趙玉意

(1.桂林理工大學(xué)管理學(xué)院，廣西桂林541004;2.南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093)

新破產(chǎn)法的一大立法亮點(diǎn)是管理人制度，可以說，管理人應(yīng)當(dāng)是整個破產(chǎn)案件的核心主體，管理人制度的科學(xué)與否直接關(guān)系新破產(chǎn)法的成敗。然而，管理人的選任、報酬、責(zé)任等規(guī)定在新破產(chǎn)法中還顯得原則和粗糙，因此，完善管理人制度是無論理論界還是實(shí)務(wù)界都無法回避的課題。

一、清算組擔(dān)任管理人還是中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人

基于清算組擔(dān)任管理人存在的效率無保障、無責(zé)任財產(chǎn)以及難以歸責(zé)等諸多弊端，最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(以下簡稱《指定管理人的規(guī)定》)就清算組擔(dān)任管理人的幾種情形進(jìn)行了限制：第一種案件是人民法院受理破產(chǎn)申請前已經(jīng)進(jìn)行清算并已組成清算組的。包括依公司法規(guī)定的公司強(qiáng)制清算，金融機(jī)構(gòu)行政清理、清算程序中的清算組(或清理組)。人民法院應(yīng)根據(jù)《指定管理人的規(guī)定》第19條規(guī)定的條件重新審查清算組成員的適格性。第二種是納入國家計劃的國有企業(yè)政策性破產(chǎn)案件可指定清算組擔(dān)任管理人。企業(yè)破產(chǎn)法保留清算組這種管理人形式，主要是基于新舊法銜接和對國有企業(yè)政策性破產(chǎn)的考慮。第三種案件是其他法律規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)時成立清算組的，其中其他法律主要是指商業(yè)銀行法和保險法。①商業(yè)銀行法第七十一條規(guī)定：“商業(yè)銀行被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算。”保險法第八十七條規(guī)定：“保險公司被宣告破產(chǎn)的，由人民法院組織保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進(jìn)行清算。”［1］第四種是人民法院認(rèn)為可以指定清算組為管理人的其他情形。這賦予法院較大的自由裁量權(quán)，表明在制定該規(guī)定時，最高院對于管理人獨(dú)立接手破產(chǎn)案件心存疑慮。據(jù)筆者了解，有些地方的破產(chǎn)案件就以這條規(guī)定作為依據(jù)，在2008年底已經(jīng)終止適用政策性破產(chǎn)后仍然以清算組作為管理人或者優(yōu)先考慮清算組，律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等以管理人的法律顧問、財務(wù)顧問角色出現(xiàn)，出現(xiàn)什么問題由清算組承擔(dān)，這實(shí)質(zhì)上還是對中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人持不信任態(tài)度。長此以往，管理人名冊有被擱淺的危險。

筆者認(rèn)為，清算組擔(dān)任管理人應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，尤其是對《指定管理人的規(guī)定》第19條第四種情形應(yīng)嚴(yán)格限定法院行使這項(xiàng)自由裁量權(quán)的條件。否則，費(fèi)了如此大力氣設(shè)計出來的管理人制度就正如新瓶裝舊酒，模樣變了味道沒變。因此，中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人應(yīng)當(dāng)是主流(個人擔(dān)任管理人在我國還屬少數(shù)，有些地方管理人名冊中沒有個人管理人)，清算組做管理人是例外，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際效果來分析，一是對財產(chǎn)很少的企業(yè)，無產(chǎn)可破的企業(yè)，中介機(jī)構(gòu)沒有積極性的企業(yè)，可以考慮由清算組擔(dān)任管理人;二是對于歷史遺留問題多的企業(yè)，需要各部門通力合作的企業(yè)，中介機(jī)構(gòu)難以協(xié)調(diào)各方面關(guān)系的破產(chǎn)案件可以考慮由清算組做管理人。當(dāng)然，關(guān)于職工安置分流等問題的解決，也不光光是一個清算組能解決的，需要以完善的社會保障體系作為最終的解決途徑。

二、管理人的選任

新破產(chǎn)法確立了法院指定、債權(quán)人會議有條件地請求更換的模式選擇管理人，而對于法院指定管理人的具體方式，即管理人的選任方式，《指定管理人的規(guī)定》第20條規(guī)定了一般為在管理人名冊中輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式，第21條規(guī)定全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，可采取競爭方式，第22條規(guī)定對于經(jīng)過行政清理、清算的商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)，也可采取接受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦的方式指定管理人。

(一)選任管理人需解決的矛盾

1.公平與效率的矛盾

一是被編入管理人名冊的中介機(jī)構(gòu)或個人之間的公平：被編入管理人名冊的中介機(jī)構(gòu)或個人應(yīng)當(dāng)有公平機(jī)會擔(dān)任管理人，二是未被編入管理人名冊的主體有公平機(jī)會被編入管理人名冊，管理人名冊應(yīng)始終是一個開放的體系。

要講求效率，要確保破產(chǎn)管理工作高效進(jìn)行，讓最合適的中介機(jī)構(gòu)或個人擔(dān)任特定破產(chǎn)案件的管理人，從而最大化的保護(hù)債務(wù)人、債權(quán)人、債務(wù)人職工等利益，達(dá)到利益的平衡優(yōu)化。

由此，在選任管理人方面，公平與效率成為一對矛盾，公平和效率哪個優(yōu)先?這決定管理人選任的具體方式。

2.現(xiàn)實(shí)與未來需求的矛盾

我國目前正處于培育管理人隊伍的初期，管理人隊伍整體并不強(qiáng)大，并且呈現(xiàn)地區(qū)性差異。統(tǒng)計資料顯示，至2006年底，廣東有律師事務(wù)所1 132家、律師13 684人，北京有律師事務(wù)所950家、律師11 994人，而寧夏只有律師事務(wù)所61家、律師588人，西藏有律師事務(wù)所14家、律師52人。會計師事務(wù)所也有相似情形。［2］從已經(jīng)公布的第一批管理人名冊數(shù)據(jù)，廣東216家中介機(jī)構(gòu)［3］，北京市100家中介機(jī)構(gòu)，10名律師10名注冊會計師［4］，寧夏第一批機(jī)構(gòu)管理人名額15家，個人管理人名額10人，其中律師7人，會計師3人。［5］有關(guān)中介機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所對申請加入管理人隊伍尚持謹(jǐn)慎態(tài)度，這一現(xiàn)實(shí)在短期內(nèi)還無法改變。

從2001年以來全國法院受理的破產(chǎn)案件是下降的。從最高的9 110件到2007年的3 816件，而數(shù)字的下降伴隨著主要是國有企業(yè)破產(chǎn)的下降，也就是大量的應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序退市的企業(yè)沒有進(jìn)入破產(chǎn)程序。還有一個原因就是法院力量不夠，沒有這么多人，有一些申請材料來了也不收，這是一個原因。［6］新破產(chǎn)法于2007年6月1日起施行，施行三年以來，各級法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量逐年下降。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，2007年全國法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量為3 817件，2008年為3 139件，2009年3 128件，而同期由工商部門吊銷執(zhí)照的企業(yè)每年都在80多萬戶。這表明，大量企業(yè)并非經(jīng)過破產(chǎn)程序退出市場，破產(chǎn)法施行效力大打折扣。［7］這并不表明今后我國破產(chǎn)案件會繼續(xù)下降，相反卻預(yù)示著以后的破產(chǎn)案件會越來越多。因?yàn)殡S著今后企業(yè)退市途徑的規(guī)范化，破產(chǎn)案件會朝數(shù)量增長和案情復(fù)雜趨勢發(fā)展，這是毫無疑義的，未來這種不斷擴(kuò)張的需求要求專業(yè)強(qiáng)大的管理人隊伍來滿足。因此要以培育管理人隊伍的理念鼓勵中介機(jī)構(gòu)和個人從事破產(chǎn)管理事務(wù)，逐漸形成有序競爭的良性管理人市場。

(二)競爭方式是未來管理人選任的主要方式

對于《指定管理人的規(guī)定》所確定的管理人選任方式而言，以輪候、抽簽、搖號等隨機(jī)方式為原則，以競爭、接受推薦為例外，特殊情況仍然沿用清算組。筆者認(rèn)為，在初期，應(yīng)以隨機(jī)方式為主，以競爭方式為輔;在成熟階段，應(yīng)以競爭方式為主。理由在于：隨機(jī)方式表面上的公平可能以破產(chǎn)管理的低效率作為代價，隨機(jī)產(chǎn)生的管理人可能并不勝任破產(chǎn)管理工作。但競爭方式可能產(chǎn)生的結(jié)果為：有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)、實(shí)力雄厚的中介機(jī)構(gòu)或者個人有較強(qiáng)的競爭力，能在競爭中獲得管理人資格，其他主體則根本沒有機(jī)會或很少有機(jī)會擔(dān)任管理人;新的中介機(jī)構(gòu)或者個人也沒有實(shí)力與其較量，最終將導(dǎo)致管理人由其中幾個中介機(jī)構(gòu)或個人壟斷的局面出現(xiàn)。因此初期應(yīng)以隨機(jī)方式為主，讓所有被編入冊的中介機(jī)構(gòu)或者個人都有機(jī)會。但在破產(chǎn)管理工作已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)時間后，則應(yīng)以競爭方式為主。

在我國有些地方，已經(jīng)對競爭方式選任管理人進(jìn)行了有益的嘗試。重慶市沙坪壩區(qū)人民法院結(jié)合破產(chǎn)案件審判實(shí)際，在重慶法院系統(tǒng)率先制定了《關(guān)于以競爭方式選任破產(chǎn)管理人的實(shí)施辦法(試行)》，確立了以評分制為主導(dǎo)的管理人評價體系，為競爭選任管理人的方式探索出一條實(shí)踐路徑。在法院內(nèi)部成立專門的評審委員會對報名的機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查;制定了詳盡的評分細(xì)則，并將評分標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化為專業(yè)水準(zhǔn)、從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、機(jī)構(gòu)規(guī)模、最初報價等并合理分配權(quán)重;在確定管理人時同時確定接替人選。［8］實(shí)踐證明，這種競爭方式選任管理人的做法取得了良好的效果，較好的實(shí)現(xiàn)了選任管理人過程中的客觀、公平、公正，這將是今后選任管理人的方向。

但競爭方式指定管理人，有一個時效問題不得不考慮，根據(jù)新破產(chǎn)法規(guī)定，在申請破產(chǎn)到受理破產(chǎn)之間期限較短，在此段期間內(nèi)能否完成指定管理人的工作將對法院構(gòu)成一個巨大挑戰(zhàn)。新破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)人申請破產(chǎn)的，法院應(yīng)在22天內(nèi)指定管理人;其他主體申請破產(chǎn)的，法院應(yīng)在15天內(nèi)指定管理人。有特殊情況需延長的，各可以延長15天。①《企業(yè)破產(chǎn)法》第十條規(guī)定：債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起五日內(nèi)通知債務(wù)人。債務(wù)人對申請有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到人民法院的通知之日起七日內(nèi)向人民法院提出。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起十日內(nèi)裁定是否受理。除前款規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起十五日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需要延長前兩款規(guī)定的裁定受理期限的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長十五日。由此，法院必須在15-37天的時間內(nèi)決定管理人的人選，如果采取競爭方式，則所有的評審程序必須進(jìn)行完畢，這就要求一方面法院必須有一個可行的競爭細(xì)則，另一方面法院的操作能力應(yīng)當(dāng)比較強(qiáng)，從而最大程度地保證公平和效率。

三、管理人報酬的保障

我國很多企業(yè)尤其是國有企業(yè)長期處于虧損的狀態(tài)，早已達(dá)到破產(chǎn)界限，但由于種種原因沒有破產(chǎn)，很多企業(yè)真正破產(chǎn)時財產(chǎn)已少之又少，管理人報酬嚴(yán)重缺乏保障。盡管新破產(chǎn)法規(guī)定，管理人一旦發(fā)現(xiàn)債務(wù)人企業(yè)的財產(chǎn)不足以支付管理人報酬等破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請法院終結(jié)破產(chǎn)程序，但此時管理人已經(jīng)進(jìn)行的工作面臨沒有相應(yīng)報酬的風(fēng)險，這會嚴(yán)重打擊管理人的積極性，不利于管理人隊伍的培育和壯大。

在德國，法官有較大的裁量權(quán)，針對破產(chǎn)案件“肥瘦不均”的現(xiàn)象，在辦理了不賺錢的案子后，法官會將賺錢的案子分配給管理人;在英國，管理人分為官方和私人管理人，官方管理人專門辦不賺錢的案子，私人管理人則接賺錢的案子，這樣就不存在管理人得不到報酬的問題。在我國，可以通過以下途徑來防止“肥瘦不均”的現(xiàn)象。一是不賺錢的案子可以考慮通過清算組來管理，但要嚴(yán)格限定條件，否則多數(shù)案件清算組做了，管理人發(fā)揮不了作用，整個破產(chǎn)法變成了一紙空文。二是創(chuàng)立一個破產(chǎn)基金，該破產(chǎn)基金由企業(yè)根據(jù)其年度稅后利潤提取一定比例，在各破產(chǎn)企業(yè)之間進(jìn)行統(tǒng)籌分配，當(dāng)出現(xiàn)無產(chǎn)可破的情況，管理人報酬可以從破產(chǎn)基金中獲得。管理人在接受法院的指定時即應(yīng)當(dāng)與破產(chǎn)基金的管理部門簽訂合同，確定可獲得破產(chǎn)基金的數(shù)額，為此，管理人至少可以預(yù)計能得到的保底收入。

四、管理人責(zé)任體系的完善

完善的責(zé)任體系是完善的管理人制度的保障?？v觀新破產(chǎn)法以及司法解釋，有關(guān)管理人的責(zé)任規(guī)定寥寥數(shù)語，遠(yuǎn)非完善。其中新破產(chǎn)法第27條規(guī)定：管理人應(yīng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。第130條規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第131條規(guī)定：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！吨付ü芾砣说囊?guī)定》第39條規(guī)定，管理人堅持辭職或者法院決定更換管理人，原管理人拒不移交的，法院除可行使第130條的罰款權(quán)外，可決定停止其擔(dān)任管理人一年至三年或者將其從管理人名冊中除名。

管理人的責(zé)任體系存在重大缺陷，首先是缺乏諸如暫扣、吊銷相關(guān)專業(yè)營業(yè)執(zhí)照或職業(yè)證書等行政責(zé)任;其次，對于限制或者禁止準(zhǔn)入管理人市場等特殊經(jīng)濟(jì)責(zé)任，只適用于管理人堅持辭職或者拒絕移交的情形，這過于狹隘。最后，對于最普遍適用的民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件規(guī)定過于簡略，對于勤勉盡責(zé)、忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)究竟做如何理解，把握怎樣的尺度，法無明文。筆者認(rèn)為，管理人民事賠償責(zé)任要具備以下條件：一是管理人主觀上有過錯。管理人過錯責(zé)任是一種專家過錯責(zé)任。在1975年的 Greave案中，丹寧勛爵指出：“有關(guān)專業(yè)人士責(zé)任的法律并沒有隱含一個保證條款，要求專業(yè)人士取得預(yù)想的結(jié)果，它僅僅要求專業(yè)人士運(yùn)用合理的注意和技能?！保?］5二是管理人有違反勤勉、忠實(shí)義務(wù)的行為。勤勉義務(wù)主要包括破產(chǎn)法律法規(guī)規(guī)定的管理人的“作為”義務(wù);忠實(shí)義務(wù)指“不作為”的義務(wù)，主要內(nèi)容為：(1)破產(chǎn)管理人不得因自己的身份而受益，禁止關(guān)聯(lián)交易、自我交易、牟取私利，避免利益沖突情形;(2)破產(chǎn)管理人不得收受賄賂或其他好處;(3)破產(chǎn)管理人必須嚴(yán)守競業(yè)禁止原則;(4)破產(chǎn)管理人非經(jīng)允許不得泄漏債務(wù)人及破產(chǎn)企業(yè)的商業(yè)秘密;(5)破產(chǎn)管理人不得侵吞破產(chǎn)財產(chǎn)以及其掌握的其他財產(chǎn);(6)破產(chǎn)管理人不得利用破產(chǎn)企業(yè)的信息和商業(yè)機(jī)會謀取擔(dān)任破產(chǎn)管理人之外的利益。［10］3三是債權(quán)人、債務(wù)人或者其他利益主體受到損害;四是管理人的行為與上述損害存在因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，管理人民事賠償責(zé)任類似于普通的侵權(quán)責(zé)任，因此，應(yīng)當(dāng)為管理人民事賠償責(zé)任規(guī)定一系列的免責(zé)事由，以下情形至少可以作為管理人免責(zé)的正當(dāng)原因：一是商業(yè)風(fēng)險。管理人接管債務(wù)人企業(yè)后要對其經(jīng)營管理，對于因商業(yè)風(fēng)險給債務(wù)人企業(yè)及其他主體造成損害的，應(yīng)予免責(zé)，并且管理人的經(jīng)營管理的注意義務(wù)應(yīng)較專業(yè)的經(jīng)營管理人員為低。二是法院決定的事項(xiàng)給債務(wù)人企業(yè)或其他主體造成的損害，管理人有權(quán)免責(zé)。目前的破產(chǎn)法律法規(guī)還存在盲區(qū)或者規(guī)定不明確的地方，管理人在實(shí)務(wù)操作時請示法院，法院為此作出的決定給相關(guān)主體造成損害的，管理人理應(yīng)免責(zé)。

因此，完善的管理人責(zé)任體系有助于減少法官過大的自由裁量權(quán);同時，過重的法律責(zé)任會使管理人對破產(chǎn)管理事務(wù)望而卻步，過輕的法律責(zé)任則可能放任管理人的行為，要以完整的責(zé)任體系、適當(dāng)輕重的歸責(zé)形式達(dá)致鼓勵與制約的平衡。

五、管理人協(xié)會的建立

目前，由于我國還沒有統(tǒng)一的管理人資格考試，管理人的資質(zhì)還在利用律師、會計師、審計師等現(xiàn)有資源，關(guān)于行業(yè)自律組織也沿用律師協(xié)會、會計師協(xié)會等。其實(shí)，無論理論界還是實(shí)務(wù)界，要求創(chuàng)設(shè)一個統(tǒng)一的管理人協(xié)會的呼聲是很高的，筆者也贊同在尚未有統(tǒng)一的管理人資格考試的情況下成立管理人協(xié)會，管理人協(xié)會至少可以發(fā)揮以下作用：一是有資格擔(dān)任管理人的清算事務(wù)所目前尚無行業(yè)協(xié)會，不利于對清算事務(wù)所的制約和監(jiān)督;二是在破產(chǎn)管理工作尚未成為律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等的主流業(yè)務(wù)時，律師協(xié)會、會計師協(xié)會等對其擔(dān)任管理人的監(jiān)督和制約既不夠重視也不夠?qū)I(yè);三是管理人在破產(chǎn)管理事務(wù)中享有一系列職權(quán)，在法院和債權(quán)人會議監(jiān)督之外，還需要有統(tǒng)一的自律組織利用行業(yè)紀(jì)律進(jìn)行制約，這能防范管理人執(zhí)業(yè)過程中的道德風(fēng)險;四是我國目前管理人名冊由高級人民法院或者中級人民法院編制，如成立管理人協(xié)會，則管理人協(xié)會對中介機(jī)構(gòu)或個人的日常監(jiān)督能為管理人名冊的編制提供第一手參考資料，其建議極富價值。為此，應(yīng)當(dāng)賦予管理人協(xié)會隨時檢查管理人破產(chǎn)管理事務(wù)的權(quán)利，并有權(quán)就其合法性和規(guī)范性提出異議，任何人有權(quán)就管理人從事破產(chǎn)管理的行為的違法性向管理人協(xié)會投訴，這些都是管理人協(xié)會為管理人打分的重要依據(jù)。最后，為了解決管理人報酬無保障的問題，破產(chǎn)基金創(chuàng)設(shè)后的管理部門宜由管理人協(xié)會擔(dān)任，由其統(tǒng)一進(jìn)行支配，該基金只能用于支付無產(chǎn)可破的企業(yè)的管理人的報酬。

［1］高民尚.《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》的理解與適用［J］.人民司法，2007(05)上半月：26-27.

［2］最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人對關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》答本報記者問［N］.人民法院報，2007-04-17 (3).

［3］廣東法院企業(yè)破產(chǎn)管理人名冊(216家)［EB/OL］. www.gdcourts.gov.cn/fy_sfjd/gzdt/P0200808，2008-8-11

［4］北京法院選定破產(chǎn)案件管理人65家律所被選［EB/ OL］. http：//hi. baidu. com/djlsxy/blog/item/ f92f41fce1118986b901a071.html，2007-12-21.

［5］寧夏回族自治區(qū)高級人民法院編制管理人名冊公告［EB/OL］.http：//www.nxnet.net/olddate/newspaper/ 2007-05/28/content_1603441.htm，2007-05-28.

［6］第一屆中國破產(chǎn)法論壇實(shí)錄(八)第一屆中國破產(chǎn)法論壇分論壇四：破產(chǎn)管理人制度［EB/OL］.http：// www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=39891，2008-06-29.

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