鐘婧鸞

（廈門南洋學院 法律系，福建 廈門 316005）

論“未預見的發(fā)展”與保障措施啟動的關系
——兼評上訴機構在阿根廷鞋類保障措施案中的認定

鐘婧鸞

（廈門南洋學院 法律系，福建 廈門 316005）

文章試從阿根廷鞋類保障措施案入手，從理論和案例分析的角度闡述這一問題。在阿根廷鞋類案中，上訴機構推翻了專家組在其報告中將“未預見的發(fā)展”條件排除在《協(xié)定》第二條之外的裁定，認定第19條繼續(xù)保持完整和有效，是實施保障措施的先決條件。上訴機構對“未預見發(fā)展”與《協(xié)定》關系的解釋是不符合條約解釋的原則的，而且“未預見的發(fā)展”標準本身具有主觀性、模糊性、不確定性，有悖于WTO發(fā)展的趨勢。

未預見的發(fā)展；保障措施協(xié)定；條約解釋

一 從阿根廷鞋類產品保障措施一案說起

本案涉及的是阿根廷對歐共體出口鞋類產品采取的保障措施。案中專家組和上訴機構做出了不同意見的報告，其中一個重要分歧就是關于對GATT第19條與《保障措施協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》）關系的解釋，也就是是否應將GATT第19條規(guī)定的“未預見的發(fā)展”作為保障措施啟動的條件之一。

本案基本案情如下：1997年2月14日，阿根廷發(fā)起保障措施調查并做出 226/97號決定，對進口鞋類產品采取臨時措施；同年9月12日，阿根廷做出987/97號決議，自1997年9月13日起對某些進口鞋類產品實行最終保障措施，征收最低專項稅。歐共體指出：阿根廷違反了《協(xié)定》第2、4、5、6和12條，GATT第19條。認為阿根廷在調查中沒有審查進口增加是否因“未預見的發(fā)展”和“成員方履行GATT的義務”造成。阿根廷則指出，在GATT第19條與WTO協(xié)議附錄1A的注釋有沖突，后者應有更高的效力，“未預見的發(fā)展”不應成為調查內容之一。

專家組指出GATT第19條與《協(xié)定》之間的關系如下：GATT第19條和《協(xié)定》應被視為一個規(guī)定權利和紀律的不可分割的整體來解讀，應聯(lián)系起來加以考慮。不能把GATT第19條解釋為代表了WTO成員的所有權利和義務，而應把《協(xié)定》視為適用了GATT第19條的紀律，并反映了WTO成員對他們所關心的與保障措施有關的權利義務的最新陳述。因此，應該將《協(xié)定》理解為一個定義、闡明，并在某些情況下調整WTO成員當前存在的、有關保障措施的整體權利義務的協(xié)定。出于同樣的原因，并根據條約有效解釋原則，新協(xié)定明確排除“未預見的發(fā)展”標準（但另一方面卻仔細轉換、反映并細化了適用GATT第19條項下保障措施的必要條件）是有其意義的。

因此，專家組認定：WTO協(xié)定生效后實施的符合《協(xié)定》要求的保障措施調查和保障措施同樣符合GATT第19條的規(guī)定。沒有理由將歐共體根據GATT第19條提出的請求與它根據《協(xié)定》提出的請求分開來單獨進行處理。對于專家組的認定，歐共體提起上訴，請求上訴機構推翻專家組的法律解釋和裁定。歐共體稱：根據GATT第19條，尤其是GATT19.1（a）的規(guī)定，保障措施只有在“未預見的發(fā)展”的前提下才可以實施，這一規(guī)定從來未經廢除或修正。因此，這一條款盡管沒有在《協(xié)定》中重復出現(xiàn)，仍然要完全適用?！秴f(xié)定》的目的不是取代GATT第19條，而恰恰是澄清和加強第19條之規(guī)定。只要遵守《協(xié)定》不會導致違反GATT第19條，兩者便同時適用，互相補充。因此，進口增加是由于“未預見的發(fā)展”所致是《協(xié)定》第2條規(guī)定的條件之外的又一條件。由于阿根廷未能證明這一條件，歐共體提出其實施保障措施不符合GATT第19條。

上訴機構推翻了專家組在其報告中關于《WTO協(xié)定》生效后符合新《協(xié)定》的規(guī)定進行和實施的保障措施調查和保障措施，以及專家組關于烏拉圭回合談判者將“未預見的發(fā)展”條件明確排除在《協(xié)定》第二條之外的裁定：

（1）“無論是從《協(xié)定》第1條還是第11.1（a）條的用語中都看不出烏拉圭回合談判者有將GATT第19條的要求包含在《協(xié)定》內，并因此而使這些要求不再適用的意思。《協(xié)定》第1條指出‘《協(xié)定》的目的是為制定保障措施的適用規(guī)則，而這些措施應理解為GATT第19條規(guī)定的措施’。這表明第19條繼續(xù)保持完整和有效，事實上，它規(guī)定了實施保障措施的先決條件。《WTO協(xié)定》生效后實施的任何保障措施必須同時符合《協(xié)定》和GATT第19條的規(guī)定。

（2）“專家組沒有賦予所有《WTO協(xié)定》的相關內容以含義和法律效力。違反了條約的有效解釋原則?！?/p>

（3）“第 19.1（a）條第一句話‘如因未預見的發(fā)展和締約方在本協(xié)定項下承擔包括關稅減讓在內義務的影響’是個從屬的句子，在語法上直接連接本款第二句‘正在進口’這一動詞。盡管我們不認為第19.1（a）條第一句不是在第二句之外設定了保障措施實施的單獨條件，但我們確信第一句描述了一些必須得以證實的事實情況，使保障措施的實施與GATT第19條的規(guī)定保持一致。在此種意義上，我們相信第一款第一句描述的‘未預見的發(fā)展’的事實情況與第二句規(guī)定的保障措施實施的條件之間存在著邏輯上的關聯(lián)。

（4）“這些條款的上下文支持我們的解讀……我們認為，從GATT的19條的通常含義看來，條款的起草者意圖將保障措施作為非常規(guī)措施，作為緊急情況下的措施，簡言之，即’緊急行動’。這樣的‘緊急行動’只有在成員方承擔GATT項下的義務，并在承擔義務中面臨‘未預見’或‘未想到’的發(fā)展時才能采取……GATT的19條提供的是一個超常的救濟?！?/p>

（5）“以上對條款的解釋也可以由GATT第19條的目的和宗旨來加以證實。GATT第19條的宗旨很簡單……重新調整貿易平衡。在理解和適用這樣的目的和宗旨來解釋《WTO協(xié)定》的條款時，關鍵是要不忘保障措施是一種‘公平’貿易的救濟手段……因此，在采取保障措施對出口方成員產品施加進口限制必須是作為非常規(guī)措施。在解釋這種非常規(guī)措施的先決條件時，必須考慮到它的超常性。”

二 解讀“未預見的發(fā)展”

（一）“未預見的發(fā)展”

依 GATT19.1(a)條的規(guī)定，“如因未預見的發(fā)展和一締約方在本協(xié)定項下承擔包括關稅減讓在內的義務的影響，正在進口至該締約方領土的產品數(shù)量增加如此之大且情況如此嚴重，以致對該領土內相似產品或直接競爭產品的國內生產者造成嚴重損害或嚴重損害威脅，則該締約方在防止或補救此種損害所必需的限度和時間內，可以對該產品全部或部分中止義務或撤銷或修改減讓?！?/p>

《協(xié)定》第 2.1條也有類似規(guī)定：“一成員只有在根據下列規(guī)定確定正在進口至其領土的某一產品的數(shù)量與國內生產相比絕對或相對增加的數(shù)量如此之大（insuchincreasedquantities），且情況如此嚴重，以致對生產相似或直接競爭產品的國內生產造成嚴重損害損害或嚴重損害威脅，方可對該產品實施保障措施?！?/p>

兩者的規(guī)定幾乎一致，但后者未明確將“因未預見的發(fā)展和一締約方在本協(xié)定項下承擔包括關稅減讓在內的義務的影響”作為啟動保障措施的條件之一。對于是否應將“未預見的發(fā)展”作為啟動保障措施的條件之一，理論界形成了肯定說和否定說兩種相反的觀點?？隙ㄕf以“未預見的發(fā)展”作為實施保障措施的前提條件，這種觀點主要依據 GATT第 19.1（a）條。否定說不以“未預見的發(fā)展”作為實施保障措施前提條件，其主要依據是《協(xié)定》第2條第1款。

（二）“未預見的發(fā)展”標準的具體運用

本案中上訴機構也沒有對此做出說明。而之后的美國羊肉案、阿根廷桃脯案及美國鋼鐵案等案中DSB逐步對“未預見的發(fā)展”的具體運用做出了說明：首先，國內調查機構在實施保障措施之前必須說明“未預見的發(fā)展”存在。既然“未預見的發(fā)展”和其他三個條件一樣作為保障措施啟動的條件之一，那么無疑調查機構要將其作為調查和說明對象之一；其次，該條件的成立應該在調查報告中進行說明。但對于具體應該在什么報告中說明，DSU沒有做出嚴格限制。在美國羊肉案、阿根廷桃脯案中，專家組認為國內調查機構應該在同一調查報告中對“未預見的發(fā)展”與其他三個條件同時做出說明。而美國鋼鐵案中專家組對調查報告公布的形式不作具體要求，只要求要邏輯清楚的說明“未預見的發(fā)展”的存在；另外，國內調查機構不僅要對“未預見的發(fā)展”本身的存在提供充分理由，而且還要證明“未預見的發(fā)展”與進口增加之間的邏輯關系。

（三）“未預見的發(fā)展”標準本身固有的缺陷

如上所述，對于什么是“未預見的發(fā)展”，對于其明確的含義和運用標準，無論GATT第19條還是上訴機構，都沒能做出明確具體的闡述。這一表述本身就具有主觀性、模糊性、不確定性，在實踐中很難猜測或者判斷當事國在關稅減讓談判時的主觀狀態(tài)。如果依上訴機構所認定的，以“未預見的發(fā)展”作為保障措施適用的前提條件之一，或作為“必須得以證實的事實情況”，必然導致各國在認定“未預見發(fā)展”時做出有利于己方的解釋，使保障措施的適用變得缺乏一致性、可預見性，且不利于各國尤其是發(fā)展中國家建立對WTO法則的信任。

三 “未預見的發(fā)展”與保障措施啟動的關系的理論分析

在以上的阿根廷鞋類保障措施案例中，專家組和上訴機構對“未預見發(fā)展”與保障措施啟動之關系做出了相反的解釋，從而得出了相反的結果。到底“未預見發(fā)展”是否應作為保障措施啟動的條件之一，筆者傾向于專家組的結論，WTO協(xié)定生效后實施的符合《協(xié)定》要求的保障措施調查和保障措施同樣符合GATT第19條的規(guī)定。沒有理由將“未預見的發(fā)展”作為保障措施啟動的條件之一加以考慮。針對上訴機構的不同認定，筆者試從理論上加以分析。

根據1969年維也納《條約法公約》第31、32條的規(guī)定，條約應依其用語按其上下文并參照條約的目的及宗旨所具有的通常意義，善意解釋之。如果需要，可以使用解釋的補充資料，如為了解釋WTO框架內的協(xié)定，可以結合WTO框架內各條約的談判記錄、歷次草案、會議記錄等，這都可用來作為WTO條文解釋的輔導資料。事實上，從法理學的角度來看，法律解釋的方法有文法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、目的解釋、歷史解釋和當然解釋等。在條約解釋中，還有一項特殊的規(guī)則，即“有效解釋原則”，也就是“與其使其無效，毋寧使其有效”的原則。

在上述的阿根廷鞋類案中，上訴機構也試圖從以上幾個角度來解釋“未預見發(fā)展”與保障措施啟動的關系：

（1）從文法解釋的角度看?！秴f(xié)定》從字面上沒有任何關于“未預見發(fā)展”的文字表述。雖然并不能單憑此就認定《協(xié)定》排除“未預見發(fā)展”作為保障措施啟動的條件之一，但上訴機構以“《協(xié)定》沒有任何條款表明《WTO協(xié)定》生效后，保障措施的實施只需符合《協(xié)定》的規(guī)定”，得出“所有的保障措施必須同時滿足GATT第19條和《協(xié)定》的規(guī)定”的結論，顯然是對文法解釋原則的錯誤運用。

（2）從系統(tǒng)解釋的角度看。GATT與《協(xié)定》均為WTO框架內的法律文件，對兩者關系的解釋應該放在WTO框架中理解。《建立世界貿易組織協(xié)定》第2條第2款“WTO的范圍”中提及到“附件1、附件2和附件3所列協(xié)定及相關法律文件(下稱“多邊貿易協(xié)定”)為本協(xié)定的組成部分，對所有成員具有約束力?！薄督⑹澜缳Q易組織的協(xié)定》附件1A中，有一條“關于附件1A的總體解釋性說明”，指出“當1994年《關稅與貿易總協(xié)定》某一規(guī)定與《建立世界貿易組織的協(xié)定》附件1A中的其他協(xié)議的某一規(guī)定發(fā)生沖突時，其他協(xié)議應當在沖突范圍內具有優(yōu)先效力。”所以，GATT第 19條和《保障措施協(xié)議》的關系為：法律上同屬 WTO的部門協(xié)定，共同適用于保障措施，兩者內容上互補，在內容沖突時，《保障措施協(xié)議》優(yōu)先適用。

（3）從目的解釋的角度看。《協(xié)定》的目的和宗旨確實是如前述上訴機構所引用的：“澄清和加強GATT1994的紀律，特別是其中第19條的紀律，重建對保障措施的多邊控制，并消除逃避此類控制的措施?！蔽覀兛梢钥闯觯秴f(xié)定》規(guī)定的保障措施實施的條件與GATT第19條的表述相比，顯然更加具體、詳盡、細化，具有可操作性。而“未預見的發(fā)展”的表述無論從內涵和外延上看都十分模糊、抽象，不具有可操作性，與《協(xié)定》的初衷背道而馳，作為平衡貿易政策的工具，鼓勵各成員方削減關稅，廣泛促進貿易自由化。所以雖然“在解釋這種非常規(guī)措施的先決條件時，必須考慮到它的超常性”，但也不能將其適用的條件規(guī)定得過于嚴格，這樣只會削減保障措施的應有作用，而且可能導致各成員方再次通過“自動貿易限制”等灰色交易途徑尋求貿易保護。這也是有悖于WTO規(guī)則透明化、客觀化和可操作性發(fā)展趨勢的。

（4）從歷史解釋的角度看。保障措施和“未預見的發(fā)展”最初源于美國的國內貿易法，到1951年《美國貿易延展法》刪除了“未預見的發(fā)展”的規(guī)定，縱觀美國現(xiàn)行的貿易立法，都沒有關于“未預見的發(fā)展”的規(guī)定。目前大多數(shù)WTO成員方不僅制定了保障措施立法，從全球范圍來看，不包含“未預見的發(fā)展”作為要件的立法占了大多數(shù)。可見，“未預見的發(fā)展”必有其固有缺陷，才為各國立法紛紛舍棄。

（5）有效解釋原則。這一原則是上訴機構在本案所涉條約解釋過程中唯一堅守的原則。就是為了使GATT第19條的規(guī)定有效，上訴機構才會忽略上述其他條約解釋原則，本末倒置。有效解釋原則畢竟只是補充性解釋原則，不應作為首要原則。

四 本案上訴機構的認定造成了不利影響

上訴機構的認定對以后的判例將產生什么樣的影響呢？讓我們首先來看看WTO爭端解決機構的法律解釋權及其效力。

爭端解決機構的法律解釋權是由《規(guī)范爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》(DSU)第3.2款賦予的：“爭端解決機制的職責是維持成員方在涵蓋協(xié)議項下的義務，并且依照國際公法的習慣解釋規(guī)則闡明(Clarify)這些協(xié)議的現(xiàn)有規(guī)定”。這里的“闡明”即具有“解釋”的意思。爭端解決機構有權根據該條款的授權在具體案件中對有關的國際條約進行解釋。從理論上來講，這樣做出的解釋僅對個案有約束力，不具有普遍約束力，即不具有先例效力。因為根據《WTO協(xié)定》第9.2條規(guī)定，部長會議和總理事會擁有通過對本協(xié)定和多邊貿易協(xié)議的解釋的專有權力。“專有權力”一詞表明 WTO規(guī)則不承認通過其他途徑進行的解釋可能取得 WTO規(guī)則的地位，不可能具有普遍約束力。

將“未預見的發(fā)展”作為保障措施適用的條件之一，顯然在理論上是不成立的，這既不符合對條約的解釋，也有悖于WTO發(fā)展的趨勢，不利于貿易自由化的發(fā)展，而且難以克服“未預見的發(fā)展”標準自身固有的缺陷。然而，上訴機構在司法實踐中卻一再對“未預見的發(fā)展”與保障措施的啟動之間的關系做出錯誤的認定，并已經直接影響到以后司法實踐中的做法，甚至引起理論界“肯定說”的發(fā)展和壯大。這無疑是對理論和實踐的誤導。筆者認為在理論和實踐中真正摒棄“未預見的發(fā)展”標準，真正貫徹《協(xié)定》追求的客觀化、透明化、可操作性標準，才能使保障措施得以很好的發(fā)揮其貿易平衡的作用，實現(xiàn)GATT第19條和《協(xié)定》的初衷。

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（責任編校：周 欣）

D966

A

1673-2219（2011）01-0122-03

2010 －09－29

鐘婧鸞（1981－）女，福建武平人，廈門南洋學院法律系助教，碩士，研究方向為國際經濟法。