具體是指 “使得量刑合乎約定俗成或法律明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)?！保?］規(guī)范化量刑需遵守的普遍原則為 “合乎約定俗成”或 “法律明文規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)”，即規(guī)范化量刑要符合民意，要遵守 “治理人類不要用極端的方法；我們對(duì)于自然所給予我們領(lǐng)導(dǎo)人類的手段，應(yīng)該謹(jǐn)慎地使用”［5］的自然治理方略，或遵守人定的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

二、規(guī)范化量刑的指導(dǎo)原則

規(guī)范化量刑是人民法院 “三五改革綱要”確定的重要司法改革項(xiàng)目。如何才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范化量刑，關(guān)系到量刑或裁決的公正、正義，關(guān)系到司法公信力、權(quán)威性的確立。

（一）量刑程序公正原則

程序是實(shí)體的保證，良性程序必然得出公正的實(shí)體結(jié)果。正義必須以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)，否則，無(wú)論多么公正的實(shí)體結(jié)果也會(huì)讓人產(chǎn)生質(zhì)疑。而在現(xiàn)實(shí)的司法操作中，量刑往往是由合議庭 “秘密評(píng)判”，并沒(méi)有納入法庭的辯論環(huán)節(jié)，不具有公開性；在量刑上，訴辯雙方僅是提出供審判者作出裁決的參考意見(jiàn)，而無(wú)法對(duì)量刑部分行使更大的話語(yǔ)權(quán)。因此，將量刑部分納入法庭辯論環(huán)節(jié)，以便控辯雙方就量刑進(jìn)行全面、透徹的辯論，充分提出自己的量刑建議或訴求，才能使得裁決結(jié)果在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生確定的司法公信力、權(quán)威性。

（二）檢察監(jiān)督原則

我國(guó)憲法第129條規(guī)定，人民檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。量刑的法定主體雖是人民法院，量刑亦屬審判工作，但仍屬于人民檢察院檢察監(jiān)督的范圍。通過(guò)人民檢察院的法律監(jiān)督這種外部制約的力量，可以起到規(guī)范化量刑的效果。檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)包括量刑的評(píng)判過(guò)程 （程序）和量刑的法律依據(jù) （實(shí)體），即程序規(guī)范和實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)并重。［6］如人民法院在案件審理過(guò)程中剝奪了辯護(hù)人的量刑話語(yǔ)權(quán)，當(dāng)事人可以以程序違法為由申請(qǐng)人民檢察院提出抗訴。

（三）罪責(zé)相稱原則

功利主義者認(rèn)為，所有的懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡。［7］人民法院作為法定的量刑主體，給予被確定構(gòu)成犯罪的人何種類型、何種程度的刑罰，須要遵循罪責(zé)相稱的原則。對(duì)刑罰評(píng)判的最終確定既要考慮行為人實(shí)施危害行為的性質(zhì)、具有的情節(jié)，考慮承擔(dān)刑事責(zé)任的程度，還要考慮判決內(nèi)容所帶來(lái)的社會(huì)效應(yīng)。此外，意大利刑法學(xué)家菲利在堅(jiān)持否定刑罰是簡(jiǎn)單的對(duì)實(shí)施犯罪人進(jìn)行的報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)上發(fā)展了自己的社會(huì)防衛(wèi)理論，他認(rèn)為“矯正制度是對(duì)刑罰功能的改造，以此取代古典學(xué)派的懲罰。懲罰是以報(bào)應(yīng)或者威嚇為目的，而矯正則意味著對(duì)犯罪人的人格的救治。矯正理論將注意力集中在罪犯身上，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)罪犯的再教育，重新培訓(xùn)和再社會(huì)化?！保?］罪責(zé)相稱原則主張刑罰的輕重應(yīng)與犯罪行為、應(yīng)受刑罰在性質(zhì)、意義上相適應(yīng)。就現(xiàn)實(shí)來(lái)看，并不存在完全一樣的個(gè)案。個(gè)案雖有差異，但刑罰的差距不應(yīng)過(guò)度懸殊。這就要對(duì)審判者的自由裁量權(quán)作出規(guī)范、限制，以保證“同案同判”。當(dāng)然，我們同樣反對(duì)將審判者培養(yǎng)成法律的復(fù)印機(jī)的絕對(duì)主義作法。

三、規(guī)范化量刑的基本方案

規(guī)范化量刑是實(shí)現(xiàn)量刑公正、正義的途徑。規(guī)范化量刑的內(nèi)容需要通過(guò)具體的方案落實(shí)。

（一）量刑指導(dǎo)

最高人民法院從2005年6月1日起決定在全國(guó)法院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作，對(duì) 《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn) （試行）》和 《人民法院量刑程序指導(dǎo)意見(jiàn) （試行）》兩個(gè)文件進(jìn)行試點(diǎn)。早在2004年，江蘇、山東、上海等地法院就開始了規(guī)范化量刑改革的探索，比如，江蘇省姜堰市法院制定并試行了 《量刑規(guī)范指導(dǎo)意見(jiàn)》，山東淄博市淄川區(qū)法院制定 《常見(jiàn)百種罪名量刑規(guī)范化實(shí)施細(xì)則》，并研發(fā)出 《職能數(shù)字化量刑輔助系統(tǒng)》，嘗試電腦量刑。2005年，最高人民法院成立課題組對(duì)量刑規(guī)范化進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的調(diào)研論證，起草了《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》。2008年7月，最高人民法院開展初步試點(diǎn)，確定了全國(guó)4個(gè)中級(jí)法院和8個(gè)基層法院開展前期試點(diǎn)工作。通過(guò)近一年的試點(diǎn)工作，2009年6月份，在前期試點(diǎn)工作取得一定的經(jīng)驗(yàn)和成效基礎(chǔ)上，最高人民法院決定在全國(guó)范圍全面試點(diǎn)，每個(gè)省在轄區(qū)范圍內(nèi)確定一個(gè)中級(jí)法院和三個(gè)基層法院開展試點(diǎn)工作。

由此可見(jiàn)，由最高院在試點(diǎn)、調(diào)研、考察、論證的基礎(chǔ)上出具規(guī)范化量刑的指導(dǎo)文件，在全國(guó)范圍內(nèi)形成一個(gè)總的、概括的規(guī)范、要求，各級(jí)、各地法院可在該指導(dǎo)文件的范圍內(nèi)根據(jù)個(gè)案的具體情形對(duì)案件量刑。

（二）判例法

判例法是普通法系司法實(shí)踐的通行做法。審判者以之前形成的有效判決來(lái)評(píng)判當(dāng)下的案件。我國(guó)司法實(shí)踐并沒(méi)有判例法的先例，但借鑒普通法系的司法實(shí)踐模式有助于規(guī)范化量刑。這需要立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)相互配合、相互協(xié)作，探索判例審判模式在我國(guó)司法實(shí)踐中的效應(yīng)性。具體做法是由最高立法、司法機(jī)關(guān)甄別典型案例在全國(guó)范圍內(nèi)推廣，各級(jí)、各地法院以此案例為規(guī)范化量刑的 “效仿模板”。

（三）限制自由裁量權(quán)

審判者所具有的知識(shí)結(jié)構(gòu)、理性、良知等相關(guān)事實(shí)可以被視為個(gè)體特性，是審判者人格的具體外化。除了法官的人格，沒(méi)有什么能夠影響判決。這句話雖充分說(shuō)明了審判者的個(gè)體特性對(duì)判決結(jié)果的影響，但以審判者的個(gè)體特性來(lái)決定判決結(jié)果既缺乏穩(wěn)定性又缺少科學(xué)性。審判者對(duì)案件事實(shí)的合理評(píng)判并非是一種簡(jiǎn)單的決斷過(guò)程，而是訴訟智慧 （辯證邏輯）與訴訟技巧 （形式邏輯）的有機(jī)結(jié)合與閃光。如何在在量刑部分將該應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)然狀態(tài)，難度可想而知。因?yàn)?，我們不能忽略人所具有的極其感性的個(gè)體特性。因此，如何適當(dāng)?shù)南拗茖徟械淖杂刹昧繖?quán)，同時(shí)又不會(huì)使得審判者因欠缺靈活的應(yīng)變性而成為法律的復(fù)印機(jī)，值得思考。例如，將個(gè)案的量刑工作劃分為兩大塊，即法定量刑部分 （危害行為的性質(zhì)、犯罪情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度）和自由裁量部分。而其中自由裁量部分在整個(gè)量刑工作中的份量應(yīng)是很少的，也即審判者的自由裁量對(duì)個(gè)案的最終量刑結(jié)果所起的作用應(yīng)不超過(guò)20%，法定量刑部分應(yīng)起決定性作用。

當(dāng)然，規(guī)范化量刑的基本方案設(shè)計(jì)的無(wú)論多完美，都需要人的實(shí)施、操作，因此提高執(zhí)行者的人格修養(yǎng)、業(yè)務(wù)素質(zhì)，避免一些無(wú)意義的因素［9］影響量刑工作，是當(dāng)務(wù)之急所要解決的問(wèn)題。

四、規(guī)范化量刑的司法意義

將量刑納入庭審程序，增強(qiáng)控辯雙方對(duì)量刑工作的話語(yǔ)權(quán)，才能更好地貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、增強(qiáng)量刑的公開性和透明度、實(shí)現(xiàn)量刑的公正和均衡，從而達(dá)成維護(hù)法律的正確實(shí)施和社會(huì)公平正義、實(shí)現(xiàn)刑事審判工作的科學(xué)發(fā)展和當(dāng)事人權(quán)益的保障、服務(wù)于和諧社會(huì)的目標(biāo)。

（一）有助于樹立科學(xué)的量刑觀

《刑法》第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。在司法實(shí)踐操作過(guò)程中樹立科學(xué)、正確的量刑觀，就要做到徹底擯棄 “重定罪，輕量刑”的錯(cuò)誤觀念、做法，嚴(yán)格遵循罪刑法定原則和罪責(zé)相稱原則，真正實(shí)現(xiàn)重罪重罰、輕罪輕罰、罰當(dāng)其罪的司法應(yīng)然狀態(tài)。規(guī)范化量刑恰是實(shí)現(xiàn)此司法應(yīng)然狀態(tài)的有效方法。量刑作為整個(gè)審判工作的一個(gè)環(huán)節(jié)，其規(guī)范與否足以影響整個(gè)司法進(jìn)程的性質(zhì)：量刑不規(guī)范、不適當(dāng)，直接決定了司法進(jìn)程的非正義性。

（二）有助于正確行使刑罰權(quán)

按照社會(huì)契約論的觀點(diǎn)，刑罰權(quán)是自由的公民將自己的一部分權(quán)利貢獻(xiàn)出來(lái)交給國(guó)家用于保護(hù)自己法益的結(jié)果。刑事古典學(xué)派代表人物貝卡利亞這樣描述刑罰權(quán)“……需要有些易感觸的力量（motivi sensibili）來(lái)阻止個(gè)人專橫的心靈把社會(huì)的法律重新淪入古時(shí)的混亂之中。這種易感觸的力量就是對(duì)觸犯法律者所規(guī)定的刑罰?！保?0］刑罰權(quán)作為國(guó)家公權(quán)力的一種表現(xiàn)形式具有法定性、程序性、強(qiáng)制性、懲罰性的特點(diǎn)。法定性即刑罰權(quán)的設(shè)立、授予均由有權(quán)機(jī)關(guān)以法律的形式規(guī)定，其他任何部門無(wú)權(quán)就此作出規(guī)定；程序性即刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)、行使須遵循特定的程序、步驟，不能任意而為之；強(qiáng)制性即刑罰權(quán)的實(shí)施以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾、支撐，是一種使用國(guó)家資源的行為；懲罰性即刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)以負(fù)加給被確定構(gòu)成犯罪的人否定性的刑法評(píng)價(jià)為表現(xiàn)，對(duì)被確定構(gòu)成犯罪的人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利予以限制，甚至是剝奪，以便使得受到侵害的法益恢復(fù)圓滿。因此，正確行使刑罰權(quán)，能較好的維護(hù)國(guó)家、社會(huì)的秩序和群眾的利益免受任何形式的侵犯，從而建立真正的法治國(guó)。

（三）有助于樹立司法公信力

裁決是法院開展司法活動(dòng)的產(chǎn)物，而該產(chǎn)物的優(yōu)劣則決定了法院審判工作的優(yōu)劣。優(yōu)秀的、高質(zhì)量的裁決能提升司法公信力、權(quán)威性在人們心目中的地位，而粗糙的、劣質(zhì)的裁決則使得司法公信力、權(quán)威性在人們心目中的震撼力蕩然無(wú)存。量刑作為法院裁決內(nèi)容的一部分，是否規(guī)范量刑在很大程度上影響了裁決是否正義、權(quán)威，因?yàn)樯鐣?huì)群體、民情輿論更加關(guān)注的是被確定構(gòu)成犯罪的人所承擔(dān)的刑罰內(nèi)容而不甚關(guān)心、了解作出此裁決的理由、依據(jù)。只有在司法審判進(jìn)程中堅(jiān)決貫徹規(guī)范化量刑才能在社會(huì)群體中真正樹立起司法公信力，司法裁決的權(quán)威性也才能得到社會(huì)群體的承認(rèn)、認(rèn)可。

（四）有助于實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)

在某種意義上，民情、輿論往往附著著濃烈的感性色彩。社會(huì)群體就某一法院的裁決發(fā)表看法時(shí)經(jīng)常缺乏理性的思維和嚴(yán)密的邏輯。如發(fā)生在四川瀘州的 “二奶遺產(chǎn)糾紛案”恰是其例。法院所作出的裁決可以被視為是審判活動(dòng)的一扇窗口。社會(huì)群體可以通過(guò)法院的裁決來(lái)衡量、評(píng)價(jià)審判工作的優(yōu)劣。如法院裁決得當(dāng)，則社會(huì)群體信服；如法院裁決失當(dāng)，則社會(huì)群體憤怒、民憤激昂、社會(huì)不穩(wěn)。此外，法院正義、公正的裁決，規(guī)范的量刑也可使得被確定構(gòu)成犯罪的人認(rèn)罪伏法、被害人得到精神上的慰藉，從而將已經(jīng)產(chǎn)生的社會(huì)糾紛和矛盾消弭，維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧。

［1］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2001：749-750.

［2］張明楷.刑法學(xué)（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003：434-435.

［3］石經(jīng)海.“量刑規(guī)范化”解讀［J］.現(xiàn)代法學(xué)：2009（3）：105.

［4］（法）孟德斯鳩.論法的精神 （上冊(cè)）［M］.北京：商務(wù)印書館，1961：85-86.

［5］張?zhí)旌?量刑監(jiān)督：程序規(guī)范與實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)并重 ［N］.檢察日?qǐng)?bào)：2007-01-19（3）.

［6］（英）邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論［M］.北京：商務(wù)印書館，2000：216-217.

［7］陳興良.刑罰的啟蒙［M］.北京：法律出版社，2007：265-267.

［8］張明楷.刑法學(xué)（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003：442.

［9］李曉明.中國(guó)刑法基本原理［M］.北京：法律出版社，2005：616.

［10］（意）貝卡利亞.黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰 ［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2005：11.