朱文雁

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

司法視角下的民意審視

朱文雁

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250014)

本文著重探討了司法視角下民意與當(dāng)事人意志、民意與社會輿論、民意與法律理性之間的關(guān)系。對于民意對司法產(chǎn)生的效果持積極態(tài)度還是消極態(tài)度，本不存在實(shí)質(zhì)性的分歧，歸根結(jié)底是對于民意的所指不夠精細(xì)決定的。民意，既是通過嚴(yán)格的立法程序所體現(xiàn)的全體人民的意志，又是基于法律知識、社會常識和傳統(tǒng)表達(dá)出來的群體性意見，而不是基于愛憎等情緒表達(dá)出的個(gè)人性見解或部分人的見解;從司法角度審視民意，法律與民意是互相包容的，但民意不能上行于法律，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該理性對待民意。

民意;法律理性;輿論;當(dāng)事人意志

民意本來是一個(gè)政治學(xué)上的概念，追溯到18世紀(jì)的法國。盧梭在《社會契約論》中就曾經(jīng)提出過公意的概念，認(rèn)為公意永遠(yuǎn)是正確的，而且永遠(yuǎn)以公共利益為歸依;與公意相近的概念是眾意，但眾意與公意之間常常有很大的差別，公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，是個(gè)別意志的總和。美國研究民意的學(xué)者Vincent Price(文森特·普瑞斯)對“公眾”與“意見”兩個(gè)概念進(jìn)行剖析后指出，所謂的民意，是指在特定背景下，公眾對于集體所關(guān)注的特殊事件或行動所采取的一種意見表達(dá)。在法學(xué)的研究領(lǐng)域內(nèi)，民意概念也存在著眾多的解讀。①Vincent Price，1992．Public Opinion．Newbury Park，p50．

一、目前關(guān)于民意定性的主要觀點(diǎn)

其實(shí)，對于民意對司法產(chǎn)生的效果持積極還是消極態(tài)度，本不存在著實(shí)質(zhì)性的分歧，歸根結(jié)底是對于民意的所指不夠精細(xì)決定的。學(xué)界對我國近年來學(xué)術(shù)研究中出現(xiàn)的民意進(jìn)行了分類定性并賦予不同的地位，大致有如下幾種代表性看法:(1)認(rèn)為民意一詞具有三個(gè)不同層面的意義，即“大眾民意”、“法律民意”和“涉案民意”。②周永坤:《民意審判與審判元規(guī)則》，《法學(xué)》2009年第8期。大眾民意等同于輿論或是盧梭筆下的“眾意”，它是指人們針對某個(gè)特定的論題的看法中占主導(dǎo)地位的意見;而法律民意是通過嚴(yán)格的立法程序體現(xiàn)的全體人民的意志;涉案民意則有時(shí)反映了與法律相背離的意愿。(2)認(rèn)為我國當(dāng)前司法過程中遭遇的民意分為情感性民意和知識性民意。③高艷東:《刑法應(yīng)抵抗情感性民意服從知識性民意》，《法制日報(bào)》2010年1月18日第三版。前者是指不具有刑法意義的民意，基于愛憎表達(dá)出個(gè)人性見解;后者是指具有刑法意義，甚至就是構(gòu)成要件事實(shí)本身、具有直接的定罪量刑價(jià)值，基于社會知識表達(dá)的群體性意見。(3)根據(jù)民意的對象、內(nèi)容和方式的差異，將之分為直接民意和間接民意。④張建國、王慶廷:《直接民意與司法回應(yīng)——以刑事個(gè)案中的聯(lián)名信為切入點(diǎn)》。直接民意一般是直接向司法機(jī)關(guān)及其辦案人員反映，針對個(gè)案而做出的明確具體的意愿表達(dá);間接民意通過網(wǎng)絡(luò)評論等間接方式，把平日里難以有效表達(dá)的情緒，通過遷怒或同情當(dāng)事人的方式，予以集中表達(dá)和宣泄。(4)還有學(xué)者將民意分為靜態(tài)的民意與動態(tài)的民意兩種。⑤孫日華:《轉(zhuǎn)型時(shí)期司法中的民意現(xiàn)狀與策略設(shè)計(jì)》，《太平洋學(xué)報(bào)》2010年第12期。靜態(tài)的民意主要體現(xiàn)為法律文本。動態(tài)的民意通常反映公眾對特定社會事件或者現(xiàn)象的評價(jià)、建議和意見。

雖然上述民意的類別劃分標(biāo)準(zhǔn)不一、視角各異，但實(shí)際上存在一些共通之處:首先，所關(guān)注的民意范疇大都是反映在司法中的當(dāng)下民意或動態(tài)民意，而對立法業(yè)已固化下來的民意則存在較少的疑問，這是由司法中所體現(xiàn)的法律最終效果與當(dāng)下民意抑或更大范圍內(nèi)的社會心態(tài)之間的矛盾決定的;其次，對于具體的涉案民意和不具有法律意義的情感性民意持審慎態(tài)度。根據(jù)民意的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行分類定性的同時(shí)，司法對民意進(jìn)行揚(yáng)棄的態(tài)度也包含在其中。同時(shí)值得注意的是，在第三種分類中，司法界人士則是從民意的表達(dá)形式角度尋求依據(jù)，這一做法顯然更加節(jié)約司法成本，更凸顯了司法者在兼顧民意與規(guī)范自由裁量、提升辦案件效率方面的需求和擔(dān)憂。

二、民意的司法闡釋

關(guān)于司法與民意的關(guān)系，存在著兩種完全相反的觀點(diǎn)或態(tài)度，學(xué)術(shù)上的爭論一直存在。一種認(rèn)為，民意代表和推動了正義，因此，應(yīng)該根據(jù)民意來審判;另一種則認(rèn)為，民意干擾司法獨(dú)立，司法應(yīng)該與民意隔離。從司法政策的角度，有的學(xué)者提出，司法效果與民意矛盾的根源在于標(biāo)準(zhǔn)不同，即社會標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn)的差異。二者之間是包容的關(guān)系，不是像傳統(tǒng)學(xué)界所認(rèn)為的那樣將法律標(biāo)準(zhǔn)置于社會標(biāo)準(zhǔn)之上，而應(yīng)當(dāng)在裁判中考慮個(gè)案的社會評價(jià)、道德習(xí)俗，協(xié)調(diào)二者的關(guān)系從而共同推動司法公正。與上述觀點(diǎn)相對的是，有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)民意對司法過程可能產(chǎn)生消極影響。①何靜:《理性對待刑事司法過程中的民意》，《中國刑事法雜志》，2010年第6期。由于民意很難保持理性，現(xiàn)階段如果其強(qiáng)勢介入，抑或當(dāng)事人利用公眾對司法的不信任給司法機(jī)關(guān)施加壓力，難免影響到司法公正、裁判目錄和辦案時(shí)效。應(yīng)當(dāng)看到，在建設(shè)司法公信力和獨(dú)立司法的過程中，如何正確對待民意是一個(gè)無法繞開的問題，要處理好這一問題不能一概而論，可以進(jìn)一步分解為處理好民意與當(dāng)事人意志的關(guān)系，民意與社會輿論的關(guān)系，民意與法律理性的關(guān)系。

(一)關(guān)于民意與當(dāng)事人意志的關(guān)系

司法的主流是法官依據(jù)法律邏輯針對個(gè)案的關(guān)照，在法治原則指引之下，法官要對當(dāng)事人給予不偏不倚的同等關(guān)注，根據(jù)法律和內(nèi)心確信進(jìn)行專業(yè)思考。而當(dāng)事人或社會公眾缺乏系統(tǒng)的法律觀念，當(dāng)通過已有的制度途徑表達(dá)受阻時(shí)，就會假借經(jīng)驗(yàn)以激情或同情的形式實(shí)現(xiàn)各自背后的利益或道德訴求。

“在一個(gè)法治社會，不僅公民的個(gè)人權(quán)利需要得到法律保障，司法權(quán)也同樣需要得到法律保障。在行政權(quán)一權(quán)獨(dú)大，立法權(quán)不彰而司法權(quán)軟弱的社會里，首先應(yīng)當(dāng)使司法權(quán)具有強(qiáng)大的力量，以此限制行政權(quán)，最終保障公民個(gè)人權(quán)利與自由。因此，應(yīng)當(dāng)把個(gè)人放到整個(gè)國家權(quán)力體系中去分析?！雹陉惻d良:《罪刑法定司法化研究》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。首先，司法只能維護(hù)普遍正義而不能保證每個(gè)個(gè)案的公正。在司法資源有限的前提下，需要尊重民主與立法常態(tài)下的表達(dá)途徑，通過預(yù)設(shè)的類型化個(gè)案的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來保證國家制定的法律充分體現(xiàn)民意。國家權(quán)力在法律的框架內(nèi)有效運(yùn)作，是確保司法公正的基礎(chǔ)性前提。其次，在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期中的許多領(lǐng)域，法律與社會生活變遷之間存在巨大張力，法律的創(chuàng)立、修改或廢除難免凸顯出僵化性與滯后性，需要看到民意不滿司法的個(gè)案頻發(fā)暴露出的問題，而不是通過在個(gè)案中迎合當(dāng)事人的利益訴求來息事寧人。最后，在司法過程中，法官、當(dāng)事人與案外公眾存在著兩對信息不對稱的關(guān)系:一者，由于法官并不是案件事實(shí)的親歷者，只能根據(jù)雙方當(dāng)事人陳述、雙方證據(jù)的證明力，盡可能地還原事實(shí)真相，而在法庭上獲得的信息量是比較小的。當(dāng)事人雙方為獲得法官的支持定會努力營造自己敘事的真實(shí)性而駁斥對方的法律訴求，因而法官與當(dāng)事人之間存在著信息的不對稱;再者，司法面向個(gè)案的性質(zhì)決定了它不可能對代表“大多數(shù)”人的民意進(jìn)行一一調(diào)查，這就給當(dāng)事人借民意的幌子實(shí)現(xiàn)自己個(gè)案意志的做法以可乘之機(jī)。由于公眾大多處在案件之外而不了解對相關(guān)法律事實(shí)和細(xì)節(jié)的信息，因而司法機(jī)關(guān)與案外公眾之間也存在著信息的不對稱。這兩對信息不對稱的關(guān)系的影響下，一旦將民意與當(dāng)事人意志等同，勢必造成對司法公正的負(fù)面壓力。因此，司法對民意予以適切關(guān)注的初衷并非指向個(gè)案的當(dāng)事人，而是借助公開透明的司法審判程序?qū)γ褚庾鞒龌貞?yīng)。

當(dāng)然，民意的對象不應(yīng)當(dāng)指向個(gè)案當(dāng)事人的意志，不等于說公眾意見不能在個(gè)案中發(fā)揮其相應(yīng)的影響力，在這一方面不是沒有經(jīng)驗(yàn)可以借鑒的。英美等國的法官在判決中也注意通過論證將民意與法律規(guī)則和原則統(tǒng)一起來，借助民意調(diào)查機(jī)制研究民意的介入機(jī)制是否會對法律的統(tǒng)一適用、可預(yù)測性、公平性產(chǎn)生影響，通過公眾的正當(dāng)程序的參與強(qiáng)化法律的公信力，同時(shí)避免將尊重民意與迎合當(dāng)事人的意志相等同。

(二)民意與社會輿論的關(guān)系

輿論是一段時(shí)間內(nèi)公眾自發(fā)的對社會的評價(jià)和對社會事件、人物所表達(dá)的意見。與司法所要面對的民意不同，輿論是一個(gè)更為寬泛的概念。民意一般是指大多數(shù)的民心傾向。輿論包括代表民意的輿論和不代表民意的輿論。輿論一般是能被直接感知的，而民意有時(shí)卻未必能被人直接感知到。民意有顯性形態(tài)和隱性形態(tài)，顯性的可以通過文字形態(tài)的立法或口頭的公開表達(dá)體現(xiàn)出來;尚未表達(dá)出來的隱性形態(tài)的民意則需要通過民意測驗(yàn)或出現(xiàn)了違反民意的事件后才被感知。二者之間存在著微妙的關(guān)系:輿論在一定條件下會成為民意表達(dá)的誘發(fā)因素，而民意調(diào)查機(jī)構(gòu)的民意測驗(yàn)結(jié)果往往也起到引導(dǎo)社會輿論、促進(jìn)公眾了解社會、引起社會公眾或被調(diào)查者的關(guān)注和重視的作用;同時(shí)，在輿論的影響下，社會大眾很可能表現(xiàn)出非理性的一面，不經(jīng)過自主分析追隨或響應(yīng)他人的觀點(diǎn)，如果這些觀點(diǎn)來自法律共同體內(nèi)，大眾就會更加篤信，因?yàn)樗?jié)省了收集、調(diào)查、分析、處理信息的成本，最終沉淀為集體無意識的成見。

發(fā)生在2006年美國北卡羅萊納州的公爵曲棍球隊(duì)一案，可以視為輿論誤導(dǎo)民意的一個(gè)典型案例。當(dāng)年，公爵曲棍球隊(duì)隊(duì)員邀請了兩個(gè)女舞蹈演員參加他們的校外聚會，其中一個(gè)舞蹈演員聲稱自己遭到了強(qiáng)奸。這個(gè)牽扯到性、種族、階級、大學(xué)生運(yùn)動員的案子極富煽動性，對公訴人、媒體、公眾都具有難以抗拒的誘惑。在這場風(fēng)波中，由于公訴人對媒體說謊，添油加醋，煽風(fēng)點(diǎn)火，結(jié)果媒體不加質(zhì)疑地傳播這些消息，導(dǎo)致公眾盲目地匆忙做出判斷。后來，多虧北卡羅萊納州首席檢查官采取行動，加之北卡羅萊納州法院也進(jìn)行了干預(yù)，三個(gè)遭到誣陷的年輕被告才被宣判無罪，公訴人最終被取消律師資格。③North Carolina v．Collin Finnerty and Reade Seligmann，April 17，2006．http://news．findlaw．com/wp/docs/duke/ncduke41706ind．html，19/03/2010．此案甚至引發(fā)美國學(xué)界提出了更深層次的問題，例如，媒體是否會成為無德公訴人的代言人。我們從中則會看到另一個(gè)問題，即民眾有時(shí)會成為輿論的盲目追隨者，在美國的法律體制下通過司法吸納民意而彌補(bǔ)法律民主化的不足，這一做法的弊端也是明顯的:案件的當(dāng)事人通過人為地制造爭議案件，使之成為轟動性案件(sensational cases)、高調(diào)案件(high－profile case)或過度曝光案件(highly publicized cases)，并借此實(shí)現(xiàn)自己的利益目標(biāo)甚至其背后的商業(yè)目的，在這種情況下，那些缺乏社會動員力的案件當(dāng)事人，即使原本具備法律適用上的優(yōu)勢，仍然會成為訴訟中敗訴的一方。

上述案件顯示了在現(xiàn)代化交流工具提供的便利之下法律共同體、輿論與民意之間極易產(chǎn)生誘導(dǎo)關(guān)系，并對案件的審判造成影響;民意可以監(jiān)督司法，但是某些利益團(tuán)體試圖通過強(qiáng)有力的輿論壓力影響案件司法過程的發(fā)展時(shí)，二者之間的沖突就成為非正常的;法院通過法律途徑制止了假借輿論的誤導(dǎo)和偽民意的形成，同時(shí)也促進(jìn)了法律共同體的集體自律。有調(diào)查表明，在美國，雖然聯(lián)邦最高法院的判決偶有不盡符合多數(shù)民意之處，但由于長期累積的制度威望(institutional prestige)所體現(xiàn)出的優(yōu)越性，仍能維持一定的民意支持。①陳文政:《多數(shù)統(tǒng)治與少數(shù)權(quán)利之調(diào)和:美國聯(lián)邦最高法院司法審查權(quán)之民主基礎(chǔ)》，《政策研究學(xué)報(bào)》(臺灣)2003年第3期。這是由于，一方面，立法滿足了絕大多數(shù)人的期待，另一方面，司法部門在合理化多數(shù)統(tǒng)治的重要基礎(chǔ)之上，調(diào)和了多數(shù)與少數(shù)者的意志。

由此應(yīng)當(dāng)看到，一方面，民意與輿論的實(shí)質(zhì)性區(qū)別在于前者具有普遍和穩(wěn)定的文化和心理根基。假借輿論或是被煽動而出于從眾心理的主張并非是民意的體現(xiàn)。另一方面，民意的根基也具有兩面性。它不但可以具有維護(hù)社會的連續(xù)與穩(wěn)定的積極價(jià)值，也可能具有消極的一面。例如，我國傳統(tǒng)的社會心理結(jié)構(gòu)中始終具有強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)理性的沖動，缺乏形式理性的意識，因而司法模式在更大程度上是韋伯所稱的“卡迪司法”。②陳興良:《罪刑法定司法化研究》，《西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。根據(jù)天理、人情判案的傳統(tǒng)的司法很難擺脫輿論的影響，而當(dāng)事人也試圖通過強(qiáng)調(diào)案情的特殊性和訴諸社會評價(jià)去影響司法判決。而法治原則要求在形式理性的判斷先于并優(yōu)位于實(shí)質(zhì)理性的判斷的基礎(chǔ)上，兼顧形式理性與實(shí)質(zhì)理性二者的統(tǒng)一。因此，司法應(yīng)在厘清輿論和民意的差異的基礎(chǔ)上，防止輿論對民意的煽動并對民意持審慎態(tài)度。

(三)民意與法律理性的關(guān)系

法律理性法律理性更多的是一種形式理性、實(shí)踐理性，具有邏輯意義上的嚴(yán)格性與確定性。同時(shí)，法律理性也有實(shí)質(zhì)理性的因素，是一種世俗的信仰。③許章潤:《法律的實(shí)質(zhì)理性——兼論法律從業(yè)者的職業(yè)倫理》，《中國社會科學(xué)》2003年第10期。法律理性的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)法治的價(jià)值，大多數(shù)時(shí)候還隱含了對于社會利益最大化的經(jīng)濟(jì)學(xué)考量。民意具有鮮明的時(shí)代性和擴(kuò)張性、情緒化特征，常態(tài)下傾向于從短期利益和個(gè)人利益考量，不能概而言之其理性與否。一方面，法律通由民主的立法程序?qū)⒗硇陨逃懞笮纬傻淖罱K民意固化下來，從這一角度說，司法過程嚴(yán)格遵循法律就是對民意的實(shí)現(xiàn);司法判決也有必要考量法律自身蘊(yùn)含的民意趨向，通過法律論證積極回應(yīng)民意，片面強(qiáng)調(diào)理性而完全無視民眾的價(jià)值取向和社會現(xiàn)實(shí)的判決存在著喪失其合理性的危險(xiǎn)。另一方面，當(dāng)法律出現(xiàn)模糊、空白或者滯后的情況時(shí)，更需要司法對民意的回應(yīng)，這種回應(yīng)不止意味著吸納當(dāng)下的民意，還意味著在更高的法治價(jià)值指引下對民意進(jìn)行疏導(dǎo)，幫助公眾建立對法律價(jià)值的信仰。

實(shí)際上，二者之間的張力不止存在于當(dāng)下中國，在世界范圍的司法過程中都是一個(gè)不可回避的問題。1948年，在美國有關(guān)種族通婚的經(jīng)典案例坡雷茲訴夏珀案④Perez v．Sharp，Oct．1，1948．http://www．multiracial．com/government/perez－ v － sharp．html，02/05/2010．中，幾乎所有的美國人是一致反對種族通婚的，加利福尼亞人也不例外。但是，加州開放種族通婚的判決很快在其他十幾個(gè)州得到效仿。今天看起來非常正常的一個(gè)變化，在當(dāng)時(shí)卻是很不得人心的。20年后的1967年，美國高級法院仍然拒絕屈服于當(dāng)時(shí)的所謂民意，廢除了所有與禁止種族通婚有關(guān)的法律，此判決也是超前于民情有悖于民情作出的，因?yàn)榧词乖诩又輳U除禁止種族通婚法20年后，也只有五分之一的美國人贊成種族通婚。然而，民意不久就發(fā)生了變化，對種族通婚由持反對態(tài)度轉(zhuǎn)為支持。在該案件中，司法判決雖然沒有完全依照民意，但是卻暗合了民意發(fā)展的正確預(yù)期，并最終實(shí)現(xiàn)了法律平等價(jià)值下的公民權(quán)利，不能不說在推進(jìn)這一價(jià)值實(shí)現(xiàn)的過程中對民意的導(dǎo)向起到了一定的積極作用。

民意有時(shí)具有非理性的天性，但在表現(xiàn)內(nèi)容上這種非理性主要是道德性的評判。“普通人更習(xí)慣于將問題道德化，用好人和壞人的觀點(diǎn)來看待這個(gè)問題，并按照這一模式來要求法律做出回應(yīng)?！雹萏K力:《基層法院審判委員會制度的考察及思考》，《北大法律評論》(第一卷第一輯)，第353頁。司法實(shí)踐中，法官依據(jù)法律事實(shí)，依照法律的規(guī)定對案件做出公正的判決，要通過自己對法律的理解和解釋、對案件事實(shí)的理解和把握，使法律與事實(shí)之間形成互相滲透、闡明的關(guān)系，甚至要考慮民眾所關(guān)注的程序外事實(shí)，將之作為輔助性判決理由增強(qiáng)判決的社會可接受性。

三、結(jié)語

綜上所述，民意既是通過嚴(yán)格的立法程序體現(xiàn)的全體人民的意志，還是基于法律知識、社會常識和傳統(tǒng)表達(dá)的群體性意見，而不是基于受煽動、誤導(dǎo)或單純愛憎表達(dá)出的意志或見解。從司法角度審視民意，司法效果與民意是互相支撐的，但民意不能上行于法律，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該理性對待民意，正確處理民意與當(dāng)事人意志的關(guān)系，民意與社會輿論的關(guān)系，民意與法律理性的關(guān)系。

最高人民法院院長在工作報(bào)告中多次強(qiáng)調(diào)要“堅(jiān)持?jǐn)U大司法民主”、“體現(xiàn)司法為民”，這充分法體現(xiàn)了《人民法院第三個(gè)五年改革綱要(2009至2013)》中“大力推動司法民主化進(jìn)程”，實(shí)踐司法民主建設(shè)的戰(zhàn)略部署和堅(jiān)定方向。最高法院向社會公布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民意溝通工作的意見》，也充分體現(xiàn)出在司法民主建設(shè)中尊重民意的趨勢，我國目前也已經(jīng)架構(gòu)了一系列司法民主制度，如公開審判制度、人民陪審員制度、人民監(jiān)督員制度、人民調(diào)解制度等等。這些都充分說明，尊重和反映民意是司法民主的核心，即積極引導(dǎo)群眾有序參加司法活動，司法也需要有堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)，司法審判不僅直接關(guān)系當(dāng)事人的利益，而且關(guān)系社會公眾是否認(rèn)同司法，關(guān)系司法的權(quán)威性與公信力。

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A

1003－4145［2011］07－0136－03

2011－05－20

朱文雁，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事法理學(xué)研究。

(責(zé)任編輯:陸影l(fā)uyinga1203@163．com)