張洪成

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽 蚌埠 233030）

控制下交付行為再探究

張洪成

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽 蚌埠 233030）

控制下交付是毒品犯罪案件偵查中經(jīng)常運(yùn)用的一個(gè)偵查措施，對(duì)該措施的實(shí)施程序及條件等，很多論者也展開過一定的研究，但是這些研究僅從理論上對(duì)其應(yīng)然性的問題進(jìn)行了探究，而對(duì)其實(shí)然性的研究則明顯不足。本文從控制下交付的概念入手，綜合考慮了控制下交付的應(yīng)然及實(shí)然條件，全面探究了控制下交付實(shí)施的條件程序，并對(duì)利用控制下交付措施偵破毒品犯罪案件的販賣毒品的法律性質(zhì)進(jìn)行了專門的研究。

控制下交付；偵查措施；法律適用；定性

一、控制下交付行為的含義

控制下交付，作為一種特殊的偵查措施，在毒品等犯罪案件的偵查過程中被廣為采用。據(jù)考證，早在1931年美國禁毒機(jī)關(guān)就曾使用這種手段破獲了從伊斯坦布爾途經(jīng)阿姆斯特丹販賣到美國的鴉片走私活動(dòng)。控制下交付得到進(jìn)一步擴(kuò)大發(fā)展的動(dòng)因還是二戰(zhàn)后國際走私、販賣毒品等犯罪活動(dòng)的突增，為應(yīng)對(duì)這種走私、販賣毒品等犯罪活動(dòng)的國際化的發(fā)展態(tài)勢，國際社會(huì)在打擊毒品犯罪領(lǐng)域開展合作。

控制下交付的定義是一個(gè)爭議較大的問題，日本的理論界一般認(rèn)為，所謂控制下交付（即日本所謂的監(jiān)控下移動(dòng)），是指偵查機(jī)關(guān)即使發(fā)現(xiàn)了違禁毒品，可以不當(dāng)場抓獲，而是對(duì)其加以充分的監(jiān)控，讓其在監(jiān)控下繼續(xù)搬運(yùn)，當(dāng)違禁品送達(dá)到有關(guān)嫌疑犯時(shí)，再將其捕獲的手段。日本制定的《關(guān)于通過國際協(xié)作防止助長與限制毒品有關(guān)的不法行為的麻藥及中樞神經(jīng)系統(tǒng)作用藥取締特例法》（以下簡稱《毒品特例法》）明確規(guī)定，當(dāng)可以采取監(jiān)控手段防止違禁毒品的失散及外國人的逃跑時(shí)，允許該外國人和違禁的毒品登陸，讓人和物在監(jiān)控下“浮泳”，最終達(dá)到偵破毒品受讓人及其幕后中心人物的目的。

國內(nèi)理論及實(shí)踐界均以我國加入的《1988年聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品精神藥物公約》為基礎(chǔ)來界定控制下交付的概念。根據(jù)《1988年公約》第1條之規(guī)定，“控制下交付”是指一種刑事犯罪偵查技術(shù)，即在一國或多國的主管當(dāng)局知情以及監(jiān)管下，允許非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物， 《1988年公約》表一和表二所列物質(zhì)或替代物質(zhì)運(yùn)出、或運(yùn)入其領(lǐng)土，以期查明涉及按《公約》第3條第1款確定的犯罪的人。從《1988年公約》對(duì)控制下交付的定義可知：第一，前提條件是禁毒機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)運(yùn)輸?shù)呢浳镏袏A帶、隱藏有毒品；第二，主體是一國或多國的主管當(dāng)局，所謂“主管當(dāng)局”系指享有禁毒執(zhí)法權(quán)的機(jī)關(guān)或部門，如果系一國的主管當(dāng)局，則涉及的內(nèi)容主要就是國內(nèi)的控制下交付，反之，則為國際范圍內(nèi)的控制下交付；第三，對(duì)象是指非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物，或《1988年公約》的表一和表二所列物質(zhì)或替代物質(zhì)。所謂“本 《公約》表一或表二所列物質(zhì)或替代物質(zhì)”系指《1988年公約》附件所列舉的22種受到特別管制的易制毒化學(xué)品及其鹽類或其替代物質(zhì)，主要包括：麻黃堿、麥角新堿、麥角酸、1-苯基-2-丙酮、N-乙酰鄰氨基苯酸、3，4-亞甲基二氧苯基-2-丙酮、黃樟腦、異黃樟腦、醋酸酐、鄰氨基苯甲酸、乙醚、哌啶、甲基乙基酮、高錳酸鉀、硫酸；第四，目的是查明涉及按本公約第3條第1款確定的犯罪的人。本《公約》第3條第1款確定的犯罪的人，涉及毒品犯罪人，也包括了不同類型的毒品犯罪形式，主要有：生產(chǎn)、制造、配制、提供、兜售、出售、以任何條件交付、發(fā)送、過境發(fā)送、進(jìn)口或出口任何麻醉藥品或精神藥物；為生產(chǎn)而種植罌粟，古柯或大麻植物；占有或購買麻醉藥品或精神藥物；制造或分銷制毒設(shè)備或《1988年公約》表一和表二所列物質(zhì)；組織或資助有關(guān)毒品犯罪的行為；有關(guān)的洗錢行為；獲取或使用來自于毒品犯罪或與毒品犯罪有關(guān)的財(cái)產(chǎn)；占有用于或?qū)⒂糜诜N毒、材料或《1988年公約》表一和表二所列的物質(zhì)；鼓動(dòng)或引誘他人去實(shí)施犯罪或非法使用毒品；參與、共謀、幫助、教唆、參謀進(jìn)行毒品犯罪等。

上述日本和國內(nèi)對(duì)控制下交付的理解，均建立在國際公約的基礎(chǔ)上，將該措施重點(diǎn)理解為一種國際協(xié)作方式，但從公約的法律效力上看，公約只有經(jīng)過主權(quán)國家或者地區(qū)的批準(zhǔn)，并經(jīng)過一個(gè)嚴(yán)格的內(nèi)國化過程才能真正地對(duì)本國的司法實(shí)踐產(chǎn)生影響，而從《1988年公約》在我國的適用現(xiàn)狀看，其在國內(nèi)的法律效力還是比較有限的。因此，我們?cè)诮缍刂葡陆桓稌r(shí)，應(yīng)充分考慮國內(nèi)現(xiàn)實(shí)，并充分借鑒國際公約的定義，這樣才能實(shí)現(xiàn)控制下交付在國內(nèi)與國際的順利實(shí)施。綜合學(xué)界及立法例上的規(guī)定，筆者認(rèn)為，所謂控制下交付，是指偵查機(jī)關(guān)即使發(fā)現(xiàn)了違禁毒品后，在相關(guān)部門的知情或監(jiān)管下，由偵查機(jī)關(guān)不當(dāng)場對(duì)嫌疑人實(shí)施抓獲，而是對(duì)其加以充分的監(jiān)控，讓該毒品或者其替代物在偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)控下繼續(xù)搬運(yùn)，當(dāng)違禁品送達(dá)到有關(guān)嫌疑犯時(shí)，再將其捕獲的手段。

二、控制下交付行為的法律適用困境

自加入《1988年公約》以來，我國在一些毒品犯罪案件的偵查中多次運(yùn)用了控制下交付措施，給予毒品犯罪分子以沉重打擊。但是，正如前文所述，該公約所界定的控制下交付措施在我國的內(nèi)國化過程并不如想象的那么迅速與徹底，而且其在國內(nèi)的效力亦具有一定的局限性，因此，該措施在我國打擊毒品犯罪方面也面臨了法律依據(jù)、實(shí)踐操作方式等方面的困境。

（一）毒品犯罪控制下交付立法所存在的問題

雖然控制下交付在司法實(shí)踐中廣為使用，但是其面臨的最大挑戰(zhàn)恰好來自其合法性根據(jù)上，因?yàn)樵摯胧┰谖覈南嚓P(guān)立法上并沒有明確的規(guī)定。

1.缺乏對(duì)控制下交付概念和分類的明確規(guī)定

我國雖然是《1988年公約》最早簽署國之一，但尚未通過明確的法律對(duì)控制下交付做出規(guī)范，導(dǎo)致我國缺乏對(duì)控制下交付嚴(yán)格意義上的定義，這不僅不符合我國立法規(guī)律，也為實(shí)踐應(yīng)用帶來了混亂。

實(shí)踐中控制下交付的開展多以一些部門的內(nèi)部規(guī)定或者地方條例的形式出現(xiàn)，主要包括公安部的一些規(guī)范性文件，如《公安機(jī)關(guān)禁毒業(yè)務(wù)工作若干問題的規(guī)定》、 《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》、 《關(guān)于毒品案件偵查協(xié)作有關(guān)問題的通知》；地方性的規(guī)范性文件體現(xiàn)在毒品犯罪形勢嚴(yán)峻的相關(guān)省市，這些省市根據(jù)各自的特點(diǎn)制定了相關(guān)規(guī)定，如云南、福建等。而目前對(duì)全國民警，尤其是禁毒民警的偵查工作具有指導(dǎo)作用的規(guī)范性文件，當(dāng)屬公安部禁毒局于2002年發(fā)布施行的《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》，該文件對(duì)控制下交付實(shí)施中的立案（包括立案的條件、程序、管轄權(quán)等）、報(bào)批備案、組織實(shí)施等三方面做出了明確的規(guī)定，對(duì)于違反該規(guī)定的行為，會(huì)受到相應(yīng)的處罰，這樣就有利于破除控制下交付過程中的各種壁壘，減少推諉和利益紛爭現(xiàn)象的發(fā)生。

但是，一些位階較高、普適性更強(qiáng)、公眾知悉范圍更廣的法律對(duì)控制下交付的合法性則鮮有規(guī)定。如《中華人民共和國安全法》、 《中華人民共和國警察法》這些規(guī)范公安機(jī)關(guān)、民警權(quán)利、義務(wù)等的基本法律，對(duì)控制下交付的法律依據(jù)、適用條件等并未作出明確的規(guī)定；而《刑事訴訟法》更是沒有涉及該偵查措施。因此，其法律依據(jù)是空缺的。

2.缺乏對(duì)控制下交付實(shí)施條件的規(guī)定

作為有效的毒品犯罪偵查手段，在實(shí)施過程中，為了破獲全案，將犯罪嫌疑人一網(wǎng)打盡，放縱了一些原本可以及時(shí)制止的毒品犯罪的發(fā)生，正是這種暫時(shí)的輕縱部分犯罪的情形，在許多國家的理論與實(shí)踐中引發(fā)了較大的爭議。理論上的觀點(diǎn)都認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)放縱罪犯正在進(jìn)行的犯罪行為，而應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)犯罪時(shí)，必須立即制止，這是公安機(jī)關(guān)的基本義務(wù)。而實(shí)踐上的立場則認(rèn)為，為了破獲更大的案件，將罪犯一網(wǎng)打盡，適當(dāng)放縱這些行為也是可行的。

實(shí)際上，這一問題論證背后的焦點(diǎn)在于國家的法治環(huán)境、刑事政策、人權(quán)保障與社會(huì)保全之間的沖突與矛盾，但在偵查機(jī)關(guān)可以全面控制的局面下，允許部分犯罪的實(shí)施，并抓獲更多的嫌疑人，維護(hù)更大的法益應(yīng)是可行的。在目前毒品犯罪高發(fā)、且不斷呈現(xiàn)蔓延的時(shí)期，允許控制下交付，也是國際社會(huì)出于打擊跨國毒品犯罪而設(shè)計(jì)的一種偵查方案，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是屬于不得已的惡，但這種措施必須通過嚴(yán)格的程序設(shè)計(jì)來控制，預(yù)防其被濫用。

從實(shí)踐上看，控制下交付對(duì)于犯罪嫌疑人具有欺騙性等特點(diǎn)，如果使用過濫，則容易引發(fā)信任危機(jī)，沖擊社會(huì)信用體系，尤其是在這類偵查措施在與誘惑偵查等措施之間的界限模糊不清的時(shí)候，更容易被濫用，也更容易侵犯人權(quán)。而我國現(xiàn)在的問題恰恰是沒有規(guī)定控制下交付的實(shí)施條件，雖然2002年公安部禁毒局發(fā)布的《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》指出，“只要是相關(guān)的刑事法律所規(guī)定的偵破犯罪可以使用的手段，在毒品犯罪案件的偵查中都可以采用”，但恰好是相關(guān)的刑事法缺乏對(duì)這些措施的規(guī)定，由此導(dǎo)致控制下交付法律依據(jù)上的真空狀態(tài)。適用條件的不明確，加大了隨意性，也對(duì)公民權(quán)利存在侵犯的可能性。

3.缺乏控制下交付保障機(jī)制的規(guī)定

控制下交付的實(shí)施方式主要包括原物交付與替代交付兩種方式，這主要是針對(duì)在最后嫌疑人交付的犯罪對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分的。所謂的替代交付，是指偵查人員在毒品交付之前，通過秘密方式用其他物品將毒品替換掉，在嫌疑人交付時(shí)，將雙方一網(wǎng)打盡的偵查方法。對(duì)于替代交付，偵查人員可以在放行之前對(duì)毒品進(jìn)行檢查、替換以及數(shù)量上的調(diào)整。將毒品替換成無害的物質(zhì)固然影響對(duì)行為的定罪量刑，但對(duì)數(shù)量的調(diào)整亦關(guān)系到追訴犯罪人刑事責(zé)任時(shí)的量刑，因?yàn)槎酒返臄?shù)量以及涉案金額是決定量刑輕重時(shí)考慮的一個(gè)因素。控制下交付的使用就給予了偵查人員可能影響對(duì)嫌疑人量刑的機(jī)會(huì)。偵查人員為了減少違禁品流轉(zhuǎn)監(jiān)控中的風(fēng)險(xiǎn)，減少違禁品的數(shù)量，那么在偵破后，對(duì)犯罪人的處置就以減少后的數(shù)量作為量刑的基準(zhǔn)；另外一種就是偵查人員人為地增加違禁品數(shù)量，這種數(shù)量的增加極易帶來加重刑罰處罰的結(jié)果，是一種數(shù)量陷害行為，對(duì)嫌疑人明顯不公，故應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止。由于存在著偵查人員的行為，甚至是正常的偵查也會(huì)影響量刑結(jié)果，因此需要通過立法建立保障機(jī)制。一方面明確偵查機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，另一方面完善救濟(jì)制度?？梢?，這里的保障措施，不但是保障偵查人員的權(quán)益，而且更重要的是保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)益，以使避免因?yàn)槎酒窋?shù)量的增加而加重其刑事責(zé)任。

4.缺乏對(duì)控制下交付程序的規(guī)定

“重實(shí)體輕程序”甚至“程序虛無主義”的傾向是我國幾千年來的法制傳統(tǒng)，由此導(dǎo)致當(dāng)前在我國的實(shí)體與程序的關(guān)系上，也是傾向于實(shí)體法。西方一些國家，十分重視程序，如著名法官威廉姆·道格拉斯曾經(jīng)說：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性的。這一事實(shí)決不是無意義的。程序決定了法治與恣意之間的基本區(qū)別”法律程序體現(xiàn)為主體做出決定的順序和手續(xù)等，以及所體現(xiàn)的相互關(guān)系。從各國有關(guān)偵查措施的規(guī)定來看，各國都對(duì)控制下交付的啟動(dòng)、執(zhí)行等程序做出規(guī)定，這幾乎成為世界法治國家的立法規(guī)律。然而，我國對(duì)毒品犯罪控制下交付偵查措施的使用，缺少程序性規(guī)定。

控制下交付的核心在于對(duì)毒品的監(jiān)控，以使其能到達(dá)交易相對(duì)方手中，從《1988年公約》的規(guī)定看，各國執(zhí)法當(dāng)局可視情決定實(shí)施控制下交付或替代品的控制下交付，但從禁毒實(shí)踐看，聯(lián)合國禁毒署鼓勵(lì)，由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行替代品的控制下交付。毒品的流失不僅將惡化消費(fèi)地毒品控制態(tài)勢，危及公眾健康，同時(shí)也造成重要證據(jù)的丟失，因此，通過立法將毒品的使用予以限制具有現(xiàn)實(shí)意義。立法的缺失導(dǎo)致實(shí)踐中毒品使用的隨意性，提高了使用的風(fēng)險(xiǎn)。因此，控制下交付的程序問題應(yīng)當(dāng)是相關(guān)法律規(guī)定控制下交付措施時(shí)必須重點(diǎn)解決的問題。

（二）實(shí)踐中控制下交付所獲材料缺乏證據(jù)效力

偵查活動(dòng)的任務(wù)之一就是收集嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，并為訴訟活動(dòng)中認(rèn)定刑事責(zé)任打下基礎(chǔ)。在控制下交付運(yùn)行過程中，涉及多項(xiàng)監(jiān)控手段的使用，包括各種秘密偵查手段。但是由于我國關(guān)于秘密偵查的立法不完善，通過秘密偵查手段獲取的材料“只能在分析案情時(shí)使用，不能在審判中作為證據(jù)使用”，因此，如何對(duì)這些手段獲取的證據(jù)進(jìn)行固定，以及取得的證據(jù)如何使用是目前理論研究的難點(diǎn)?？梢哉f，利用技術(shù)偵查手段所獲取的證據(jù)在使用方面的障礙大大地限制了一網(wǎng)打盡犯罪嫌疑人的能力，只能該手段獲取的證據(jù)用于針對(duì)收網(wǎng)抓捕的犯罪分子，對(duì)于追訴其他中間人，甚至是幕后操縱者而言，功效都肯定大打折扣。

三、處理控制下交付行為的理論和實(shí)踐出路

針對(duì)控制下交付在立法及實(shí)踐上的難題，筆者認(rèn)為，只有針對(duì)現(xiàn)存的問題提出合理的解決方法，才是構(gòu)建符合我國實(shí)踐的控制下交付理論的出路。因此，構(gòu)建完善的法律依據(jù)，并為控制下交付的實(shí)施提供完善的程序保障就成為我們論證的核心。

（一）從立法上確認(rèn)控制下交付的合法性及實(shí)施程序

任何一個(gè)制度，尤其是特殊偵查措施的合法化，均需要完善的法律尤其是程序方面的法律作為支撐，以保證這一制度得以正確的貫徹，為控制下交付的實(shí)施提供充分的法律依據(jù)，是解決目前控制下交付在我國存在適用困境的主要出路。國外關(guān)于控制下交付合法化的過程就為我們證實(shí)了這一點(diǎn)。下面以日本和澳大利亞的控制下交付合法化過程為例。

在加入《1988年公約》之前，按照日本的相關(guān)法律，控制下交付是不存在適用的合法性基礎(chǔ)的，因?yàn)榘凑杖毡镜摹冻鋈雵芾砑半y民認(rèn)定法（入管法）》 及《關(guān)稅法》，任何形式的攜帶毒品的外國人及違禁的毒品均不得通關(guān)，這實(shí)際上等于徹底否定了跨國控制下交付實(shí)施的前提。在加入《1988年公約》后，為了履行國際公約賦予的義務(wù)，并保證跨國控制下交付的順利實(shí)施，日本于1992年制定并實(shí)施了 《毒品特例法》?！抖酒诽乩ā?對(duì)日本 《出入國管理及難民認(rèn)定法》及《關(guān)稅法》中所涉及的違禁毒品不得通關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行了部分的修訂，為控制下交付措施的實(shí)施增設(shè)了特例，即原則上，違禁品等不得通關(guān)，但是，當(dāng)可以采取監(jiān)控手段防止違禁品的失散，可以避免該外國人逃跑時(shí)，可允許登陸，讓該外國人和違禁品在監(jiān)控下“浮泳”，最終偵破毒品受讓人及其幕后組織中心人物，這樣的舉措，既保證了控制下交付偵查措施的順利實(shí)施，也保證了毒品等違禁品對(duì)社會(huì)的危害被嚴(yán)格控制在一定的范圍內(nèi)。按照日本相關(guān)法律的規(guī)定，控制下交付可以分為兩種情況：即原裝移動(dòng)和無害移動(dòng)。為了保證偵破案件和毒品的安全，防止偵查過程中因其他因素導(dǎo)致毒品的流失，從而遺禍社會(huì)，日本的《毒品特例法》一般只允許實(shí)施“無害移動(dòng)”的控制下交付偵查措施。不過在“無害移動(dòng)”時(shí)，毒品的替換必須有搜查證，必須經(jīng)過占有人任意提出等，在監(jiān)控下移動(dòng)時(shí)也不能超過偵查的界限。通過這樣的程序設(shè)計(jì)，可以保證整個(gè)取證過程的合法性，從而為將來的訴訟提供一定的便利。

與日本類似，澳大利亞的相關(guān)法律也對(duì)控制下交付以法律的方式明確規(guī)定。該國規(guī)范控制下交付的法律主要有《聯(lián)邦警察特定法》 和《海關(guān)法》（1901年），其將控制下交付定義為:“在受到監(jiān)督的情況下，讓違禁的托運(yùn)物品由一個(gè)國家通過被查明的渠道。盡管警察和海關(guān)有權(quán)扣押非法物品或逮捕違法犯罪分子，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了查明另一動(dòng)向，或?yàn)榱俗屇康膰袡C(jī)會(huì)逮捕已被查明的犯罪分子而選擇不這樣做。”按照這兩部法律的規(guī)定，監(jiān)控下交付以交付跨越的地域上的區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為境內(nèi)監(jiān)控和境外監(jiān)控行動(dòng)。境內(nèi)監(jiān)控行動(dòng)指毒品的出發(fā)點(diǎn)、最終目的地等為境內(nèi)，偵查機(jī)關(guān)在國內(nèi)執(zhí)行監(jiān)控的行為。境外監(jiān)控行動(dòng)指如果毒品的出發(fā)點(diǎn)、最終目的地有一項(xiàng)發(fā)生在境外，而執(zhí)行的監(jiān)控行動(dòng)，即監(jiān)控行動(dòng)跨越了國（邊）境。

澳大利亞的法律對(duì)監(jiān)控下交付的程序等作出了詳細(xì)的規(guī)定，其程序既涉及到監(jiān)控的申請(qǐng)、監(jiān)控規(guī)則、監(jiān)控中相關(guān)違法侵權(quán)行為的豁免等。詳言之，禁毒機(jī)關(guān)在實(shí)施監(jiān)控以前必須向特定的官員遞交使用該措施的申請(qǐng)，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)提供以下事項(xiàng)的資料：監(jiān)控行動(dòng)與違禁物品或活動(dòng)有關(guān)；行動(dòng)將如何進(jìn)行，執(zhí)法人員或非執(zhí)法人員的哪些行動(dòng)會(huì)被視為非法；以什么理由認(rèn)為監(jiān)控能促進(jìn)調(diào)查；以什么理由監(jiān)控行動(dòng)能幫助調(diào)查。特定的官員在審核后，會(huì)向相關(guān)執(zhí)法警察頒布監(jiān)控行動(dòng)許可證，禁毒執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)該許可證才能實(shí)施監(jiān)控行動(dòng)。因?yàn)樵诒O(jiān)控過程中，毒品及涉毒的犯罪嫌疑人均需要運(yùn)行很長的路程，難免會(huì)發(fā)生各種法律糾紛，如民事侵權(quán)、行政違法，甚至相關(guān)的刑事犯罪行為，對(duì)此， 《聯(lián)邦警察特定法》規(guī)定：執(zhí)法人員在監(jiān)控中可能會(huì)做出違反法律的一些行動(dòng)時(shí)，其刑事責(zé)任和民事責(zé)任可以豁免。其他人員在警方的授權(quán)下，在監(jiān)控行動(dòng)中“參與”違反法律的犯罪活動(dòng)時(shí)，他們的刑事責(zé)任和民事責(zé)任也是可以得到豁免的。這些規(guī)定均表明，在實(shí)施控制下交付時(shí)都存在違法或者侵權(quán)行為的發(fā)生，如果這些行為本身不能得到法律的明確豁免，從而為偵查人員解除后顧之憂，那么伴生風(fēng)險(xiǎn)較大的控制下交付就很難順利實(shí)施，日本和澳大利亞的這些做法就為該措施的實(shí)施提供了法律依據(jù)，也為其實(shí)施過程作了保證性規(guī)定。

而我國目前關(guān)于控制下交付的理論及操作程序規(guī)范等，其依據(jù)均是一些內(nèi)部性規(guī)定或者地方規(guī)范，沒有更高位階的法律依據(jù)，這勢必為人們所詬病。同時(shí)，這些規(guī)范本身能否保證控制下交付得到統(tǒng)一的實(shí)施，在不同部門之間還是存在矛盾的，一個(gè)部門內(nèi)部的規(guī)定，在其他部門就沒有相應(yīng)的法律效力，而且控制下交付真正實(shí)施起來，又非任何一個(gè)部門能單獨(dú)完成的，必須多部門聯(lián)合作戰(zhàn)，如跨國、跨境的控制下交付，其實(shí)施的主體至少包括公安、海關(guān)等部門。

《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》是目前我國警方實(shí)施控制下交付的主要依據(jù)，但從效力上看，該規(guī)定畢竟只是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的一個(gè)規(guī)范性文件，法律效力明顯偏低，而且不為公眾所知悉，容易導(dǎo)致利用該措施所偵破的毒品犯罪案件在移送檢察院或者法院時(shí)，面臨合法性的質(zhì)疑，因此，提高控制下交付措施合法性依據(jù)的法律位階，是解決當(dāng)前控制下交付措施法律依據(jù)欠缺的唯一途徑。筆者認(rèn)為，在《刑事訴訟法》 或者相關(guān)的法律，如 《警察法》、 《海關(guān)法》等法律中明確規(guī)定控制下交付措施作為偵破毒品犯罪案件或者其他隱蔽性較強(qiáng)案件的偵查措施是完全必要的和可行的。

（二）制定切實(shí)可行的控制下交付實(shí)施程序

關(guān)于控制下交付的具體實(shí)施程序， 《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》已經(jīng)作了詳細(xì)的規(guī)定，這些措施雖然法律位階較低，但畢竟邁出了走向規(guī)范的步伐，對(duì)我們從實(shí)踐上規(guī)范控制下交付還是具有積極意義的。

該規(guī)定對(duì)控制下交付實(shí)施過程中的立案、報(bào)批備案、組織實(shí)施等三個(gè)方面都進(jìn)行了規(guī)范，這對(duì)于我們今后制定相關(guān)法律，明確控制下交付的實(shí)施程序具有重要的啟示作用。

按照規(guī)定，在立案方面，由首先負(fù)責(zé)立案的、具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查，在特殊情況下，經(jīng)與先立案機(jī)關(guān)協(xié)商，先立案的偵查機(jī)關(guān)可以移交案件；協(xié)作雙方都有管轄權(quán)的，原立案方為保護(hù)線索的來源，請(qǐng)求向協(xié)作方移交案件的，應(yīng)予接受；發(fā)現(xiàn)復(fù)雜的販毒網(wǎng)絡(luò)或仍在生產(chǎn)的制毒窩點(diǎn)，為了有效地打擊更深層次的毒犯，協(xié)作方移交案件的，原立案方應(yīng)予接受。

在案件的報(bào)批備案方面，如果案件跨國，需要與境外警方開展偵查合作的，則立案機(jī)關(guān)、協(xié)助機(jī)關(guān)須呈報(bào)主管部門批準(zhǔn)或備案，必要時(shí)，由禁毒局直接組織協(xié)調(diào)；而對(duì)于跨省、自治區(qū)、直轄市偵辦毒品案件，必須報(bào)省級(jí)公安機(jī)關(guān)禁毒部門同意，并由省級(jí)公安機(jī)關(guān)禁毒部門向協(xié)作地省級(jí)公安機(jī)關(guān)通報(bào)案情，同時(shí)報(bào)公安部禁毒局備案；對(duì)未辦理協(xié)作手續(xù)，擅自到異地辦理毒品犯罪案件的，上級(jí)公安機(jī)關(guān)和異地公安機(jī)關(guān)都有權(quán)予以制止和糾正。

關(guān)于控制下交付的組織實(shí)施方面，對(duì)協(xié)查請(qǐng)求協(xié)作地公安機(jī)關(guān)必須認(rèn)真查辦并及時(shí)反饋，對(duì)需要采取行動(dòng)的協(xié)作請(qǐng)求，協(xié)作地公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真檢查相關(guān)的法律文書，并組織力量采取行動(dòng)，有關(guān)結(jié)果及時(shí)通報(bào)請(qǐng)求協(xié)作方。

以上規(guī)定將控制下交付實(shí)施的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)都分別作了規(guī)定，從周延性上看，這些規(guī)定基本上包括了所有的偵查環(huán)節(jié)。但從整體上說，這些程序性規(guī)定比較原則，比較粗糙，如在控制下交付中，毒品如何使用、如何協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)與其他部門的關(guān)系、監(jiān)控的規(guī)范、具體的交付細(xì)節(jié)等，均沒有作詳細(xì)的規(guī)定。雖然從法律上看，對(duì)于具體的偵查措施，相關(guān)的規(guī)范性文件只要為其提供法律依據(jù)，并規(guī)范其主要程序，具體的謀略等交由偵查人員自由發(fā)揮，就有可能提高打擊犯罪的效果，但是，從人權(quán)保障及法治國家的發(fā)展趨勢看，這樣的觀念無疑是應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變的，只有對(duì)筆者以上所列舉的細(xì)節(jié)均進(jìn)行全面、詳細(xì)的規(guī)定，才能真正保證控制下交付的順利實(shí)施，也才能更好地加強(qiáng)國際間的禁毒協(xié)作。

（三）加強(qiáng)控制下交付獲取材料的轉(zhuǎn)化功能，使之具有證據(jù)效力

控制下交付作為偵查措施的一種，其根本目的就是要收集毒品犯罪的證據(jù)材料，保證有罪的人受到法律的追究，無罪的人免受不白之冤。而收集的證據(jù)材料最后能否被法院采信，是最為關(guān)鍵的一環(huán)，也是法律對(duì)偵查機(jī)關(guān)及偵查員工作效果的最終考評(píng)。事實(shí)上，控制下交付在我國所面臨的上述法律規(guī)范缺如、程序過于寬泛等矛盾，使其在理論與實(shí)踐上陷入了困境。要解決這一問題，制定嚴(yán)格規(guī)范的控制下交付措施的法律是必備的，而明確控制下交付過程中收集的材料可以轉(zhuǎn)換為證據(jù)，更是重中之重。

綜觀國際公約的規(guī)定， 《聯(lián)合國反腐敗公約》中就明確規(guī)定，在反腐敗中采用控制下交付以及監(jiān)視、特工行動(dòng)等特殊手段的可行性和必要性。公約要求締約國采取必要措施，允許“其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付或者在其認(rèn)為適當(dāng)時(shí)使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)”。這一關(guān)于反腐敗活動(dòng)中控制下交付的使用對(duì)我國毒品犯罪的偵查也有借鑒作用。

控制下交付作為一種秘密偵查措施，采用的電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)主要涉及秘密拍照、錄音、錄像，監(jiān)聽通訊等。通過這些方式獲取的材料能否作為證據(jù)，就成為關(guān)鍵。對(duì)于秘密拍照、錄音、錄像，國外的立法例，如德國、美國、日本的判例都在一定的范圍內(nèi)予以允許；關(guān)于監(jiān)聽的立法例，如英國的《通訊截獲法》、美國的《綜合整治犯罪與街道安全條例》、 《法國刑事訴訟法》（第100條）、 《德國刑事訴訟法》（第100條）、《意大利刑事訴訟法》（第266條）、以及《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》（第186條1、2款）、日本的《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》等都有規(guī)定，在具備一定條件的情形下，如只要偵查主體合法、方式適當(dāng)，其所獲證據(jù)經(jīng)法庭查證屬實(shí)，可以作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)。但是，為了保證國民的自由與人權(quán)，這些國家都規(guī)定了相應(yīng)的限制條件。

綜觀國際公約和其他國家的相關(guān)法律，既然控制下交付措施可以運(yùn)用于隱蔽性較強(qiáng)的腐敗行為的偵查，并且其收集的材料在一定條件下可以作為證據(jù)，那么，同樣隱蔽性較強(qiáng)的毒品犯罪案件的偵查，亦可以吸收該做法，給利用控制下交付收集的材料以證據(jù)的效力。實(shí)際上，包括控制下交付在內(nèi)的諸多秘密偵查手段在一定范圍內(nèi)已被有關(guān)部門運(yùn)用于司法實(shí)踐中，并在內(nèi)部文件中予以規(guī)定。如公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第52條中，就有“對(duì)于涉及國家秘密的證據(jù)以及獲取犯罪證據(jù)的技術(shù)偵查措施，應(yīng)當(dāng)保守秘密”的規(guī)定，這已經(jīng)說明了有關(guān)偵查措施的使用，但由于沒有相應(yīng)的開庭審判前告知制度，必然影響到被追訴方的權(quán)益。而且，從司法實(shí)踐看，通過秘密偵查措施所獲取的材料一般只能以案件線索的方式出現(xiàn)，并作為獲取相關(guān)證據(jù)的前提，這就影響了案件的辦案效果。筆者認(rèn)為，目前可行的做法應(yīng)當(dāng)是以相關(guān)法律的形式，如在《刑事訴訟法》或者《證據(jù)法》中，明確在偵查機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照相關(guān)偵查程序的基礎(chǔ)上，對(duì)控制下交付方式獲取的材料肯定其證據(jù)效力。這樣既可以保證控制下交付的順利實(shí)施，也可以保證其實(shí)施的效果，以達(dá)到與國際社會(huì)的銜接。

D924

A

1672-6405（2011）03-0040-05

張洪成（1978- ），男，法學(xué)博士，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。

2011-08-15

王鳳玲〕