彭賽紅

(湖南財政經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖南長沙 410205)

公序良俗原則對構(gòu)建和諧社會的促進(jìn)意義不僅通過其“公平”、“善良”的價值宣示而體現(xiàn)，而且還通過對民事法律行為提供明確的指引而實現(xiàn)，具體包括顯失公平行為、合同行為以及遺贈行為。當(dāng)這些行為違背公序良俗原則時，應(yīng)當(dāng)直接宣告其無效。筆者擬以合同形式為例證，探討公序良俗原則對民事法律行為的指引，從而揭示該原則對構(gòu)建和諧社會的重要意義。

一、公共利益是公序良俗原則的內(nèi)涵之一

我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！睂W(xué)者們大多認(rèn)為，該條即是對公序良俗原則的立法規(guī)定，該條中的“社會公共利益”與“社會公德”相當(dāng)于法國、日本以及我國臺灣地區(qū)民法上的公序良俗概念。可見，公共利益與社會公德共同構(gòu)成了公序良俗原則的全部內(nèi)涵。

公共利益是一個使用范圍極為廣泛的詞語，憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)以及民法學(xué)上都有涉及，然而，一旦論及到該詞的概念，卻是眾說紛紜、莫衷一是。究其原因，在于公共利益一詞非常抽象，沒有確定的內(nèi)涵，就如哈羅德·威爾遜曾在美國國會抱怨時所說:“我認(rèn)為在場的每一位國會議員，都明白自己所使用的公共利益這個詞的意義，并且會將其用來決斷眾多形形色色的問題。但我懷疑沒有哪位先生，能夠?qū)ψ约核褂霉怖孢@個詞的意義，給出一個法律上的概念”［1］。因而致使有學(xué)者感慨:“何謂公共利益，因非常抽象，可能言人人殊”［2］。公共利益概念的不確定性主要來自于兩個方面:其一，主體的不確定性，即“公共”一詞究竟何指;其二，內(nèi)容的不確定性，即“利益”一詞的所指。對此，筆者未做深入考究，僅將其界定為:公共利益是由個人利益組合而成，并最終體現(xiàn)于個人利益的一種共同利益。它不是個人利益的簡單相加，而是對個人利益的集中體現(xiàn);它最終體現(xiàn)為個人利益，但絕不是對個人利益的直接體現(xiàn)。

鑒于公共利益的抽象性，人們擔(dān)心“如法律規(guī)定富有彈性，執(zhí)法者可以自由伸縮于其間，深恐上下其手，以殘害人民之自由也”［3］，因此，對公共利益范圍的界定一直都是學(xué)者熱衷于解決的問題。筆者擇要列舉幾種:第一，為了說明公共利益與政治生活之間存在的價值聯(lián)系，有學(xué)者將公共利益分為四個層面。一是最基礎(chǔ)的層面，應(yīng)該是共同體的生產(chǎn)力發(fā)展;二是公共利益就是每個社會成員都有可能受益的公共物品的生產(chǎn)，包括公共安全、公共秩序、公共衛(wèi)生等;三是社會每個成員正當(dāng)權(quán)利和自由的保障;四是合理化的公共制度［4］。第二，有學(xué)者有針對性地詳細(xì)列舉了各國土地征用的“公共利益”要件，可大致概括為交通建設(shè)、公共建筑、軍用目的、土地改革如耕地改造、土地重新分配、公共輔助設(shè)施以及公園、運動場、花園、體育設(shè)施和墓地的建設(shè)等六個方面［5］。第三，還有不少學(xué)者把公共利益視為“經(jīng)濟(jì)秩序”的代名詞。比如有的認(rèn)為，“公共利益就是指包括產(chǎn)業(yè)利益在內(nèi)的國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，或指保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者”;有的認(rèn)為是指“以自由競爭為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)秩序本身。妨礙這種經(jīng)濟(jì)秩序的事態(tài)，就是直接違反公共利益”［6］。

筆者更傾向于認(rèn)為，公共利益應(yīng)從以下幾方面來體現(xiàn):一是政治秩序的和平與安寧;二是經(jīng)濟(jì)秩序的健康與公平;三是人類生產(chǎn)生活、發(fā)展進(jìn)步所需要的基本公共物品的提供與保障;四是公共道德和價值體系領(lǐng)域內(nèi)公平正義的維護(hù)與實現(xiàn)。有必要說明的是，公共利益在不同的社會關(guān)系領(lǐng)域或不同的法律部門，各有側(cè)重，也各有其不同的表現(xiàn)。如在勞動法和消費者法方面，社會利益?zhèn)戎赜谥干鐣跽叩睦?在刑法和治安法方面社會利益的含義則是以社會秩序的和平與安全為重點［7］。

二、合同形式承載著公共利益

合同承載著多層次的功能，一方面，是當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)交往的手段;另一方面，也是個人與社會發(fā)生關(guān)聯(lián)的紐帶。因此，合同不僅涉及當(dāng)事人的個人利益，同時也關(guān)涉到第三人及社會的公共利益。換言之，合同“不僅是私益交換之手段，而且還擔(dān)負(fù)相應(yīng)的社會使命，它是社會經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)、交換、分配、消費諸環(huán)節(jié)的紐帶，從而具有一定的社會性、公益性。與此相適應(yīng)，在消極意義上，契約自由不應(yīng)與社會公益相抵觸;在積極意義上，契約自由要增進(jìn)社會福祉”［8］。

合同對公共利益的維護(hù)不僅通過對合同內(nèi)容的法律規(guī)制而實現(xiàn)，合同形式同樣也承載著公共利益。因為，合同的形式是內(nèi)容的載體， “法律制定形式規(guī)定的目的，為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，如提醒他不要操之過急;是著眼于雙方當(dāng)事人對于證據(jù)保全的利益，也許他們想得到法律方面的專業(yè)咨詢;或者是為了維護(hù)某項公共利益，或維護(hù)第三人要求這類法律關(guān)系具有清晰度和公開性的利益”［9］。強(qiáng)制特定的合同采用法定的形式，即強(qiáng)制私人合意由秘密狀態(tài)變?yōu)楣_，是貫徹國家經(jīng)濟(jì)政策和維護(hù)社會公共利益及交易秩序的有效手段。合同形式對公共利益的維護(hù)主要通過以下途徑實現(xiàn):

1、通過平衡當(dāng)事人之間的地位、保障弱勢群體的權(quán)利來維護(hù)公共利益

現(xiàn)代社會民法上的“人”已實現(xiàn)了由“抽象的人”到“具體的人”的轉(zhuǎn)變，“人”與“人”之間并非實質(zhì)性地平等，“合同能力的不平衡”這個關(guān)鍵詞觸及到了當(dāng)代合同法的理論界普遍、激烈爭論的一個問題［10］，經(jīng)濟(jì)實力、社會地位等因素的差異在經(jīng)濟(jì)交往中會通過合同的洽談、締結(jié)和履行而體現(xiàn)，如消費、服務(wù)、保險、勞動領(lǐng)域大量格式合同的運用，一方面提高了交易效率，但另一方面也給不公平交易留下了可乘之機(jī)，是“經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者在經(jīng)濟(jì)弱者的同意下，所為的剝削與勒索”［11］。有學(xué)者認(rèn)為，影響這些合同公正與否的是其實質(zhì)性的內(nèi)容而非形式，但正是法定形式的采用可以直接影響內(nèi)容:第一，法定形式可以為當(dāng)事人提供足夠的信息與考慮的時間，如保險合同，鑒于該類合同很強(qiáng)的技術(shù)性，多數(shù)投保人對其并不真正了解，而書面形式中就包含了大量的重要信息，當(dāng)事人在簽名之前通過詳細(xì)的閱讀可以掌握和了解保險的具體內(nèi)容以及自身的權(quán)利義務(wù)，“立法者……其目的是確保消費者在訂約前或訂約之際實際經(jīng)由書面形式獲取一定的信息”［12］，這對當(dāng)事人權(quán)利的維護(hù)奠定了良好的基礎(chǔ)，使當(dāng)事人“明明白白地簽訂合同”。第二，法定形式能為當(dāng)事人保留記載合同內(nèi)容的關(guān)鍵證據(jù)，一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人只要出示書面合同就能將案情“大白于天下”，省卻了取證之成本，更重要的是避免遭受因證據(jù)不全而帶來的不利訴訟結(jié)果。第三，也是極為重要的，從國家監(jiān)管的角度分析，合同采用特定形式還能為國家相關(guān)職能部門監(jiān)管這類合同提供依據(jù)，就世界范圍來看，對格式合同的規(guī)制主要從立法、司法、行政以及自律等方面來進(jìn)行，而這些規(guī)制的共同前提是書面格式合同的存在，我國目前在格式合同的規(guī)制和監(jiān)管上尚不完善，對這類合同形式的強(qiáng)調(diào)具有更為重要的意義。

當(dāng)然，也有學(xué)者對合同形式在維護(hù)弱者權(quán)利方面的必要性提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，“如果形式強(qiáng)制在此之主要意義是課加相對人以提供信息等義務(wù)，則透過誠信原則以擴(kuò)大先合同義務(wù)或合同義務(wù)范圍之方法，或許是較佳的途徑。如果立法者執(zhí)意通過要式來完成該規(guī)范目的，則可能導(dǎo)致背離保護(hù)消費者之目的的苦果”［13］。此種看法的緣由在于:其一，形式強(qiáng)制對當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的途徑就是“提供信息”。但這一理解是片面的，提供信息只不過是其途徑之一，此外還有證據(jù)功能以及更為重要的國家監(jiān)管功能等，后者是無法通過合同先義務(wù)或義務(wù)的設(shè)定來解決的。其二，狡詐者可能借形式的欠缺否定合同的效力，由此造成背離弱者權(quán)利保護(hù)之目的。筆者認(rèn)為問題的關(guān)鍵就在形式強(qiáng)制的法律后果上，這也是我國立法含糊其詞從而導(dǎo)致學(xué)界認(rèn)識不一的地方。而且，這種干預(yù)“并不意味著合同法的基本原則應(yīng)當(dāng)變成好心的慈悲主義，而只是建立起一些不太確定的‘公正’、‘社會正義’和‘保護(hù)弱者’的原則”［10］。

2、通過保障社會公眾利益和國家重大經(jīng)濟(jì)利益來維護(hù)公共利益

首先，公共利益雖然不是社會公眾利益的簡單相加，但反映的是社會多數(shù)人的共同利益追求，是“一個相關(guān)空間內(nèi)大多數(shù)人的利益，換言之，這個地域或空間就是以地區(qū)為劃分，且多以國家之組織為單位。所以，地區(qū)內(nèi)的大多數(shù)人的利益，就足以形成公益”［14］。據(jù)此，當(dāng)合同涉及到社會公眾利益時，強(qiáng)制其采用法定形式，以促進(jìn)簽訂者審慎之態(tài)度，并強(qiáng)化對合同的監(jiān)督與管理，最終亦將達(dá)到對公共利益之維護(hù)。

其次，在市民社會與政治國家高度融合的情形下，一方面，國家利益之實質(zhì)就是市民社會公共利益的反映，如國家對環(huán)境的保護(hù)、對健康競爭秩序的維系等。同理，當(dāng)一些合同直接涉及到國家重大經(jīng)濟(jì)利益時，對其予以監(jiān)管亦是對公共利益的維護(hù)。從另一方面觀之，盡管不少民法學(xué)者認(rèn)為作為民事財產(chǎn)主體，國家與一般的個人或組織是“同一的”，從而反對給予國家所有權(quán)以特殊保護(hù)，［15］［16］［17］但國家作為利益主體具有一定的特殊性，它不同于一般的利益主體，僅僅是一個抽象的存在，無法由具體的權(quán)利主體行使其權(quán)利，也無法直接領(lǐng)會利益判斷錯誤時的痛苦、獲得收益時的滿足，也就無法獲得最原始的激勵。這樣一個抽象的存在不符合包括物權(quán)法在內(nèi)的私法關(guān)于權(quán)利主體的基本假設(shè)，從而導(dǎo)致了為私人主體量身打造的私法規(guī)則在適用于以公有制為基礎(chǔ)的國家所有權(quán)時必然發(fā)生某些失靈的現(xiàn)象［18］。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計一些特殊的規(guī)則以彌補這種不足，對涉及國家重大經(jīng)濟(jì)利益的交易要求采用嚴(yán)格的形式就是其中之一，進(jìn)而實現(xiàn)對公共利益的維護(hù)。

三、公共利益在合同形式中的演繹

基于公共利益的要求，應(yīng)當(dāng)要求特定的合同采用法定形式簽訂，即對特定的合同排除形式自由轉(zhuǎn)而進(jìn)行形式強(qiáng)制。具體而言，包括以下合同:

1、由壟斷企業(yè)充當(dāng)一方當(dāng)事人的消費合同

利用合同形式保護(hù)公共利益主要通過對弱勢群體的保護(hù)而實現(xiàn)。通說認(rèn)為，消費群體屬于弱勢群體，理應(yīng)得到法律更多的眷顧，但合同形式的強(qiáng)制要求是非同于一般的法律保護(hù)措施，它是以一種權(quán)利的放棄來換取對安全與另一種權(quán)利的保障，因此，在運用時需進(jìn)行利益的衡量與判斷，看是否有通過形式維護(hù)公平正義之必要。在消費領(lǐng)域，并非所有消費類型的消費者僅享有同意與否的自由，而沒有更多的自主選擇權(quán)。最常見的是普通商品買賣合同，如果提供該類商品的商家眾多而且未形成壟斷同盟，消費者其實擁有廣闊的選擇空間，可以貨比三家，可以討價還價，消費者的地位并不十分被動，過于強(qiáng)調(diào)合同的形式，不僅功效不大，反倒可能有損雙方的權(quán)利。但如果商品或服務(wù)由壟斷企業(yè)提供，如郵寄、電信等行業(yè)，消費者的利益就難以維系了，近年頻繁出現(xiàn)在這些領(lǐng)域的糾紛即為其例，因此，通過形式干預(yù)實現(xiàn)國家的監(jiān)管從而維護(hù)公共利益是必要的。

2、勞動合同

在勞動法律關(guān)系中，一方為企業(yè)，一方為勞動者個人，其地位的差異不言自明，對勞動者權(quán)利的保護(hù)是世界共同的主題，許多國家的法律規(guī)定了勞動合同需為書面形式。在我國，勞動爭議案件也在逐年增加，爭議的主要原因勞動者權(quán)益受到侵害，爭議的性質(zhì)主要是權(quán)利爭議，而且集體爭議占到了爭議人數(shù)的三分之二以上，表明勞動者所提出的權(quán)利要求不是個別現(xiàn)象。另一方面，由于勞資力量發(fā)展不太平衡，使得我國勞動合同簽訂率比較低，帶來的問題主要表現(xiàn)為無合同隨意用工、合同短期化、合同不規(guī)范、勞工權(quán)利不明確和勞工標(biāo)準(zhǔn)不落實、勞工權(quán)益受侵害等，所以《勞動合同法》以勞工權(quán)益保護(hù)為立法趨向，向勞動者適當(dāng)傾斜，明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，這無疑是立法的一大進(jìn)步，對勞動者權(quán)利的保障意義非同一般。

3、保險合同

關(guān)于保險合同的形式，存在不要式說、相對要式說和絕對要式說三種學(xué)說。與此相應(yīng)，各國在保險立法中也體現(xiàn)了保險合同要式與否的分歧，我國《保險法》采用的是不要式主義。而筆者認(rèn)為采用相對要式主義更為妥當(dāng)。一方面，對投保人來講，保險作為風(fēng)險處理的制度安排，可以保障投保人的生活安全穩(wěn)定，因而，對與自身利益緊密相關(guān)的保險活動應(yīng)盡到注意義務(wù)，要求其承擔(dān)保險合同的書面形式并不為過，而且形式的強(qiáng)制可避免非要式合同帶來的種種弊端，如證據(jù)的難以確認(rèn)、訴訟費用的提高等;另一方面，對保險人而言，其行為直接關(guān)系到投保人的利益能否實現(xiàn)，而且在締結(jié)保險合同的過程中，保險人始終處于優(yōu)勢地位?；谇笆鲈颍瑖矣斜匾訌?qiáng)對保險人行為的監(jiān)管和保險合同的規(guī)范，對形式作出要求。不過，對保險合同的書面形式應(yīng)作寬泛的理解，保險單、保險憑證、暫保書、要保單應(yīng)當(dāng)都屬于法定形式，而且如果雖然未采用這些形式，但合同正在履行，也應(yīng)當(dāng)允許。

4、以提供基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施、公用物品等公共產(chǎn)品為標(biāo)的的合同

公共產(chǎn)品的最終使用和受益者是社會大眾，如道路的修筑、管網(wǎng)的鋪設(shè)等公用設(shè)施及基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，其質(zhì)量的好壞、數(shù)量的多寡直接關(guān)系到公共利益，如不加強(qiáng)對這類合同的監(jiān)管，極有可能給不法之徒留下可趁之機(jī)，最終受損的是公眾的利益。我國在這方面有過一些教訓(xùn)與損失，因而應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對這類合同的監(jiān)管。具體而言，包括訂立時的監(jiān)管和履行時的監(jiān)管，前者主要是審查合同當(dāng)事人的資質(zhì)以及合同訂立的內(nèi)容，這就要求將合同書面化，而且還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)部門備案和審批。

5、直接以特定的或不特定的社會公眾為合同一方當(dāng)事人的合同

這類合同不僅關(guān)系到社會公眾的利益，還關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)秩序，如向社會公眾募集資金的行為、招投標(biāo)行為、拍賣行為、商品房的銷售、預(yù)售行為等，國家應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)格的締約程序和形式來規(guī)范和調(diào)控。

6、與土地權(quán)益有關(guān)的合同

土地在財產(chǎn)體系中的地位是獨一無二、得天獨厚的。土地對一國的發(fā)展和建設(shè)、對公眾的生產(chǎn)與生活有著不同尋常的意義與地位。不管哪個國家，都是極為重視有關(guān)土地的立法，并且對處分土地權(quán)益的合同都要求嚴(yán)格地采用法定的形式，如美國的《不動產(chǎn)租賃法》就規(guī)定:“買賣或處分土地的合同必須采用書面形式并由雙方當(dāng)事人簽字。”《德國民法典》第873條亦規(guī)定:“為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為以某項權(quán)利對土地設(shè)定負(fù)擔(dān)，……必須將權(quán)利的變更登記到土地登記簿中。”

7、處分國有資產(chǎn)以及國家投資的合同

近年來，國有資產(chǎn)的流失與保護(hù)問題一直是討論的熱點，國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象表現(xiàn)出來的問題，更多的是合同法、公司法、企業(yè)法以及國有資產(chǎn)管理法調(diào)整的范疇，而非僅靠物權(quán)法來解決，因此，在國有企業(yè)的改制、國有資產(chǎn)的流通中，國家通過對合同形式的強(qiáng)制可以將交易的信息公開化、交易的過程規(guī)范化，以此實現(xiàn)對這一活動的監(jiān)管。

8、國家采購合同

民事領(lǐng)域奉行意思自治，但正如市場經(jīng)濟(jì)靠市場調(diào)節(jié)的同時也需要國家的宏觀調(diào)控一樣，意思自治并不否認(rèn)法律對當(dāng)事人的意志自由的某方面的限制。像政府采購合同中，政府作為普通的民事主體其行為本不應(yīng)該受限制。但采購資金屬于財政資金，故為了維護(hù)公共利益、加強(qiáng)對財政支出的管理、抵制腐敗等，法律對政府采購合同的形式作出了采用書面形式的規(guī)定。

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