閆博慧

(廊坊師范學(xué)院社會發(fā)展學(xué)院，河北廊坊 065000)

中國古代法律文化傳統(tǒng)的變革

閆博慧

(廊坊師范學(xué)院社會發(fā)展學(xué)院，河北廊坊 065000)

自19世紀(jì)以來，中國社會開始發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的、深刻的社會變革，中國傳統(tǒng)法律文化賴以生存的社會物質(zhì)生活條件逐步失去。古代法律文化作為一個整體已經(jīng)瓦解，但其包含的很多因素則分散地以各種形式延續(xù)下來，其法律意識、風(fēng)俗習(xí)慣、行為方式等內(nèi)容在現(xiàn)代社會仍具有建設(shè)性價值。

法律文化;古代文化;法律變革

一、中國古代法律文化傳統(tǒng)的形成和危機

中國是一個有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。在法律方面，中國古代社會創(chuàng)造了源遠(yuǎn)流長、一脈相承、獨具特色的法律文化。中國古代法律文化是中國傳統(tǒng)文化中歷史根基深厚、民族認(rèn)同感強烈、實際影響深遠(yuǎn)的重要組成部分。因此，我們要理解當(dāng)代中國的法制實踐，把握中國法制的未來發(fā)展走向，不能不深入分析正確把握中國古代法律文化傳統(tǒng)。自夏代步入階級社會以后，中國的法律文化就在以往的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開始生長發(fā)育。歷經(jīng)夏、商而至西周，中國法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國時代，中國社會進(jìn)入了一個大變革、大動亂的時期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運動。隨著周天子統(tǒng)治的日益衰朽和逐步瓦解，西周開創(chuàng)的“禮治”局面隨之崩潰，諸子百家紛紛著書立說，百花齊放，百家爭鳴，這是中國歷史上少有的思想發(fā)展的黃金時代。在為政治國之道上，諸子百家各陳己見。儒家儼然以正統(tǒng)自居，力圖挽救“禮崩樂潰”的局面，倡言“為國以禮”、“為政以德”、“德主刑輔”、“寬猛相濟(jì)”。道家則基于“小國寡民 ”、回歸自然的社會理想，主張“絕圣棄智”、“絕仁棄義”、“刑政不用”、“無為而治”。法家為了適應(yīng)新形勢的需要，幫助諸侯國進(jìn)行社會改革，主張“以法治國”、“以刑去刑”、“以殺去殺”。法家雖然幫助秦國統(tǒng)一天下，但法家的思想貫徹到底，卻有悖中國的社會民情與文化傳統(tǒng)，難以作為長久的統(tǒng)治之術(shù)。秦王朝任法而治、二世而亡的教訓(xùn)，使?jié)h以后的統(tǒng)治者主要以儒家思想為治國之道。至兩漢時期，中國古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。漢儒董仲舒在繼承先秦儒學(xué)的基礎(chǔ)上，吸收各家各派的思想，全面闡述了被奉為封建正統(tǒng)思想的新儒學(xué)思想。漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒學(xué)的官方意識形態(tài)地位。中國古代法律傳統(tǒng)歷經(jīng)魏晉南北朝而至隋唐，遂進(jìn)入成熟與發(fā)達(dá)狀態(tài)。唐代的《永徽律》代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。

19世紀(jì)以前，盡管不斷有周邊少數(shù)民族入主中原，不斷有外來文化傳入中國，但中華法律文化傳統(tǒng)綿延不絕，與時俱進(jìn)，顯示了強大的活力和生命力。19世紀(jì)以來，隨著西方列強以武力打開中國的大門，西方文化涌入古老的中國，中國傳統(tǒng)文化遇到了前所未有的巨大沖擊和嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

面對著傳統(tǒng)文化的危機和西方文化的沖擊，有識之士認(rèn)識到中國不變革就沒有出路，發(fā)出了變革的呼聲，并著手進(jìn)行變革的實踐。最早發(fā)出變革呼聲的是清朝統(tǒng)治階層中的開明士紳和官僚。他們從戰(zhàn)敗的教訓(xùn)中認(rèn)識到，中國在器物裝備上不如西方，因而主張學(xué)習(xí)西方的技術(shù)，“師夷長技以制夷”，實現(xiàn)富國強兵的理想。這種變革理論在實踐中的體現(xiàn)就是曾國藩、李鴻章、張之洞等人領(lǐng)導(dǎo)的洋務(wù)運動。甲午戰(zhàn)爭戰(zhàn)敗的慘痛教訓(xùn)，使一些知識分子進(jìn)一步認(rèn)識到不能只關(guān)注、學(xué)習(xí)西方的技器，更要學(xué)習(xí)西方的制度，進(jìn)行變法維新，要從器物層面的變革進(jìn)入到制度層面的變革。

但在愈來愈高漲的變革呼聲和愈演愈烈的革命風(fēng)暴中，始終存在著另外一種聲音，即主張在一定程度上認(rèn)同和維護(hù)傳統(tǒng)文化，雖然這種聲音相對而言比較弱小，而且越來越微弱，但這種聲音的存在是必然的，在某種程度上說也是必要的。

首先，從消極方面說，中國傳統(tǒng)文化具有強勁的歷史慣性。任何傳統(tǒng)文化形成之后，就會以各種形式和途徑保存和延續(xù)下來，并且會盡其所能地排除一切阻礙其延續(xù)的因素，表現(xiàn)出一定歷史慣性。而且，若一種傳統(tǒng)文化在存續(xù)時間上越長、在存續(xù)過程中越穩(wěn)定，則其對一個民族的影響就越深刻、越久遠(yuǎn)，也就越有力量對抗來自外部的沖擊和來自內(nèi)部的變革，也就表現(xiàn)出更大的歷史慣性。因而，與其它一些存續(xù)時間較短的傳統(tǒng)文化來說，幾千年來一脈相承的中國傳統(tǒng)文化無疑具有更為巨大的歷史慣性。

其次，從積極方面說，中國傳統(tǒng)文化中的不少內(nèi)容在現(xiàn)代仍具有積極的建設(shè)性價值。從整體上說，古代文化已與現(xiàn)代社會生活不相適應(yīng)，但并非所有的內(nèi)容都與現(xiàn)代社會生活是對立的，相反，其不少內(nèi)容與現(xiàn)代的意識和制度是共生性的，甚至在現(xiàn)代社會生活中具有建設(shè)性的價值和意義。

再次，民族的傳統(tǒng)文化往往是一個民族的象征和標(biāo)志。民族既不單純是一個地域概念——生活在相同地域或相鄰地域的人們不一定構(gòu)成一個民族;也不單純是一個生物學(xué)概念——具有相同的膚色、毛發(fā)、體格等生理特征的人們不一定屬于同一個民族;也不單純是一個政治概念——生活在同一個國家中的公民不一定屬于同一個民族;而主要是一個文化概念——具有共同文化傳統(tǒng)的群體構(gòu)成一個民族，縱然這個群體可能散布于世界各地。因此，很多第三世界國家在爭取民族獨立和解放的過程中，往往通過認(rèn)同和維護(hù)傳統(tǒng)文化來增強民族的凝聚力和自信心。近現(xiàn)代中國諸多認(rèn)同傳統(tǒng)文化的知識分子，既有發(fā)自內(nèi)心的依戀和珍愛民族傳統(tǒng)文化的天然情感，又有借此恢復(fù)和增強民族自信心的動機。正像一個人難以從情感上接受將自己貶得一無是處的評價一樣，一個民族也難以從情感上接受類似“全盤西化論”這樣的文化投降主義論調(diào)。

二、中國古代法律文化傳統(tǒng)與近現(xiàn)代法制變革

與其它領(lǐng)域一樣，變革同樣是一百多年中國法制發(fā)展進(jìn)程的主旋律。近現(xiàn)代中國大規(guī)模的法制變革有三次，即清末的法制變革、國民政府的法制變革、新中國的法制變革。

(一)清未法制變革——傳統(tǒng)框架下的法制變革

1901年至1911年，清政府在危機加劇、內(nèi)外交困的形勢下，不得不主動開始推行所謂“新政”、“立憲”、“變法”。在沈家本和伍廷芳的主持下，清政府開始了一場大規(guī)模的修律變法活動。這次修律并不是要徹底否定傳統(tǒng)法制，而是想在傳統(tǒng)法制的框架下，通過吸收西方法制的某些合理內(nèi)容，變革傳統(tǒng)法制的某些不合理的內(nèi)容，達(dá)到延續(xù)傳統(tǒng)法制的生命的目的。因此，清政府雖然一方面肯定要參酌西方列強的法律制度，“取人之長以補吾之短”，但另一方面又一再強調(diào)，“凡我舊律義有關(guān)倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝”，“不戾乎我國世代相沿之禮教”。

雖然清末法制變革的內(nèi)容大多只是表現(xiàn)為一種紙面上的變革，但其在中國法制發(fā)展史所具有的重要意義不容否定。從法律文化演變的角度看，清末法制變革一方面標(biāo)志著中國古代傳統(tǒng)法律文化在國家法制層面上已無可挽回地衰落了，另一方面又標(biāo)志著西方法律文化對中國法制的影響不可抗拒地增強了。

(二)國民政府的法制變革——以三民主義為指導(dǎo)的法制變革

1927年4月，蔣介石在南京宣布成立“國民政府”，后依孫中山的五權(quán)分立原則建立了五院制政府。在1928年—1949年的22年中，特別是前10年中，為了標(biāo)榜民主和法治，鞏固統(tǒng)治秩序，國民政府進(jìn)行了大規(guī)模的立法活動，在很短的時間內(nèi)建立了一個龐大的法律體系。在立法的指導(dǎo)思想上，國民政府宣揚其立法是三民主義的立法，這種三民主義的立法既不是古代的家族本位，亦不是西方的個人本位，而是國家本位和社會本位。但與清末、北洋軍閥時期的立法相比，國民政府立法中傳統(tǒng)法律的內(nèi)容進(jìn)一步減少，西方法律制度的內(nèi)容進(jìn)一步增多。單從制定法層面而言，國民政府時期的法律制度已基本實現(xiàn)近代化，傳統(tǒng)的法律制度已所剩無幾。但從實踐方面來說，古代傳統(tǒng)法律文化的影響遠(yuǎn)未消逝，還牢牢地控制著人們的觀念和行為。且不說普通民眾是這樣，就連國民黨當(dāng)權(quán)派也是一樣。蔣介石就極其推崇儒家的政治哲學(xué)，以儒家的思想重新解釋孫中山的三民主義思想，將革命的三民主義儒家化。再加上連年不斷的戰(zhàn)爭的影響，這套近代化的法律制度在社會生活中的作用實際上甚微。

(三)新中國的法制變革——社會主義旗幟下的法制變革

新中國成立后，人們對法制變革與發(fā)展問題的思考，已不僅僅局限于文化的角度，也不僅僅局限于一般的政治思考，而更多或主要是從階級性質(zhì)或社會制度方面來思考。中國古代的法制被認(rèn)為是封建主義法制，西方歐美國家的法制被認(rèn)為是資本主義法制，清末與民國時期的法制被認(rèn)為是半殖民地半封建社會的法制。而我們所要建立的法制是社會主義法制，這是中國歷史上一種全新的法制。這種新法制同以往的舊法制是根本對立的，因此，必須徹底廢除舊法制，這是建國前后我們黨在法制建設(shè)上的根本立場。1949年2月，中共中央發(fā)出的《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》明確指出:“國民黨的全部法律只能是保護(hù)地主與買辦官僚資產(chǎn)階級反動統(tǒng)治的工具，是鎮(zhèn)壓與束縛廣大人民群眾的武器。”“在無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)的工農(nóng)聯(lián)盟為主體的人民民主專政的政權(quán)下，國民黨的六法全書應(yīng)該廢除，人民的司法工作不能再以國民黨的六法全書為依據(jù)，而應(yīng)該以人民的新法律作依據(jù)。在人民的新法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應(yīng)該以共產(chǎn)黨政策以及人民政府與人民解放軍所已發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、條例、決議作依據(jù)……同時，司法機關(guān)應(yīng)該經(jīng)常以蔑視和批判六法全書及國民黨其它一切反動的法律、法令的精神，以蔑視和批判歐美日資本主義國家一切反人民法律、法令的精神，以學(xué)習(xí)和掌握馬列主義——毛澤東思想的國家觀、法律觀及新民主主義的政策、綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議的辦法來教育和改造司法干部。”①《民事訴訟法參考資料》(第二輯第一分冊)，法律出版社1981年版，第36頁。

盡管我們曾采取很多激進(jìn)的甚至革命的措施來反對傳統(tǒng)的、封建的東西，但傳統(tǒng)的、封建的東西在我們的政治生活、法律生活和社會生活中仍然有著深刻的影響。特別是在“文化大革命”中，許多封建的東西打著社會主義的旗號發(fā)展到了無以復(fù)加的程度。對于這一點，鄧小平曾作過非常深刻而精辟的揭示。他指出，黨和國家的傳統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)制度、工作制度的主要弊端，如官僚主義現(xiàn)象、權(quán)力過分集中的現(xiàn)象、家長制現(xiàn)象、領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制現(xiàn)象和形形色色的特權(quán)現(xiàn)象，都同封建主義的影響有一定關(guān)系。他說:“封建主義的殘余影響當(dāng)然不止這些。還有，如社會關(guān)系中殘存的宗法觀念、等級觀念;上下級關(guān)系和干群關(guān)系中在身份上的某些不平等現(xiàn)象;公民權(quán)利義務(wù)觀念淡薄;經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的某些‘官工’、‘官商’、‘官農(nóng)’式體制和作風(fēng);片面強調(diào)經(jīng)濟(jì)工作中的地區(qū)、部門的行政劃分和管轄 ，以至畫地為牢，以鄰為壑，……文化領(lǐng)域中的專制主義作風(fēng);不承認(rèn)科學(xué)和教育對于社會主義的極大重要性，……對外關(guān)系中閉關(guān)鎖國、夜郎自大;等等。拿宗法觀念來說，‘文化大革命 ’中，一人當(dāng)官，雞犬升天，一人倒霉，株連九族，這種情況曾發(fā)展到很嚴(yán)重的程度?！雹佟多囆∑轿倪x》第2卷，人民出版社1994年版，第334－335頁。

三、結(jié)論

縱觀中國傳統(tǒng)法律文化的變遷史，可以得出以下基本結(jié)論:其一，經(jīng)過一百多年的法制變革 ，完整形態(tài)的古代法律文化已不復(fù)存在了，這在國家法律制度層面上表現(xiàn)得最為突出和典型。通過大量移植國外的法律制度以及法制創(chuàng)新，我們既創(chuàng)立了大量直接否定或取代傳統(tǒng)法律制度的新法律制度，也創(chuàng)立了大量在古代法律文化中很難找到對應(yīng)物或歷史淵源的新法律制度。如果說在20世紀(jì)初清政府變法之前，甚或其倒臺之前，傳統(tǒng)的國家法律制度和法律運行機制，仍在中國社會中處于支配地位，那么在當(dāng)代中國，在法律體系和法律制度層面，傳統(tǒng)法律文化的影響已大為削弱。法律學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域也是一樣?，F(xiàn)代中國的法學(xué)，從法理學(xué)到部門法學(xué)，很少有直接淵源于古代律學(xué)的法律概念、法律學(xué)說。其二，雖然古代法律文化作為一個整體已經(jīng)瓦解了，但其包含的很多因素則分散地以各種形式延續(xù)下來，存在于中國民眾的法律意識、風(fēng)俗習(xí)慣、行為方式中，作用于國家正式法控制之外的社會生活領(lǐng)域，在維護(hù)民眾的日常生活秩序上依然發(fā)揮著重要的作用，甚至還影響著國家正式法的實施。當(dāng)然，在現(xiàn)代社會生活中存在的傳統(tǒng)法律文化因素同其古代的形態(tài)相比，在形式上、實質(zhì)上、地位上、功能上都已經(jīng)發(fā)生了變化或轉(zhuǎn)換。正是這種變化或轉(zhuǎn)換，構(gòu)成了傳統(tǒng)法律文化得以存續(xù)下來的現(xiàn)實基礎(chǔ)，也體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律文化的生命力和時代價值。其三，近現(xiàn)代法制變革的主流是重變革而輕傳統(tǒng)。從總體趨勢看，中國近現(xiàn)代史可以說是一部激進(jìn)的、反傳統(tǒng)的革命史。這些革命無疑具有歷史的必然性與合理性，它們加速了中國社會的現(xiàn)代化進(jìn)程，給中華民族帶來了新的生機和活力。但這些革命往往將傳統(tǒng)視為實現(xiàn)其理想社會模式的障礙，而主張徹底地否定和摧毀傳統(tǒng)。這種極端的反傳統(tǒng)傾向在“文化大革命”中達(dá)到頂峰。對于這種偏向，一位學(xué)者評論說:“經(jīng)過一個多世紀(jì)的代價巨大的社會實驗，中國人終于懂得了一個真理:未來的陷阱原來不是過去，倒是對過去的不屑一顧。就是說，為了走向未來，需要的不是同過去的一切徹底的決裂，甚至將過去徹底砸爛;而應(yīng)該妥善地利用過去，在過去這塊既定的地基上構(gòu)筑未來大廈。如果眼高于頂，只顧在白紙上描繪未來，那么，所走向的絕不是真正的未來，而只能是過去的某些最糟糕的角落?！雹邶嫎?《文化傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化》，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)1996年夏季號。其四，傳統(tǒng)法律文化元素與新型法律文化因素的并存形成了法律二元格局。不同的學(xué)者對這種法律二元格局有不同的認(rèn)識和描述，其中主要有三種有代表性的認(rèn)識和描述:第一，現(xiàn)代的制度性法律文化與傳統(tǒng)的觀念性法律文化。“中國固然制定了不少的法律，但人們實際上的價值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化的或近于現(xiàn)代化的，意識則是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的?！雹哿褐纹降?《波斯人信札》，貴州人民出版社1988年版，第101頁?！爱?dāng)代中國法律文化的沖突并不主要表現(xiàn)為兩種不同類型的整體性法律文化的沖突，而是一種法律文化內(nèi)部結(jié)構(gòu)的沖突。即:制度性法律文化與觀念性法律文化的沖突，簡稱為‘文化結(jié)構(gòu)沖突論’。”④劉作翔:《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第187頁。第二，本土的、傳統(tǒng)的民間法與外來的、現(xiàn)代的國家法。一方面，“至少從上個世紀(jì)中葉以來，由于外國法律制度的引進(jìn)，由于外國政治法律文化觀念和思想影響下的大規(guī)模的激進(jìn)的和保守的法律改革，當(dāng)代中國的國家法律制度至少在形式上已經(jīng)是由各種外來的法律制度、規(guī)則、概念或術(shù)語所構(gòu)成?！绷硪环矫?，“中國的傳統(tǒng)法律制度和文化，以及在那些文化中積累起來的人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀，……仍深刻地存在于中國社會中，規(guī)范著中國社會、特別是中國農(nóng)村生活的許多方面，影響著中國的現(xiàn)代國家制定的法律的實際運行及其有效性。”⑤蘇力:《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第53頁。第三，人治型法律秩序與法理型法律秩序?！半S著從自然經(jīng)濟(jì)半自然經(jīng)濟(jì)向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代中國法制現(xiàn)代化的初級階段乃是人治型法律秩序與法理型法律秩序二元并存時期?！雹薰椤⑾腻\文:《歷史與現(xiàn)實:中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學(xué)家》1997年第4期。

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1003－4145［2011］07－0139－03

2011－05－13

閆博慧，廊坊師范學(xué)院社會發(fā)展學(xué)院講師，法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)