張一博，陳忠

(1．廣西大學法學院，廣西南寧530004;2．株洲市人民檢察院，湖南株洲412008)

論法院調解書再審之完善①

張一博1，陳忠2

(1．廣西大學法學院，廣西南寧530004;2．株洲市人民檢察院，湖南株洲412008)

當前的法院調解書再審司法監(jiān)督主體缺失，事由簡略，既不符合法院調解書性質的內在需求，也難以滿足法院調解復興的客觀需要，有必要依據(jù)“查明事實，分清事非”的標準，遵循合法原則，對其加以相應的完善，進而為相關當事人合法權益的保障提供堅實的基礎。

法院調解書;司法監(jiān)督主體;再審事由

再審程序，是指為了糾正已經(jīng)發(fā)生法律效力裁判中的錯誤而對案件再次進行審理的程序。［1］一般都將審判監(jiān)督程序稱為再審程序。［2］1991《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)以立法形式把法院調解書作為再審的對象，2007年立法機關對《民事訴訟法》作局部修改，主要解決“再審難”和“執(zhí)行難”的問題。然而，二者都沒有對法院調解書再審的規(guī)定進行相應的修改。因此，有必要對法院調解書再審進行理性分析，以期引起理論界與實務界的關注，促進再審制度的完善，進而為當事人合法權益的保障提供堅實基礎。同時，這也符合公平正義的基本理念。追求公平正義是人類社會發(fā)展的一種進步價值取向，是促進社會和諧的重要基礎。［3］

一 當前法院調解書再審存在的缺陷

(一)法院調解書司法監(jiān)督主體缺失

從發(fā)動程序的權力(利)基礎來看，我國的審判監(jiān)督制度與大陸法系國家的再審制度是不同的，前者的基礎主要是司法監(jiān)督權(包括審判監(jiān)督權與檢察監(jiān)督權)，后者的基礎主要是當事人的訴權。［4］雖然我國民事再審程序改革的方向由國家干預向尊重當事人訴權轉變，并把解決當事人申訴難的問題作為重點，但是并不意味著司法監(jiān)督在再審程序中失去價值。因此再審程序要建立在司法監(jiān)督與當事人訴權保障并重的基礎上。應當以當事人訴權為制度的主要權利基礎，以國家的司法監(jiān)督權為制度的輔助權力基礎，這樣才能夠實現(xiàn)上述兩方面制度目的的協(xié)調。因此，不管是過去的制度設定，還是未來的制度改革，司法監(jiān)督一直是再審程序構建的重要基礎。依照《民事訴訟法》第177條和第187條的規(guī)定，判決和裁定是司法監(jiān)督的對象，法院調解書則不是司法監(jiān)督的對象。法院和檢察院不能依司法監(jiān)督權啟動法院調解書再審程序，則意味著法院調解書司法監(jiān)督主體的缺失。

(二)法院調解書再審事由過于簡略

“自愿”、“合法”和“查明事實，分清事非”是法院調解應當遵守的法律原則。法院調解書“違反自愿”和“內容違法”的再審事由也是來自于此。概括地講，無論是立法準則功能，還是行為準則功能，法律原則實質上表現(xiàn)為一種法律上的“出發(fā)點”，即立法活動和法律行為的出發(fā)點。［5］由于“出發(fā)點”意味著導向、開放和模糊，法院調解書再審事由“自愿”與“合法”也具有這樣的特征，這不利于司法實踐。主要體現(xiàn)三方面:第一，假如程序的某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)錯誤，進而影響當事人的判斷，做出錯誤決定，這算不算違反自愿原則。同樣如果法官錯誤指引，使當事人對法律適用產(chǎn)生錯誤認識，處分實體權利，對此是否能夠認定違反自愿原則。第二，“合法”中的法僅僅是指法律，但是沒有指明是包括實體法與程序法或只是其中某一個，而且我國法體系中的強制性規(guī)定明顯是不僅僅限于法律，還包括行政法規(guī)。第三，“查明事實，分清事非”必須要經(jīng)過法庭調查與辯論才能夠實現(xiàn)。由于法院調解可以在受理后至結案前的任何訴訟階段進行，如果在法庭辯論結束前的法院調解也要“查明事實，分清事非”，那么就忽視了其特殊性。

二 完善法院調解書再審程序的理由

(一)法院調解性質的內在要求

學界對法院調解的性質有審判行為說、處分行為說和折衷說。《中華人民共和國民事訴訟法》(試行)確立“著重調解”的司法實踐理念，審判行為說是對當時司法實踐經(jīng)驗的總結。處分行為說以我國審判方式改革的啟動及實踐為背景，特征是對強職權訴訟模式進行批判，重視當事人的訴訟主體地位。但是，此時的司法實踐并沒有把該說作為法院調解的指導理念。折衷說的出現(xiàn)則是理論與實踐相結合后對法院調解的正確認識。當事人行使處分權合意解決，是法院調解的基礎;法院行使職權對當事人的合意審查確認，是法院調解的必要條件。［6］

法院在調解過程中行使職權意味著有公權力在影響當事人作出決定。正如孟德斯鳩所言:“從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力?！比绻麤]有相應的制度對該職權進行監(jiān)督，那么將導致權力被濫用的傾向，進而引起強制調解現(xiàn)象的出現(xiàn)，最終侵犯當事人的民事實體權利和民事訴訟權利，影響司法的公正與權威。因此，有必要對法院的調解行為進行司法監(jiān)督，以達到權力制衡的目的，彌補只存在當事人申請再審不足的情形。

(二)法院調解復興的客觀需要

在短短10年的一個周期內，法院調解從熱到冷，又從冷到熱。然而，這種看上去變化無常的司法政策的反復恰好反映了審判方式改革的某種必然。［7］法院調解的回歸，應當說是在我國審判模式轉變過程中，建構多元化的、開放性的糾紛解決機制，以適用社會需要，應對司法困境的理性選擇。司法困境主要體現(xiàn)為司法資源的短缺、司法不公、司法權威的弱化。我國的司法資源無法應對日益增長的民事案件壓力。壓力的舒緩需要以開放性司法理念為導向，建立多元化的糾紛解決機制。開放性司法理念要求以司法權為中心，正確評價糾紛解決的其它社會機制。其具體表現(xiàn)為外部方面和內部方面:外部方面強調訴訟糾紛解決與其它糾紛解決，在司法最終的基礎上協(xié)調起來，起到息訴、案件分流作用;內部方面強調尊重當事人的處分權與程序選擇權，設置靈活的結案方式。司法不公與司法權威的弱化，則要求通過監(jiān)督，提高司法透明度，減少司法不公的現(xiàn)象，增強司法權威。司法困境的存在，使法院調解又迸發(fā)出生命力，并且定位更加恰當。這要求法院調解精細化、體系化。前者是指法院調解行為不僅要通過完善的程序加以規(guī)制，而且還要通過再審加強事后監(jiān)督;后者指法院調解程序與訴訟程序的“無縫”銜接。這必然要求對法院調解書再審作進一步的完善。

三 完善法院調解書再審的建議

(一)完善法院調解書再審依據(jù)的標準和原則

1．合乎“查明事實，分清事非”的標準。正確認識“查明事實，分清事非”是解決法院調解的事實問題的關健。該標準的合理性及是否應當存在，有否定、肯定和折中的觀點。否定觀認為自愿是調解的基礎，不需要這個標準。肯定觀認為調解被視為法院行使審判權的方式之一，應當保持此標準。折中觀認為不應一概的否定或肯定，而應依據(jù)不同訴訟階段特點而作出相應選擇。由于此標準的達到必須要經(jīng)過當事人的質證和辯論，而法院調解可以在不同的的訴訟階段進行，要求同一的調解標準是不合理的。故折中的觀點是合理的選擇。

此標準通常在一審辯論結束后才能完成。二審程序以開庭審理為原則，徑行判決的情形之一為事實清楚，但是法律適用錯誤。在非徑行判決的情況下，如果二審啟用法院調解，也要以辯論結束作為“查明事實，分清事非”的時間點。同理，簡易程序也是以辯論結束作為時間點。再審的案件要依不同情況分別適用一審程序或二審程序。因此，總體來看，辯論結束就成為區(qū)分是否要求“查明事實，分清事非”的分界點。

2．遵循合法原則。合法原則體現(xiàn)于程序和實體兩方面要求。程序合法易于理解，也即法院調解的過程，應當嚴格依照法定程序進行。但是，學者對實體合法存有分歧，形成兩種觀點:一種是調解協(xié)議的內容應當依據(jù)有關實體規(guī)定達成;另一種是調解協(xié)議的內容可以不依據(jù)實體法的具體規(guī)定，但不得違反法律中的禁止性規(guī)定。［8］對于前者，由于合意的形成過程，往往會伴隨著當事人對自己實體權利的處分，伴隨著雙方在自愿的基礎上作出或多或少的讓步，［9］要求內容完全符合實體法規(guī)定，忽視私法中“法不禁止即為自由”的重要理念。私法是通過例外性規(guī)定來劃清民事行為的合法邊界的。后者則抓住了問題的本質，并且已經(jīng)應用于司法實踐中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定，侵害國家利益、社會公共利益與案外人利益，違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的調解協(xié)議不予確認，正是這種精神的體現(xiàn)。

(二)完善法院調解書再審的對策

1．完善法院調解書再審啟動主體。法院上下級處于監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。檢察院是法律監(jiān)督機關。因此，應當把法院和檢察院列為法院調解書司法監(jiān)督的主體。這樣，法院的內部監(jiān)督與檢察院的外部監(jiān)督相結合，來共同保證法院調解合法、有秩的運轉。此外，法院與檢察院啟動法院調解書再審程序只要遵從判決和裁定再審啟動的程序即可，而不必單列特別方式。

2．完善法院調解書再審的具體事由。法庭辯論結束前。法庭辯論結束前，不適用“事實清楚，分清事非”調解標準。主要考慮合法性因素，包括程序合法與實體合法兩個方面。前者包括法院調解程序的啟動非基于當事人的自愿，應當回避的人員沒有回避;后者則包括侵害國家利益、社會公共利益與侵害案外人利益，違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定。

法庭辯論結束后，除同樣采用辯論結束前所考慮的合法性因素外，還應當考慮“事實清楚，分清事非”。由于此階段調解結案與判決結案的基礎一樣，只是前者基于當事人的處分權，后者基于法院的審判權。因此，應當參照《民事訴訟法》第179條的相關規(guī)定。事實方面包括:有新的證據(jù)，足以推翻原認定的基本事實的;基本事實缺乏證據(jù)證明的;認定基礎事實的主要證據(jù)是偽造的;認定基礎事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的;對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的;在程序方面增加剝奪當事人辯論權利。

［1］江偉．民事訴訟法［M］．3版．北京:高等教育出版社，2007:370．

［2］張衛(wèi)平．民事再審:基礎置換與制度重建［J］．中國法學，2003(1):102－115．

［3］孫仲陽，翁曉會，王文菲．公正價值視野下我國信訪制度的發(fā)展與完善［J］．湖南工業(yè)大學學報:社會科學版，2011(2):53－56．

［4］江偉，徐繼軍．論我國民事審判監(jiān)督制度的改革［J］．現(xiàn)代法學，2004(4):28．

［5］閆慶霞．法院調解論［D］．北京:中國政法大學研究生院，2004．

［6］宋朝武．調解立法研究［M］．北京:中國政法大學出版社，2008:4．

［7］范愉．調解的重構(下)——以法院的調解改革為重點［J］．法制與社會發(fā)展，2004(3):90－108．

［8］江偉．中國民事訴訟法專論［M］．北京:中國政法大學出版社，1998:426．

［9］蔡虹．大陸法院調解與香港訴訟和解之比較——關于完善合意解決糾紛訴訟機制的思考［J］．中國法學，1999(4):145－151．

Improvement of Count Conciliation Statement in the Retrial Proceeding

ZHANG Yibo1，CHEN Zhong2

(1．Law School，Guangxi University，Nan Ning，530004，China;2．People’s Procuratorate of Zhuzhou City，Zhuzhou，Hunan，412008，China)

Currently，the subject of judicial supervision has no power to start the retrial of court－conciliation statement．Besides，the items of the retrial of court－conciliation statement are extraordinary simple．It is short of the essential requirement of the quality of court－conciliation statement and dropped behind the historical trend of the revival of court－conciliation statement．As a result，both“bringing to trial by facts and the law”and“l(fā)aw principle”should be perceived as the most important foundation to develop the retrial of the system．Furthermore，it provides better legal protection for parties．

court of the mediatory statement;subject of judicial supervision;items of the retrial

D925

A

1674－117X(2011)06－0053－03

2011－09－28

張一博(1987－)，男，河南長垣人，廣西大學碩士研究生，主要從事民事訴訟法研究;陳忠(1968－)，男，湖南株洲人，湖南省株洲市人民檢察院干部，主要從事訴訟法研究。

責任編輯:黃聲波