趙新立，陳如超

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶401120）

刑事法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定的比較與整合

趙新立，陳如超

（西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院，重慶401120）

與刑事程序中其他認(rèn)知主體相比，法官與鑒定人的事實(shí)認(rèn)知要求、達(dá)到的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)最高，兩者在事實(shí)真相發(fā)現(xiàn)的程序、實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面都表現(xiàn)出驚人的一致。但法官與鑒定人的事實(shí)認(rèn)知，存在若干重大區(qū)別，加之法官畢竟是事實(shí)發(fā)現(xiàn)的最終認(rèn)定者，其仍然面臨著審查鑒定結(jié)論的重重困難，受到科技知識(shí)的各種挑戰(zhàn)，因而有必要將法官與鑒定人對(duì)事實(shí)認(rèn)定權(quán)力進(jìn)行整合。

刑事法官；鑒定人；事實(shí)認(rèn)定；鑒定結(jié)論

刑事審判程序可以理解為法官在他方襄助之下對(duì)事實(shí)尋覓系統(tǒng)地展開，因而法官也當(dāng)仁不讓地成為案件事實(shí)認(rèn)知的絕對(duì)主體。但隨著科學(xué)技術(shù)廣泛深入到案件事實(shí)的認(rèn)定活動(dòng)中，法官對(duì)于紛繁復(fù)雜的專門知識(shí)難以駕馭，因而專業(yè)人員的引進(jìn)成為必然。美國(guó)喬治城大學(xué)教授保羅·羅斯坦曾就該國(guó)審判坦言：“20世紀(jì)初期之法庭是滔滔雄辯的時(shí)代，中期轉(zhuǎn)以證據(jù)論證為主，迄今20世紀(jì)末葉，精密之科學(xué)與技術(shù)之鑒定則成為法庭辯論之重心?！盵1]（p1）縱觀世界各國(guó)的刑事程序，在事實(shí)認(rèn)定的諸多方面，對(duì)鑒定人與法官的要求最高且相似，甚至把查明案件事實(shí)真相作為鑒定人與法官的共同使命。而偵查人員、檢察官、律師雖也承擔(dān)真相發(fā)現(xiàn)之責(zé)，但不僅其發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的要求無法與鑒定人、法官等量齊觀，而且由于控辯雙方對(duì)整個(gè)案件的訴求具有對(duì)抗性，因而無法保持超然的中立，難于認(rèn)清真相。再者，與其他證據(jù)相比，法官對(duì)鑒定結(jié)論的審查尤為困難，這就要求鑒定人對(duì)事實(shí)判斷的意見及其基于科學(xué)技術(shù)所形成的內(nèi)心確信必須達(dá)到無可挑剔的程度。由此，筆者擬對(duì)法官與鑒定人就事實(shí)認(rèn)定的實(shí)質(zhì)方面進(jìn)行一番比較考察，最終完善法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定方法的整合。

一、法官與鑒定人共同的訴訟使命——客觀認(rèn)定事實(shí)

現(xiàn)代法治理念賦予法官①事實(shí)認(rèn)定在英美法系還包括陪審團(tuán)，大陸法系與我國(guó)都涉及陪審員，但為了論述的簡(jiǎn)化，本文僅僅限定為作為事實(shí)認(rèn)知者的法官。對(duì)案件事實(shí)最終認(rèn)定者的責(zé)任，因?yàn)椤鞍l(fā)現(xiàn)真實(shí)，幾乎是古今中外各國(guó)刑事訴訟共同追求的目的，并非所謂大陸法系的專利。不過，對(duì)于采行何種訴訟制度較能達(dá)到此一目的，各國(guó)法制有不同的認(rèn)知。……而在英美的概念中，當(dāng)事人主義又被視為達(dá)到此目的之比較好的方式……?！盵2](p27)加之訴訟目的的激勵(lì)，歐陸國(guó)家與我國(guó)刑事法官的使命更傾向于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，為此在程序的建構(gòu)中甚至不惜為法官配置主動(dòng)查明案件真相的相關(guān)手段。

鑒定人的產(chǎn)生是基于科學(xué)技術(shù)必然介入到法官的事實(shí)認(rèn)定中，其目的是彌補(bǔ)事實(shí)裁判者在專門問題上認(rèn)知的缺陷，故同法官一樣承擔(dān)著查明案件事實(shí)真相的責(zé)任。以大陸法系國(guó)家比如德、法之國(guó)視之，鑒定人的基本角色是“科學(xué)的法官”或“法官的輔助人”，“德國(guó)的訴訟制度把鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手，因此要求鑒定人必須中立于雙方當(dāng)事者?！盵3](p258)在英美法系國(guó)家，專家證人充當(dāng)“當(dāng)事人證人”的角色，其對(duì)抗制的運(yùn)行環(huán)境使專家中立性容易喪失殆盡，故著名學(xué)者Langbein沉痛地把“專家證人比喻為‘薩克斯風(fēng)’，律師演奏主旋律，指揮專家證人這種樂器奏出令律師倍感和諧的曲調(diào)。”[4](p6)不過，英美法系法官認(rèn)為，當(dāng)事人雙方聘請(qǐng)的專家證人相互質(zhì)詢，應(yīng)是發(fā)現(xiàn)科學(xué)真相的有力手段。因而，英國(guó)專家證人制度在近年的改革中，已經(jīng)逐步意識(shí)到其弊端，并提出專家的首要義務(wù)是以發(fā)現(xiàn)事實(shí)對(duì)法庭負(fù)責(zé)。同樣，美國(guó)的審判法官為了避免“鑒定大戰(zhàn)”，而可以在專門建立的公正專家組中召喚專家證人。無論專家由法官任命還是當(dāng)事人選擇，法官都可以召集專家會(huì)議，限制分歧，甚至要求控辯雙方的專家證人可以在同一份報(bào)告中出具共同的鑒定結(jié)論。加之其他各種制裁措施的存在（如信譽(yù)機(jī)制），引導(dǎo)專家證人必須應(yīng)以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)為目的。正如著名華人鑒識(shí)大師李昌鈺所說：“作為一名真正的科學(xué)家，我不關(guān)心誰是嫌疑人或誰是受害人。我把事實(shí)呈交給法庭，讓法官和陪審團(tuán)去做出決定?！盵5][p23]在我國(guó)的刑事訴訟程序中，鑒定人既是法官查明案件事實(shí)的輔助人，同時(shí)也是控辯雙方履行舉證責(zé)任、向法庭提供證據(jù)所需的。再者，法律規(guī)定鑒定人應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的訴訟參與人，具有獨(dú)立性和中立性，鑒定人進(jìn)行鑒定的活動(dòng)不受任何人意志的左右。因而，在我國(guó)“以事實(shí)為根據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”的刑事程序語境中，鑒定人發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的使命更不用贅言。但也有人認(rèn)為，鑒定人只是在理論上是中立的，因其給出的鑒定結(jié)論必將為訴訟一方用作支持其訴訟主張或請(qǐng)求的證據(jù)，而其總會(huì)支持著鑒定結(jié)論所支撐的訴訟主張或請(qǐng)求，從此角度看，鑒定人的中立性已不復(fù)存在，應(yīng)對(duì)辦法便是設(shè)立專家輔助人制度。[6](p108)但這實(shí)際上談的是另一個(gè)問題，即解決鑒定結(jié)論的質(zhì)證問題，這與鑒定人的中立性及能夠發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的認(rèn)識(shí)并不矛盾。

總之，在刑事訴訟中，法官與鑒定人的共同使命是查明案件真實(shí)情況。盡管受到程序性條款的限制，但那只是在其它利益面前的妥協(xié)與讓步?？傮w來說，探索案件事實(shí)真相，仍然被視為專家參與訴訟的職責(zé)。追求事實(shí)真相永遠(yuǎn)是訴訟的目的（或之一），不能因強(qiáng)調(diào)程序正義本身而放棄制度的原生意義。在科技遍布于訴訟各個(gè)角落的時(shí)代，法官與鑒定人的分工與合作所共同指向的目標(biāo)，就是在給定的程序中如何回溯案件的事實(shí)真相。

二、法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)知的比較考察

在刑事訴訟中同為事實(shí)認(rèn)定者，盡管他們事實(shí)認(rèn)知的目標(biāo)一致——獲取案件的客觀真相，但法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)知的差異點(diǎn)還是存在的。

1.法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)知的實(shí)質(zhì)性差別。

首先，由于他們所經(jīng)歷的專業(yè)教育與職業(yè)經(jīng)驗(yàn)所塑造的內(nèi)在認(rèn)知結(jié)構(gòu)的差異，導(dǎo)致認(rèn)知興趣與看待事物角度的不同。而“我們看待事物的觀點(diǎn)是依賴于人類的實(shí)際興趣與目的的，我們?nèi)绾畏治鍪挛锶Q與事物與我們的聯(lián)系?！盵7](p429)認(rèn)知結(jié)構(gòu)滲透于歷史的、社會(huì)的法官和鑒定人的具體認(rèn)知中，并顯示出認(rèn)識(shí)的主動(dòng)性。鑒定人與法官的事實(shí)認(rèn)知結(jié)構(gòu)，主要是常識(shí)與專業(yè)知識(shí)的區(qū)別，并引發(fā)了認(rèn)知興趣與期望的不同。所以，“科學(xué)家和法官常因彼此的做法而感到沮喪，科學(xué)家尋求的是綜合的理解；審判尋求的是在有限的時(shí)間解決集中討論的法律爭(zhēng)端；科學(xué)家與法律人所受的訓(xùn)練也不同，法律人希望科學(xué)家能堅(jiān)定而言簡(jiǎn)意賅地提出科學(xué)概念，但科學(xué)家常為了達(dá)到法院或律師的簡(jiǎn)易翻譯而不耐煩?！盵1]（p14）

其次，法官與鑒定人在事實(shí)認(rèn)定范圍方面的差異。法官對(duì)具體刑案中符合證據(jù)資格的證據(jù)均照單全收，是對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。而鑒定人所鑒定的專門問題，只是法官事實(shí)認(rèn)定的某一或幾部分，故法官與鑒定人認(rèn)知經(jīng)常迥然相背，部分原因就是因?yàn)槎咝畔⒘空加械牟顒e。即使法官庭前未能接觸證據(jù)，根據(jù)直接、言詞原則在庭審過程中仍然能夠在判決前獲知大量信息。而鑒定人不同，鑒定所需僅是認(rèn)識(shí)必須的材料，即使查閱案件、對(duì)有關(guān)當(dāng)事人詢問、現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)等權(quán)利，其也應(yīng)局限于獲得必要信息，以資更有利于鑒定。鑒定人不應(yīng)該逾越認(rèn)知界線行使法官事實(shí)認(rèn)定的權(quán)力，在查閱卷宗的情況下以其他證據(jù)綜合證明力的趨勢(shì)，來推斷應(yīng)當(dāng)作出何種鑒定結(jié)論。另外，鑒定人認(rèn)定的事實(shí)幾乎是案件的間接事實(shí)，“科學(xué)總不講述完整的故事?！谛淌略V訟中科學(xué)證據(jù)很少解決非常實(shí)質(zhì)的問題，從不證明潛在的、爭(zhēng)論中的所用事實(shí)。”[8](p237)鑒定人無法直接認(rèn)定嫌疑人（通過各種檢材與樣本）與作案人是同一人，比如現(xiàn)場(chǎng)留下的可疑指紋與嫌疑人的指紋相匹配，最多能夠證明嫌疑人到過現(xiàn)場(chǎng)而已。當(dāng)然，如果存在多個(gè)鑒定結(jié)論，形成間接證據(jù)鏈，也可以通過推論得出作案人的同一認(rèn)定。

第三，法官與鑒定人認(rèn)定的問題是否是為專門知識(shí)方面的差異。法治的理念決定鑒定人與法官事實(shí)認(rèn)定的使命不同：前者認(rèn)定專門技術(shù)方能解決的問題，而后者認(rèn)定普通經(jīng)驗(yàn)層面就能解決的事實(shí)問題。在英美法系尤其是美國(guó)，無論何種訴訟程序均實(shí)行對(duì)抗制的模式，即當(dāng)事人雙方積極推動(dòng)程序的運(yùn)轉(zhuǎn)，法官或陪審團(tuán)只是消極的裁判者。因而，普通證人也好、專家證人也罷，都是由當(dāng)事人雙方提供的。所以英美國(guó)家的專家范圍較廣，他們并不僅限于少數(shù)具有大學(xué)或研究生學(xué)歷的專業(yè)隊(duì)伍，對(duì)于諸如磚瓦工、薄板金屬工、測(cè)量工、木工和電工等也被歸入專家行列的現(xiàn)象并不存在多少異議。[9](p343-344)在大陸法系國(guó)家，鑒定決定權(quán)與當(dāng)事人舉證權(quán)分離的現(xiàn)狀，決定了必須在“專門知識(shí)技能”與普通知識(shí)之間作出一個(gè)非此即彼的明確區(qū)分，以劃定鑒定權(quán)與舉證權(quán)的界限。絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家都把鑒定的決定權(quán)交給法院，這意味著，在是否屬于“專門知識(shí)和技能”的問題上由法院行使判斷權(quán)。案件事實(shí)的復(fù)雜多樣和科學(xué)知識(shí)的不斷發(fā)展，加之“專門知識(shí)和技能”沒有固定之范圍，其與普通知識(shí)的界限也難以劃分。所以，立法者若想把專門知識(shí)進(jìn)行圈定并不容易，因而法官擁有較大的自由裁量權(quán)。

第四，鑒定人與法官在事實(shí)認(rèn)定終局決定權(quán)方面的差異。[10]（p116）鑒定人雖然也對(duì)事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，但只能充當(dāng)輔助者或?qū)＜易C人的角色，為法庭提供提取的犯罪信息，而法官對(duì)事實(shí)認(rèn)定擁有終局裁判權(quán)。國(guó)家將事實(shí)審判權(quán)委任于法官，法官理應(yīng)對(duì)鑒定結(jié)論作權(quán)威判斷。但是在實(shí)務(wù)中，法官實(shí)際上只重視鑒定結(jié)果，不重視鑒定過程。雖然鑒定專家不過是法官的一個(gè)輔助人，但法官卻常常成了鑒定專家的一個(gè)執(zhí)行人。審判中，除了鑒定結(jié)論報(bào)告存在明顯的矛盾或謬誤外，法官很少去過問鑒定基礎(chǔ)的科學(xué)技術(shù)或?qū)ｉT知識(shí)，也很少了解其實(shí)驗(yàn)或判斷所采用的原則及方法是否科學(xué)。

第五，法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異?；厮莅讣聦?shí)的過程中需要一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以資作為評(píng)判法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定正確與否的尺度。盡管同為事實(shí)認(rèn)定者，法官與鑒定人在刑事程序中所應(yīng)達(dá)到的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)卻不一樣。美國(guó)著名法官波斯納界定的幾種法律客觀性較具啟發(fā)：本體意義的客觀性，即認(rèn)為司法決定是必須符合實(shí)實(shí)在在地“就在那里”的什么東西（換言之客觀被理解為與外部實(shí)體相符）。較弱意義上的科學(xué)客觀性，強(qiáng)調(diào)可復(fù)現(xiàn)性。說某一發(fā)現(xiàn)是客觀的，是指雖然調(diào)查者沒有共同的意識(shí)形態(tài)或其他偏見（但是，他們都必須有科學(xué)的世界觀），他們還是肯定會(huì)對(duì)某個(gè)問題有一致的意見。這種客觀性運(yùn)用的領(lǐng)域雖超出了科學(xué)范圍，但在法律中的疑難問題中，意識(shí)形態(tài)相左之人很能達(dá)成共識(shí)，因而波斯納推理出了所謂的“交談”意義上的客觀性，僅僅將其界定為合乎情理，就是不任性、不個(gè)人化和不（狹義的）政治化，就是既非完全的不確定，也不要求本體論意義上的或科學(xué)意義上的確定，而是只要有說服力的、盡管不必然是令人信服的解釋，并總是伴隨有這種解釋，就可以修改答案。[11](p15)法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定的理想追求是第一種意義的客觀性。然而各種條件的限制，法官追求的客觀性是第二種、更多的是（尤其在疑難案件中）第三種意義上的，即“它指的是用不精確的（不可重復(fù)的）研究方法對(duì)無法證實(shí)的命題獲得的一致”。在法律領(lǐng)域，為了避免社會(huì)混亂法律需要意見一致，并且為了獲得必要的一致法律也并不顧忌通過各種政治的和修辭的方法運(yùn)用強(qiáng)制力，強(qiáng)制力總是作為法律的一種背景存在。鑒定人作出鑒定結(jié)論的客觀性是科學(xué)意義的客觀性，即要求一種科學(xué)的可重復(fù)性，不同的鑒定人均可作出同樣的鑒定結(jié)論；并且鑒定人進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定并不存在法律強(qiáng)制力的背景，因而對(duì)鑒定人事實(shí)認(rèn)定的要求比法官更高。然而可重復(fù)性本身并不意味真實(shí)性，重復(fù)結(jié)果只能是真實(shí)的一個(gè)必要條件而非充分條件。故而鑒定人與法官事實(shí)認(rèn)定均是可出錯(cuò)的，不過刑事程序中至少絕大多數(shù)的事實(shí)認(rèn)定是滿足第一種意義的客觀性的，否則整個(gè)程序運(yùn)作將會(huì)崩潰。

2.法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定實(shí)質(zhì)層面的比較。

為了獲取事實(shí)真相，從科學(xué)的使命來說，鑒定人事實(shí)認(rèn)定的使命比法官更艱巨。后者畢竟面臨著更多利益沖突，有時(shí)不惜犧牲部分事實(shí)真相，比如對(duì)非法但可靠的證據(jù)的排除，所以，法官面臨的與事實(shí)認(rèn)定相悖的利益因素削弱了他對(duì)案件真相的追求。然而法官事實(shí)認(rèn)定的責(zé)任尤其重要，他事關(guān)案件真相的全局與終結(jié)。此外，畢竟鑒定人帶給法官的事實(shí)仍是一種尚未依法確定的事實(shí)狀態(tài)，是否被認(rèn)定為案件事實(shí)需要法官的認(rèn)證，由此而賦予法官進(jìn)行科學(xué)審查和法律審查的職權(quán)，而科學(xué)審查對(duì)于法官來說是困難的、難以決斷的。所以與法官相比，鑒定人才是唯一僅以案件事實(shí)真相為使命的探知者，而且更純粹。但法官雖為最終的事實(shí)認(rèn)定者，卻不易對(duì)鑒定人的科學(xué)探求進(jìn)行有力的審查。所以，如何保障鑒定人作出可靠的鑒定結(jié)論就是我們研究的重點(diǎn)，突破口除了通過責(zé)任追究、信譽(yù)制裁、鑒定人出庭并被質(zhì)詢外，更重要的是賦予犯罪嫌疑人、被告人鑒定的申請(qǐng)啟動(dòng)權(quán)，為法官配備技術(shù)顧問（如英國(guó)民事訴訟）、控辯雙方配備技術(shù)顧問（如意大利刑事訴訟）。至于辯方直接啟動(dòng)鑒定程序，我們認(rèn)為想法難免過于天真，不僅在于歐陸、日本對(duì)鑒定的啟動(dòng)權(quán)賦予法官（控辯方可申請(qǐng)），英國(guó)訴訟程序（尤其是民事訴訟）中進(jìn)一步凸顯法官鑒定啟動(dòng)權(quán)的主動(dòng)性，更在于辯方聘請(qǐng)的鑒定人難以獲取控方獲取的檢材與樣本，因而其權(quán)利易被虛置。與其呼吁辯方的鑒定啟動(dòng)權(quán)，不如落實(shí)專家輔助人制度，為辯方提供科技知識(shí)的服務(wù)。

三、法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定權(quán)力的整合

整個(gè)案件事實(shí)抑或是案件事實(shí)的某一部分，均是在特定時(shí)空、人群的參與下形成的，案件中可能只是演員的獨(dú)白（發(fā)生犯罪時(shí)只有犯罪人與被害人），而觀眾（證人）是缺席的，故而案件的真相往往隱而不彰。人們唯一能作的只不過是根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)的遺跡進(jìn)行考古式的發(fā)掘?？梢哉f在這一意義上刑事程序中的事實(shí)認(rèn)定者就是歷史學(xué)家，唯一差別是畢竟案件發(fā)生時(shí)隔不久，因而親歷案件的作案者仍然健在（當(dāng)然并不排除在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)其死亡，此時(shí)程序應(yīng)該終結(jié)），同時(shí)在大多數(shù)時(shí)候還存在另兩類事實(shí)的感知者——被害人與證人。因而發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)是艱難的，人類的訴訟歷史見證了法官認(rèn)知能力的不足。當(dāng)法官無法認(rèn)知案件事實(shí)時(shí)，古代尚可求助于神明，近代亦容許對(duì)被告人的刑訊逼供，然而在現(xiàn)代科技對(duì)訴訟的挑戰(zhàn)下，鑒定人成為法官事實(shí)認(rèn)定的又一權(quán)威幫助。“由于現(xiàn)代性訴訟所產(chǎn)生的諸多問題在技術(shù)上相當(dāng)復(fù)雜，為了邁向?qū)ｉT性法律體系（這一體系也會(huì)有自身的問題）的目標(biāo)，而并非以（或主要為）全能性法院體系為模式，大量地依賴專家證人看來似乎是唯一可選擇的方式”[12](p152)因而法官與鑒定人在訴訟程序中就權(quán)力的展現(xiàn)并非立于對(duì)立，而系互有優(yōu)勢(shì)：法官是依法而有權(quán)威，鑒定專家則因具備專門知識(shí)而有權(quán)威。

然而，問題的關(guān)鍵不僅是無法確保鑒定人事實(shí)認(rèn)知的絕對(duì)準(zhǔn)確，而更在于法官如何對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行認(rèn)證。盡管科學(xué)的方法，如愛因斯坦曾指出的，“只不過是我們的日常思維的精制化”，不存在任何“科學(xué)的方法”，至少在該詞有時(shí)被理解的那種意義上——沒有任何推理模式或探究程序，被所有的科學(xué)家并且只被科學(xué)家所使用，能夠確保至少獲得進(jìn)步，如果不是獲得真理的話。相反，憑借我先前提到的所有那些探究的“幫助”，自然科學(xué)已經(jīng)使日常探究的那些程序得到強(qiáng)化和精制化。[13](p242)差異畢竟存在，為使鑒定制度更好的嵌入審判中，并且與法官認(rèn)定相互整合，除了在前面比較中提到的所應(yīng)進(jìn)行的改革外，還想指出如下幾點(diǎn)，以澄明諸多偏頗之見。

第一，我國(guó)刑事審判中鑒定人為誰而設(shè)。毋容置疑，德、法之邦以鑒定人為“法官的助手”、“事實(shí)的法官”，不難推出鑒定人為法官而設(shè)，彌補(bǔ)法官認(rèn)知能力之不足。臺(tái)灣學(xué)者亦認(rèn)為鑒定人，意義系指本于其專門之知識(shí)，輔助法院判斷特定證據(jù)問題之人。我國(guó)刑事審判中，鑒定人乃中立的訴訟參與人，以追求客觀真實(shí)為己任，既如此，鑒定人在庭審階段必為法庭的輔助人。同時(shí)，法官主動(dòng)認(rèn)知事實(shí)，因而專門問題的出現(xiàn)應(yīng)以法官的視角提出，法官?zèng)Q定哪些事實(shí)其無能為力，當(dāng)然當(dāng)事人可以爭(zhēng)辯。

第二，專門問題應(yīng)該明示。這不僅否定了控辯雙方對(duì)無關(guān)問題爭(zhēng)論不休，而且限制法官恣意，因而普遍的專門性問題應(yīng)該由法律明確規(guī)定。然而特定的專門問題應(yīng)隨時(shí)代、空間而異，“毋意、毋必、毋固、毋我”（孔子），也應(yīng)賦予法官一定自由裁量權(quán)，靈活掌握。不過，專門問題應(yīng)該滿足三種條件：關(guān)聯(lián)性，專門問題唯有與案件事實(shí)相關(guān)，才有提請(qǐng)鑒定的必要；必要性，特定案件中的專門問題進(jìn)行鑒定有必要方可。譬如眾所周知的事實(shí)、職務(wù)知悉的事實(shí)、推論的事實(shí)便不需鑒定，同時(shí)根據(jù)其他證據(jù)能夠準(zhǔn)確查明事實(shí)，也毋庸多此一舉，此乃訴訟經(jīng)濟(jì)與迅速原則；能知性，即案件所牽涉的專門問題能為當(dāng)今科學(xué)技術(shù)所能解決者，人類認(rèn)知無能為力或代價(jià)過巨的問題應(yīng)杜絕鑒定。當(dāng)然，三個(gè)條件層層遞進(jìn)，前面否則后面亦否。明示的專門問題若未鑒定，應(yīng)該賦予控辯雙方的爭(zhēng)辯權(quán)。

第三，鑒定人提供證言的方式。人們常常引用美國(guó)的專家證人制度，認(rèn)為鑒定人就是提供專家意見作證。實(shí)際上，專家可以且應(yīng)當(dāng)以不同的方式輔助法官。譬如，鑒定人依照科學(xué)專門知識(shí)，向法院報(bào)告某個(gè)一般的經(jīng)驗(yàn)法則；或者鑒定人鑒定某個(gè)唯有依照特別之專門知識(shí)始能察覺、判斷之事實(shí)；或者依照得出結(jié)論的科學(xué)論證規(guī)則，鑒定人得出某個(gè)唯有依照專門知識(shí)始能判定的結(jié)果。[2][p394]既如此，鑒定人與法官事實(shí)認(rèn)定權(quán)的分化與組合在形式上就應(yīng)多變。若法官判斷事實(shí)僅需經(jīng)驗(yàn)法則與科學(xué)規(guī)律的支持，鑒定人不應(yīng)越權(quán)提出事實(shí)與意見；同樣，鑒定人提供的科學(xué)事實(shí)法官就能進(jìn)行推論，也無需鑒定人越俎代庖。鑒定人就事實(shí)進(jìn)行推論或者對(duì)事實(shí)進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，法官進(jìn)行裁量而不放逐事實(shí)認(rèn)定權(quán)，方法實(shí)在難覓。直截了當(dāng)?shù)姆椒ǎ悍ü偈菍＜易C人或法官與專家證人組成合議庭；否則專家只能對(duì)鑒定人陳述與鑒定結(jié)論的相關(guān)邏輯、語言、資歷等等進(jìn)行審查。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，實(shí)踐中發(fā)生專家證據(jù)爭(zhēng)論叢生之現(xiàn)象畢竟很少，尤其是在僅僅依賴專家證據(jù)定案時(shí)。

總而言之，在鑒定人與法官事實(shí)認(rèn)定權(quán)的分配、整合這一永恒難題上，只能說“所謂理性的態(tài)度，其實(shí)就是在既定的情形下努力達(dá)成可能的最好結(jié)果”，“制度之意義不在完美，而在其合理的可接受的層面運(yùn)作。”[14](p196)法官與鑒定人事實(shí)認(rèn)定的權(quán)力應(yīng)在整合的限度內(nèi)運(yùn)行。

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1003-8477(2011)06-0146-04

趙新立（1969—），男，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院講師。陳如超（1980—），男，四川江中人，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院講師，訴訟法專業(yè)博士研究生。

責(zé)任編輯 周剛