田文潔

（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210000）

近年來，由于數(shù)字化技術(shù)的不斷發(fā)展，以電子媒體為中介的電子書市場急速地擴(kuò)大，引起了社會的廣泛關(guān)注。特別是2009年后半年，網(wǎng)上圖書銷售公司亞馬遜通過Kindle電子書平臺在美國乃至全世界掀起了一陣電子書熱潮。2010年，蘋果公司也以iPad產(chǎn)品加入了這場電子書終端市場大戰(zhàn)。目前，我國已成為全球第二大電子書市場，國內(nèi)以漢王、盛大、方正、愛國者為代表的眾多電子企業(yè)均涉足電子書領(lǐng)域，讀者群不斷擴(kuò)大，電子書終端用戶高速增長，電子書市場發(fā)展短短兩年，已呈現(xiàn)緊張的競爭態(tài)勢。鑒于電子書在中國市場上不斷普及，對于這種新型出版閱讀方式的技術(shù)、法律環(huán)境的整備的討論也漸漸帶有了現(xiàn)實(shí)的色彩。

本文主要圍繞“Google Books”集體訴訟和解協(xié)議的經(jīng)過、內(nèi)容和特征以及主要問題點(diǎn)進(jìn)行論述。由于和解協(xié)議的內(nèi)容對于在中國出版的書籍及其權(quán)利人在法律效果上有一定的局限，所以此次和解協(xié)議在中國還沒有引起廣泛的關(guān)注和討論。但是，鑒于和解協(xié)議是原被告雙方達(dá)成的一項有法律效力的合意，從自治法的效果上來看，不僅是美國，而且在全世界范圍內(nèi)，和解協(xié)議對于電子形式的書籍和雜志等的出版和數(shù)據(jù)庫化的發(fā)展都有著一定程度的影響。原因主要在于一方面和解協(xié)議對于大批量紙質(zhì)書籍的電子化而帶來的著作權(quán)問題在世界范圍內(nèi)第一次提出了一個模型和范本，另一方面對于有關(guān)權(quán)利的處理方法也引發(fā)了一些值得探討的問題。

一、“Google Books”著作權(quán)集體訴訟和解案概要

本案的緣由是Google網(wǎng)站接受大學(xué)圖書館等提供的書籍，將其電子化掃描后做成數(shù)據(jù)庫，并在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、向用戶提供對書籍的電子檢索的“Google Books”服務(wù)。就具體方式來說，對于進(jìn)入公共領(lǐng)域的書籍進(jìn)行全文發(fā)布，對于獲得版權(quán)權(quán)利人許可的書籍在許可范圍內(nèi)全文或者部分發(fā)布，而對未獲得許可的書籍只選擇發(fā)布全書幾處中的幾行文字。

2005年9月，美國作家協(xié)會以及以個人名義的幾個作家通過集體訴訟的形式將Google網(wǎng)站作為被告向紐約南區(qū)地區(qū)法院提出了損害賠償以及停止侵害的訴訟請求。2005年10月19日，美國五大出版社向Google網(wǎng)站提起了停止侵害訴訟。[1]2006年10月，法院將上述兩起訴訟合并。之后全美出版社協(xié)會被追加為共同原告。2008年10月28日，訴訟當(dāng)事人初步達(dá)成合意，即原和解協(xié)議。其后，原和解協(xié)議受到了廣泛的批判，并且由于法院收到了異議申請和美國政府提出的意見書，于是對和解協(xié)議進(jìn)行了重新修訂，①由于原和解協(xié)議存在著集體訴訟代表的適格性、通知集體訴訟成員的充分性、收益分配等程序法上的問題以及“集體成員”、“進(jìn)入市場流通”和“書籍”等概念的模糊性，所以在具體的可操作性上受到了指責(zé)，而修正和解協(xié)議在以上幾個方面進(jìn)行了改進(jìn)，但是對于權(quán)利處理的方式?jīng)]有進(jìn)行本質(zhì)上的修改。因此筆者在此重點(diǎn)圍繞修正和解協(xié)議進(jìn)行分析。雙方于2009年11月13日對修正和解協(xié)議達(dá)成了合意，19日得到法院的初步批準(zhǔn)。2010年2月18日法院召開了對修正和解協(xié)議的公平聽證會。[2]至此，修正和解協(xié)議還未得到最終正式的承認(rèn)。

二、“退出方式”的特征與優(yōu)勢

修正和解協(xié)議主要圍繞的是書籍的權(quán)利者（主要是作者和出版社）以數(shù)字化方式集體許可給Google網(wǎng)站掃描并且發(fā)布書籍的權(quán)利。從有關(guān)許可的框架范圍來看，主要特征可以概括為基于退出（Opt Out）方式的、通過Google搜索引擎的書籍的數(shù)據(jù)化掃描以及對沒有進(jìn)入流通市場的書籍的數(shù)字化發(fā)布。

Google網(wǎng)站所進(jìn)行的書籍的數(shù)據(jù)化掃描，原本屬于著作權(quán)法上的“復(fù)制”行為，按照傳統(tǒng)理念本應(yīng)該取得權(quán)利人的事前許可。但根據(jù)和解協(xié)議卻不需要獲得許可，而推定Google網(wǎng)站的掃描行為具有適當(dāng)性而具有合法效力。僅當(dāng)權(quán)利人在所規(guī)定的期限內(nèi)要求刪除數(shù)據(jù)的情況下，Google網(wǎng)站才負(fù)有刪除義務(wù)，使用者才無法獲取相應(yīng)范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)信息。

關(guān)于之前提到的和解協(xié)議所規(guī)定的發(fā)布許可條件（即根據(jù)權(quán)利人的許可而進(jìn)行的全文發(fā)布、部分發(fā)布、選擇發(fā)布）中，值得注意的是對于帶有書籍內(nèi)頁預(yù)覽畫面的信息發(fā)布（和解協(xié)議中使用的是“表示使用（Display Use）”一詞），對于“進(jìn)入市場流通（Commercially Available）”的書籍和未進(jìn)入市場流通的書籍的條件迥異。具體來說，對于進(jìn)入市場流通的書籍，Google網(wǎng)站只要未取得權(quán)利者的個別的許可的意思表示，就不可以發(fā)布預(yù)覽畫面；而對于后者來說，不需要權(quán)利者的事前個別許可，只要沒有反對的意思表示②和解協(xié)議中的用語是“排除（exclude）”以及“刪除（remove）”指示，Google網(wǎng)站就可以發(fā)布有關(guān)書籍的預(yù)覽畫面。這就是所謂的退出（Opt Out）方式③這里的“退出（Opt Out）”一詞并非訴訟程序意義上從集體訴訟中脫離的意思，指的是對于非權(quán)利人使用行為的反對的意思表示。。

在實(shí)踐中，在Google網(wǎng)站所進(jìn)行的大量的書籍的數(shù)字化發(fā)布的情況下，想要尋求所有的書籍權(quán)利者獲得其個別許可相對困難，比起預(yù)想的發(fā)布信息所獲得的收入來說，處理權(quán)利的成本過高。而“退出方式”可以有效地降低這種困難和減少交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效益。另外，對于所謂的“孤兒作品（Orphan Works）”，即著作權(quán)雖然沒有消滅，但使用者經(jīng)過合理的努力無法查明原著作權(quán)者的作品，本身就不可能獲得原權(quán)利者的個別許可，權(quán)利處理更是不可能。而利用“退出方式”來處理已經(jīng)絕版的書籍、以紙質(zhì)為媒介發(fā)行量很少而難以獲得的書籍以及所謂的“孤兒作品”等難以進(jìn)行個別權(quán)利處理的書籍，可以使廣大用戶方便地獲取大量書籍的信息。從這一點(diǎn)來看，其對公共信息的流通也是極為有利的，對學(xué)習(xí)、教育、研究和創(chuàng)新活動起到了促進(jìn)和繁榮作用。

總而言之，和解協(xié)議對于“大量書籍?dāng)?shù)據(jù)化使用的著作權(quán)處理的高額成本”以及“孤兒作品著作權(quán)處理的困難性”兩大現(xiàn)行著作權(quán)法上的難題，將其作為“未進(jìn)入市場流通”的書籍而根據(jù)約定的“退出方式”自動獲得發(fā)布許可的這種極為大膽的做法是本和解協(xié)議最引人注目的特征和最大的現(xiàn)實(shí)意義。

三、“退出方式”的問題點(diǎn)

針對和解協(xié)議，國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了一些探討和研究，如美國學(xué)者從統(tǒng)計角度對支持或反對和解協(xié)議的意見進(jìn)行的歸納[3]、中國學(xué)者也從“合理使用理論”角度[4]、著作權(quán)授權(quán)模式的利益分析角度[5]和競爭法角度[6]等對和解協(xié)議進(jìn)行了分析。而在此主要圍繞和解協(xié)議中“退出方式”的法律問題進(jìn)行討論：

（一）違反著作權(quán)法

如前所述，和解協(xié)議最大的特征就是通過Google網(wǎng)站所進(jìn)行的書籍?dāng)?shù)據(jù)化掃描（復(fù)制）以及未“進(jìn)入市場流通”的書籍在網(wǎng)站上發(fā)布（網(wǎng)絡(luò)傳播），只要沒有著作權(quán)人的反對的意思表示，不需要獲得權(quán)利人個別的事前許可就推定為合法，即所謂的“退出方式”。這種方式與傳統(tǒng)著作權(quán)的原則是背道而馳的。按照傳統(tǒng)理念，特別是大陸法系的自然權(quán)理論認(rèn)為，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)從本源上是智力成果，是創(chuàng)作者當(dāng)然的權(quán)利，是一種超越國家法的自然權(quán)利，其先于實(shí)定法產(chǎn)生，后來才被法律確認(rèn)為排他性權(quán)利?；谶@種思想，以往的著作權(quán)法更注重對創(chuàng)作者人格利益的保護(hù)，因此原則上只要是利用未進(jìn)入公共領(lǐng)域內(nèi)的作品，就需要獲得著作權(quán)人的個別的事前許可。與之相比較，所謂的退出（Opt Out）方式將權(quán)利人的“棄權(quán)”作為原則，只要是未進(jìn)入市場流通的書籍就可以被Google網(wǎng)站所使用，怠于行使權(quán)利者將不能得到保護(hù)。這正是將傳統(tǒng)著作權(quán)法上的原則逆轉(zhuǎn)了過來，將側(cè)重點(diǎn)放在了復(fù)制行為所帶來的利益上。

雖然“退出方式”可以降低交易成本以及促進(jìn)信息流通，但因與現(xiàn)行著作權(quán)法抵觸的問題，美國、德國以及法國政府對于和解協(xié)議向法院提交的意見書，即所謂的第三者意見書（Amicus Brief）都認(rèn)為賦予使用者此種權(quán)利應(yīng)當(dāng)通過立法程序修改著作權(quán)法，僅僅通過集體訴訟和解的司法程序是不充分的。例如美國政府認(rèn)為，由于集體訴訟是解決紛爭的司法程序，訴訟的和解僅在與解決紛爭這個目的有合理的關(guān)聯(lián)性的范圍內(nèi)才產(chǎn)生效果，而并非擴(kuò)大或者縮小實(shí)體法所賦予的權(quán)利，因而不承認(rèn)和解協(xié)議產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的與立法相等同的權(quán)利許可的效果。[7]雖然在修正和解協(xié)議中，“書籍”的定義比起原和解協(xié)議被大幅地縮小，外國作品大多被排除在和解協(xié)議的適用范圍之外，與現(xiàn)行著作權(quán)法產(chǎn)生抵觸的范圍縮小了，但是違反著作權(quán)法的問題沒有從根本上消失。

（二）觸犯反壟斷法

根據(jù)和解協(xié)議，Google網(wǎng)站可以將“孤兒作品”等沒有進(jìn)入市場流通的書籍以權(quán)利放棄為理由進(jìn)行使用，但與其競爭的其他公司卻需要耗費(fèi)成本與登記機(jī)構(gòu)談判或者尋找著作權(quán)人，只要未能獲得個別的事前許可就不能使用其作品。由于獲得“孤兒作品”的許可是極為困難乃至于是不可能的，這時就只有Google網(wǎng)站能夠提供包括“孤兒作品”在內(nèi)的幾乎所有可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播的書籍，其競爭對手卻很難做到。鑒于現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著為數(shù)眾多的“孤兒作品”，以及取得使用許可的困難程度，因此這個差距是決定性的，而實(shí)質(zhì)性的競爭也是不可能的，這就可能產(chǎn)生阻礙其他競爭對手進(jìn)入電子書市場的效果。在美國就可能違反反壟斷法——《謝爾曼法》，這一點(diǎn)在美國政府針對修正和解協(xié)議提交的意見書中就有所表現(xiàn)，其認(rèn)為Google網(wǎng)站因此構(gòu)成了“事實(shí)上的壟斷（de facto exclusivity）”。根據(jù)德國和法國政府提交的意見書來看，和解協(xié)議可能導(dǎo)致以Google網(wǎng)站為中心的過度的信息集中。也就是說Google網(wǎng)站可以通過對搜索結(jié)果排序、設(shè)定檢索算法、選擇進(jìn)入數(shù)據(jù)庫的作品等方式而成為“知識之守門人（Gatekeeper of Public Knowledge）”，結(jié)果是威脅到信息的自由獲取以及文化的多樣性。[8]

四、評價與啟示

“Google Books”和解協(xié)議中，最大的特征便是基于權(quán)利放棄理論的“退出方式”，它顛覆了著作權(quán)法的傳統(tǒng)理念——即被法律確認(rèn)為排他權(quán)的著作權(quán)原則上應(yīng)該受到保護(hù)，不能被無故利用。在復(fù)制技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尚未普及的時代，著作權(quán)法只是單純地作為保護(hù)私人權(quán)利，鼓勵創(chuàng)作的規(guī)制法。而在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)普及的時代，以前未被使用的作品被頻繁地利用，權(quán)利受到實(shí)際侵害的著作權(quán)人分化為強(qiáng)烈希望行使權(quán)利的和不關(guān)心權(quán)利行使的著作權(quán)人（典型的就是“孤兒作品”的著作權(quán)人），加之使用者的強(qiáng)勢，怠于行使權(quán)利者的意向在政策、法律形成的過程中不能得到反映，結(jié)果就是著作權(quán)法的條文在不知不覺中與人們所固有的觀念顯著地分離。[9]這就體現(xiàn)在和解協(xié)議通過集體訴訟的程序事實(shí)上產(chǎn)生了著作權(quán)政策的形成和改變實(shí)體法的效果。這樣，基于著作權(quán)而被賦予的排他性權(quán)利不再是自然權(quán)，而是道具主義的權(quán)利，或者說作為國家產(chǎn)業(yè)政策的體現(xiàn)[10]174。也就是說著作權(quán)在形成他人行動自由的界限以外，更接近于以文化發(fā)展為目的而被賦予的手段。雖然和解協(xié)議中的“退出方式”還存在著與現(xiàn)行法抵觸的可能性，但不可否認(rèn)其作為一種符合時代潮流的新的權(quán)利處理方式的合理性，因而具有一定的借鑒價值。

反觀中國的電子書市場，由于剛剛起步還顯得比較混亂，但其高速發(fā)展最終也會面對西方各國所面臨的問題，即著作權(quán)處理的成本以及孤兒作品的著作權(quán)處理的困難性。作為對策，可以考慮以下幾點(diǎn)：

首先是緩和著作權(quán)處理的要件。對于“孤兒作品”可以運(yùn)用推定的方式來解決著作權(quán)處理的困境?？梢詤⒄盏氖潜竞徒鈪f(xié)議的“退出方式”、美國《孤兒作品對策法》的“善意且合理的調(diào)查”條件，以及日本著作權(quán)法第67條。也就是說在著作權(quán)人不明以及在作出了相當(dāng)?shù)呐θ圆荒芘c著作權(quán)人取得聯(lián)系的情況下，可以使用該作品并且支付適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償金。

其次是關(guān)于著作權(quán)的集中管理。中國已經(jīng)存在文字著作權(quán)協(xié)會這一集體管理機(jī)構(gòu)，如果將來想要建立一個廣泛網(wǎng)羅國內(nèi)書籍的龐大的數(shù)據(jù)庫的話，必須要考慮調(diào)整與出版社的利害關(guān)系。按照現(xiàn)狀來看，一定會被利用的著作權(quán)登記制度必須要進(jìn)行改善，將來可以形成具有公益性質(zhì)的權(quán)利數(shù)據(jù)庫。

最后國家也應(yīng)該推動書籍?dāng)?shù)據(jù)化的整備?？梢杂蓢覉D書館等公共機(jī)構(gòu)來進(jìn)行，從進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品著手建立數(shù)據(jù)庫。在針對電子書籍的普及進(jìn)行法律環(huán)境的整備的時候，國家和企業(yè)應(yīng)該謀求完成自身的任務(wù)。參考美國的私人公司提供發(fā)布服務(wù)以及歐洲的公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行書籍的數(shù)據(jù)化事業(yè)，我國應(yīng)該一方面規(guī)范私人企業(yè)經(jīng)營，同時由國家推動數(shù)字圖書館計劃以及法律制度的完善，以促進(jìn)電子書的利用和調(diào)整其與著作權(quán)保護(hù)的關(guān)系。

總之，我們應(yīng)該以發(fā)展的眼光看待現(xiàn)有的著作法的權(quán)利處理模式，總結(jié)和借鑒外國的經(jīng)驗教訓(xùn)，制定和完善著作權(quán)保護(hù)和限制機(jī)制，以期能夠更好地適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)背景下的新形勢、新變化。

［1］The Author’s Guild Inc et al v.Google Inc.［EB/OL］.(2005-09-20)[2010-12-19].http://dockets.justia.com/docket/new-york/nysdce/1:2005cv08136/273913/.

［2］Google圖書和解［EB/OL］.（2009-11-09）[2010-12-19].http://www.googlebooksettlement.com/help/bin/answer.py?answer=118704&hl=zh-CN.

［3］Brandon Butler Law,Policy Fellow Association of Research Libraries.The Google Books Settlement:Who Is Filing And WhatAreTheySaying?［EB/OL］.(2009-09-28)[2010-12-19].http://wo.ala.org/gbs/wp-content/uploads/2009/10/The-Google-Books-Settlement-Who-Is-Filing-And-What-Are-They-Saying.pdf.

［4］翟建雄.合理使用還是侵犯版權(quán)?——Google圖書館計劃的判例解析［J］.法律文獻(xiàn)信息與研究，2007（4）：16-29.

［5］李宇.著作權(quán)法視野下的Google圖書和解協(xié)議解讀——兼論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)授權(quán)模式的理性選擇［J］.圖書館雜志，2010（6）：8-35

［6］呂炳斌.Google數(shù)字圖書館計劃中的反壟斷問題［J］.國家圖書館學(xué)刊，2010（2）：43-48.

［7］日本文化庁，骨董通り法律事務(wù)所.米國における著作権関連訴訟文書に係る法的論點(diǎn)整理及び分析［EB/OL］.日本文化廳，（2010-04-01）[2010-12-19].http://www.bunka.go.jp/chosakuken/pdf/beikoku_bunseki_houkokusho_itaku.pdf.

［8］福井健策，北澤尚登.グーグル·ブックス米國クラスアクション和解のインパクト——電子書籍の著作権処理をめぐる現(xiàn)狀と課題［J］.ジュリスト（ISSN:0448-0791），2010（15）：76-84.

［9］田村善之.知的財産法學(xué)の新たな潮流——プロセス志向の知的財産法學(xué)野展望［J］.ジュリスト（ISSN:0448-0791），2010（15）：33-41.

［10］許棣楓，謝亙，李有根.知識產(chǎn)權(quán)法——制度理論案例問題［M］.北京：北京科學(xué)出版社，2005.