謝佑平,吳 羽

(復旦大學法學院,上海 200438)

從法律視角上看,對程序的界定主要包括兩種:一種界定反映了法律程序的外在特性,即法律程序是法律行為或作出法律決定的順序、步驟、方式等,強調法律程序的形式性,如“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式,是實現(xiàn)實體權利和義務的合法方式和必要條件”[1]。另一種界定反映了法律程序的內在特性,即法律程序表現(xiàn)為一種過程性和交涉性,強調法律程序所反映的主體之間的交往方式,從國家與公民關系上來看,法律程序可以成為二者良性關系建構的平臺,如“程序是交涉過程中的制度化。在這里,法律的重點不是決定的內容,處理的加工,而是誰按照什么手續(xù)來作出決定的問題的決定”[2]33。上述關于程序不同角度的界定,豐富了我們對于程序內涵的認識。就程序法而言,存在狹義和廣義兩種界定,前者僅指訴訟程序法,如“程序法通常指以保證主體的權利和義務得以實現(xiàn)或保證主體的職權和職責得以履行所需程序或手續(xù)為主要內容的法,如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等”[3]。從廣義上看,程序法是規(guī)定法律程序的規(guī)范,具體而言,是指“使當事人主張實體法授予的權利和執(zhí)行實體法設立的義務的整個法律機制”[4]。在一些法治化程度比較高的國家,我們不難發(fā)現(xiàn)它們的憲法、法律中存在大量的程序性規(guī)范,就憲法性文件而言,從1215年英國《大憲章》到1791年美國憲法修正案中都有程序性條款的規(guī)定,即將憲法中關涉公民基本權利的程序性條款明確化;就刑事法律而言,刑事訴訟的過程必須符合正當法律程序的要求,并以此構建了完善的保障公民權利以及規(guī)制權力運行的程序性條款。無疑,程序法對于法治、憲政及司法正義的實現(xiàn)發(fā)揮著重要作用。重實體、輕程序是我國傳統(tǒng)社會法律文化的基本特征,其負面作用仍舊影響到當下,從宏觀層面上看,重實體、輕程序的法律文化傳統(tǒng)不利于法治國家的建設,沒有程序性規(guī)則的法律必然會降低其法制品質,甚至會導致法律工具化傾向,從而使法律成為公權力的附庸而非私權利的保障;從微觀層面上看,刑事司法活動要平衡打擊犯罪與保障人權的矛盾,唯有將程序性規(guī)則置于訴訟活動的核心地位,才能真正實現(xiàn)審判正義。因此,要實現(xiàn)法治國家的理想,我們應深刻理解程序法的巨大價值。

一、程序法對于實現(xiàn)一國憲政的價值

無論是作為表征現(xiàn)代政治制度的憲政,還是作為表征治國方略或社會秩序狀態(tài)的法治,二者核心價值在于限制與保障,限制指向公權力的運作,保障針對公民的基本權利。隨著“建設社會主義法治國家”、“國家尊重和保障人權”等條款入憲,我國憲法在實體規(guī)范上體現(xiàn)了一種權力控制和權利保障的價值體系,但實體規(guī)范價值體系的確立并不一定表明其所追求的憲政、法治以及理性民主就能當然實現(xiàn),換言之,如何保障憲法中實體性規(guī)范的實現(xiàn)則是我們走向憲政必須要解決的問題,如憲法中的權利保障條款如何實現(xiàn)？當公民的憲法性權利受到侵害(尤其是公權力侵害)時,能夠擁有怎樣的司法救濟途徑？憲法對權力運作限制的規(guī)定如何實現(xiàn)？憲法權威如何形成？法治目標下的依法行政如何展開？如何確保一種既能體現(xiàn)多數(shù)人的意志,同時又能維護少數(shù)人利益的理性民主？等等,顯然,上述問題已經(jīng)不僅是一部具有完善的實體性規(guī)范的憲法所能解決的。筆者認為,從靜態(tài)的憲法、法律過渡到動態(tài)的憲政、法治乃至理性民主,程序法在這一轉化過程中發(fā)揮著至關重要的作用。

首先,程序法有助于防范民主制度的弊端?！岸鄶?shù)人暴政”或“多數(shù)人無能”是民主制度弊端的重要體現(xiàn),究其原因,有人指出:大多數(shù)人是無知和愚昧的,對問題的看法很難有正確的時候;對事物缺乏長遠的、持續(xù)的看法,而且由于短視、自私、浮躁又極易被無恥的鼓動家利用,從而多數(shù)人一旦獲得參政的權利就會變成集體暴君[5]。但是,如果存在所謂的“多數(shù)派暴政”或“多數(shù)人無能”的問題,我們就此否定人民參政的權利,是不符合歷史發(fā)展潮流的,民主制度仍是現(xiàn)代國家追求的目標,如何避免民主制度的弊端？哈耶克提出“民主是一種程序規(guī)則”,他認為“民主所涉的乃是確定政府決策的一種方法或一種程序”[6]。在哈耶克看來,民主制度強調的是誰通過什么樣的程序來統(tǒng)治,它關涉的重點是一個國家或政府權力產(chǎn)生的方式,民主問題實質上可以轉化為程序問題、形式問題。哈耶克關于“民主是一種程序規(guī)則”的命題,表明了在民主制度中要解決“多數(shù)派暴政”或“多數(shù)人無能”的問題,應將民主制度建立在公開、公正、合理的程序設置中,由此才能形成多數(shù)人理性的民主,防止多數(shù)人偏見的民主。同樣,哈貝馬斯也重視程序性規(guī)則在民主制度中的作用,他以“交往行動理論”為基礎,提出了“程序主義民主”的觀點,“民主程序建立起實用性考慮、妥協(xié)、自我理解性商談和正義性商談之間的內在關聯(lián),并為這一假定提供了基礎:只要相關信息的流動和對這種信息的恰當處理沒有受到阻塞,就可以得到合理或公平的結果”[7]。在哈貝馬斯看來,民主意志的形成過程應當是一個受到程序性規(guī)則約束的過程,否則就會產(chǎn)生合法性危機問題。事實上,當今社會,在多元主體中進行有效的討論和表達,有賴于程序性規(guī)則,如制度化、程序化的選舉制度就可以在很大程度上解決權力機構的合法化問題?？梢?無論是“民主是一種程序規(guī)則”,還是“程序主義民主”,實質上都強調在民主制度中,公開、公正、合理的程序性規(guī)則是關鍵所在?！皝喼薷鲊慕?jīng)驗表明,把違法的權力之爭變成依法的程序之爭,把一紙具文的憲法轉變成為名副其實的憲法,是民主化得以成功的關鍵?！盵8]可見,程序性規(guī)則能使政治最大限度地反映多數(shù)人的理性,有助于平衡少數(shù)人權益與多數(shù)人意見之間的矛盾,同時也能確認執(zhí)政的正當性與合法性。我國自改革開放以來,利益主體呈多元化趨勢,人們在經(jīng)濟富足之后,更會關注權益的訴求機制以及政治合法性與合理性問題,因此,一套程序性規(guī)則設置下的民主制度,有利于為多元主體創(chuàng)造出共同協(xié)商、平等博弈、平衡矛盾、達致共識的平臺。

其次,程序法有助于法治建設。道格拉斯大法官曾指出:“權利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！狈ㄖ蔚暮诵脑谟跈嗔χ萍s,真正的法治國家是程序法國家,講究分權與制衡。如刑事司法展現(xiàn)了國家權力與公民權利之間的博弈,同時也是和平年代最易發(fā)生權力對權利侵害的領域,如何使刑事司法活動體現(xiàn)出法治的精神,而不是深陷恣意人治的囹圄,其解決途徑便是在刑事訴訟中設置法官中立、司法審查、律師幫助權等一系列的程序性規(guī)則來抑制權力者的恣意。故此,法治建設的核心問題是程序問題已成為共識,“依法辦事”便是“依程序辦事”,我們甚至可以認為,沒有程序就沒有真正意義上的法治,法治國家就是“程序治國”。究其原因:其一,程序具有的形式特性保證了“形式合理性”或“形式正義”。人們對實體正義的理解,常因不同的價值觀、文明程序、風俗、信仰而異,所謂“仁者見仁智者見智”,“公說公有理婆說婆有理”,便表達了人們對實體正義理解上的分歧,如人們對許霆案件的判決表現(xiàn)出不同觀點,一定程度上說明了對實體正義的認識存在差異性。但是,人們可以通過正當?shù)姆沙绦驖M足對正義的需求,因為程序性規(guī)則是剛性的,一旦確立就不得裁量,同時程序性規(guī)則又是容易判斷的,如一項議案生效之前,給予相關利益群體聽證程序是正當法律程序的基本要求,因此,聽證程序構成了該議案正當性的基本要素。其二,程序具有的內在特性保證了選擇的理性化。程序具有的“形式正義”乃是其外在價值的表現(xiàn),而程序之所以可以促成正義,則有賴于其可以使選擇合乎理性,按照季衛(wèi)東先生的解釋:一是程序的結構主要是按照職業(yè)主義的原理形成的,專業(yè)訓練和經(jīng)驗積累使角色擔當者的行為更合理化、規(guī)范化;二是程序一般是公開進行的,對于決策過程中出現(xiàn)的錯誤容易發(fā)現(xiàn)和糾正;三是程序創(chuàng)造了一種根據(jù)證據(jù)資料進行自由對話的條件和氛圍,這樣可以使各種觀點和方案得到充分考慮,實現(xiàn)優(yōu)化選擇;四是通過預期結果的不確定性和實際結果的拘束力這兩種因素的作用,程序參加者的角色活動的積極性容易被調動起來[2]28。程序具有的形式正義以及促成選擇理性化的價值,使得人們的選擇或者行為可以在一種可控、可預期的范圍內進行,排斥這一過程中的任意性與主觀化,從這一角度上而言,是否具備發(fā)達的程序性規(guī)制是法治與人治的重要區(qū)別所在,因此,我們要實現(xiàn)“建設社會主義法治國家”的目標,構建發(fā)達的程序性規(guī)則是基本前提。

第三,程序法有助于憲法實施和維護憲法權威。憲法是一國的根本大法,其核心在于確認、保障公民的基本權利以及規(guī)制國家權力的運行,憲法要使其一紙文書發(fā)揮對社會的實質性作用,從靜態(tài)的憲法規(guī)范到動態(tài)的憲法實施有賴于明確的程序性規(guī)則?！皯椃ㄋ_定的規(guī)則及程序必須足夠明確,以便于輔助性的計劃。如果不能滿足這項要求,那么穩(wěn)定期望、政治活動的有效協(xié)作及有效政策的產(chǎn)生的可能性就會大打折扣?！驗閼椃ū仨毮軌虍a(chǎn)生務實的期望,所以不能夠由于無法實現(xiàn)的烏托邦式條款而導致其內容含混不清?！盵9]從憲法演進史看,憲法與程序是同源的,英國《大憲章》作為近代憲法的起源,其涉及到維護當時貴族和教士的權利條款時,是通過程序性規(guī)則來實現(xiàn)的,如該憲章第39條規(guī)定:除依據(jù)國法之外,任何自由民不受監(jiān)禁人身、侵占財產(chǎn)、剝奪公民權、流放及其他任何形式的懲罰,也不受公眾攻擊和驅逐。當今世界,憲法相對穩(wěn)定、實施情況較好的國家,一般都重視憲法的程序性規(guī)制設置,強調程序在協(xié)調國家各權力關系中的作用,甚至許多政治性矛盾也可以通過憲法程序加以解決,如2000年美國“布什訴戈爾”案表明了政治問題法律化的解決方式,總統(tǒng)競選本來是一個政治事件,但這個政治事件引發(fā)出來的政治糾紛,最終卻通過憲法程序的方式加以解決,從而避免了更大的社會波動。可見,一國進行重大社會制度變革時,通過合理的程序性規(guī)則來操作往往阻力會更小些,同時也能獲得最大的共識。因此,程序性規(guī)則有助于憲法的實施。另一方面,程序性規(guī)則還有助于憲法權威的形成,憲法權威(甚至是所有的法律權威)應當來自于正當程序而不是強制性的暴力機器保障,暴力機器維護憲法權威的弊端在于其也可以輕而易舉地毀滅憲法權威。所以,憲法權威的來源不是暴力機器的保障,也不是其條文中到底規(guī)定了多少權利條款,而是憲法設置的公民權利義務是根據(jù)什么標準以及由誰并通過什么程序來制定,尤其是公民權利受到侵害時,可以通過什么方式進行救濟等一系列程序性條款的規(guī)定。有程序設置的憲法可以切實保障公民權利的享有,使公民的“法律權利”轉變?yōu)椤皩嵱袡嗬?否則,無程序設置的憲法將難以擺脫政治宣傳的責難,事實上,無程序設計的憲法也是造成有憲法而無憲政的根源所在。我國憲法表現(xiàn)為重視國體、政體、公民權利義務等實體性規(guī)范的特征,而使實體性規(guī)范得以實施的程序性規(guī)范卻較少,因此,未來如何使我國憲法成為一部可操作性的最高規(guī)范,確有必要從增加憲法程序性條款開始。

二、程序法對于提升法制品質的價值

江平先生曾提出“好的法制”與“壞的法制”的概念,在筆者看來,“好的法制”至少應當表現(xiàn)出兩個特征:其一,該“法制”具有獨立性,不是權力的工具;其二,該“法制”是體現(xiàn)正義原則的法。進而言之,“好的法制”目標在于權利保障,前提是限權與治權,路徑則是程序性規(guī)則。

首先,程序法有助于提升法律的獨立地位。我國傳統(tǒng)法律不具有獨立性價值,其中一個重要原因是我國傳統(tǒng)法律表現(xiàn)為“禮法結合”的倫理特性,實踐中,裁判者可依據(jù)心中的“禮”對法律條文進行任意闡釋,破壞了法制的統(tǒng)一性與可預期性。在筆者看來,法律的獨立性地位的實現(xiàn)仍有賴于嚴格的程序性規(guī)則的設置,其實人們對于法律的認知,往往是通過認識程序性規(guī)則開始的。如伯爾曼認為:“法之所以成之為法,并與其他社會制度和解決社會問題的過程相區(qū)別,在于它的形式化、程序化?！盵10]法律作為“定紛止爭”的規(guī)則體系,要想通過有序、和平的方式進行,只能依托程序,就此,我們也可以理解法律是以程序化的方式表現(xiàn)自己的,程序構成了法律獨立性地位的核心要素。無怪乎,有學者甚至提出寧要“有正當程序的惡法”,也不要“無正當程序的善法”,雖說這種對程序法的重視有極端化之嫌,但不可否認,法律要達致獨立性地位,程序性規(guī)則是至關重要的條件。因為,程序的自治性特征可以使法律置身于一個獨立的空間,排除了一切外在的干擾,從而獲得真正的獨立,擺脫“有治法,而無法治”的處境,甚至可以這么認為,在當今社會,與其說我們離不開法,毋寧說我們離不開程序法。

其次,程序法有助于提升法制品質。根據(jù)亞里士多德的法治論斷,“法治應當包含兩層意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”[11]。就現(xiàn)代法治國家而言,良法應當是體現(xiàn)正義性原則的法。法律的特征之一是具有國家強制性,即法律可以由國家強制力保障其實施,但國家在運用法律的強制力時,也應當依據(jù)一定的程序展開,而不能任意為之。實際上,單純從效率的角度上看,沒有程序性條款的規(guī)制,效率反而會更高;然而,沒有程序規(guī)制的法的強制力,與專制社會的暴力無異。所以,只有依程序實施的法的強制力,才能體現(xiàn)法的正當性抑或說這樣的法才是正義的法,否則,法就極易淪為單純的暴力工具,演變成一種惡法。概言之,程序法可以起到提升法制品質的作用。

三、 程序法對于司法正義的價值

當代法治國家一般強調正當法律程序在實現(xiàn)審判正義中的價值,刑事司法中的正當法律程序即是要保證審判中立、控審分離與控辯平等。就我國而言,一方面,立法規(guī)定了公、檢、法三機關“分工負責,互相配合,互相制約”的原則,但實踐中三機關過多強調“互相配合”而忽視“互相制約”,如“三長會議”、政法委協(xié)同辦案、訴訟監(jiān)督等在一定程度上損害了審判中立、控審分離的程序性要求;另一方面,控辯難以達到平等,保障被追訴者享有自行辯護及律師幫助權是正當法律程序的基本要求,但我國存在嚴重的律師辯護權缺失和不足的問題,有數(shù)據(jù)統(tǒng)計我國刑事案件中70%以上的犯罪嫌疑人、被告人沒有律師參與,即便是有律師參與的案件,其辯護效果也不理想,甚至有些律師的辯護活動僅是走過程,淪為擺設。上述問題的存在,很大程度上是因為我們并未真正認識到刑事司法中正當法律程序的價值,我們的司法活動過于看重實體正義,為追求實體正義而能夠容忍手段、過程的不正義。近年來出現(xiàn)的冤假錯案一定程度上是單純追求實體正義而忽視程序正義的結果,其實,即便是一個符合實體正義的判決,如果它缺失程序正義,也會導致人們對該判決的質疑,事實證明撇開正當法律程序而追求實體正義往往適得其反,不僅使無辜者受難,也損害了司法威信。

首先,程序法有助于平衡人權保障與犯罪控制之間的矛盾。傳統(tǒng)觀點認為,程序法只是實體法的助法或者附法,程序法的價值和功能是為實體法內容的實現(xiàn)提供手段或工具,更有人把二者比做“主人”與“侍女”的關系,這是一種程序工具主義甚至是程序虛無主義觀點,據(jù)此觀點,程序法不過是發(fā)現(xiàn)實體真實的手段,自身沒有獨立的價值。早期人類社會的訴訟活動,程序法十分簡陋而難以控制司法者的恣意;現(xiàn)代意義上的訴訟法,對于司法機關和司法者而言,與其說是一部授權法,還不如說是一部限權法。因此,現(xiàn)代刑事訴訟法的最大功能是從動態(tài)的角度為國家剝奪公民的基本權益施加了一系列的程序方面的限制。所以,程序法不僅僅是發(fā)現(xiàn)實體真相,更有其自身獨立性價值,即體現(xiàn)在通過規(guī)制國家刑罰權的運用以實現(xiàn)被追訴者的權利保障。具體而言,一是基于程序的功能自治特性,程序性規(guī)則可以創(chuàng)造出一個“隔音空間”抑或“法的空間”,促使了司法行為獨立于國家與社會,免受法律外因素的干擾;同時,程序性規(guī)則可以規(guī)制司法權的運行,如公訴制度、審級制度、陪審制度、合議制度、公開審判制度等可以有效避免司法權的濫用。二是健全的程序法有助于被追訴者的主體地位的實現(xiàn),諸如律師幫助權、不得強迫自證其罪等程序性規(guī)則對被追訴者的保障,確保了訴訟活動不將被追訴者作為訴訟客體對待,而是與控方具有平等地位的另一方當事人。因此,在刑事司法領域中,程序法體現(xiàn)了保障權利與規(guī)制權力的價值,程序性規(guī)則設置了對抗雙方的權利(權力)義務界限,為國家與個人之間創(chuàng)設了理性對抗的平臺。進而言之,實體公正指向的是個案,而程序公正則指向一般,如為追求實體公正而犧牲程序公正,則會造成整體法律的失信。實際上,實體公正的實現(xiàn)往往是不確定的,其真正實現(xiàn)建立在程序公正基礎之上,而國家也只有在嚴格的程序性規(guī)則設置中運用刑罰權時才具有正當性。當代社會,一國刑事訴訟法是否健全已經(jīng)成為衡量該國人權保障水平的重要參考,刑事訴訟法也因此被稱為“被告人權利大憲章”。就我國而言,早在上個世紀初,沈家本就指出:“刑律不善不足以害良民,刑事訴訟程序不備,即良民亦罹其害”,因此,建構一套完善的程序性規(guī)則,并使刑事司法活動在正當法律程序中展開才能真正遏制冤假錯案的出現(xiàn)。

其次,程序法有助于維護法的安定性。“正義不僅應當?shù)玫綄崿F(xiàn),而且應當以人們能夠看得見的方式得到實現(xiàn)”,“看得見的方式”指的是程序公正性問題,又如“審判先于真實”也表達了類似理念。實際上,刑事案件中的程序問題比實體問題更能直接觸動社會的神經(jīng),人們也往往會把審判是否公正、正義建立在程序是否公正、正義的基礎上,如前所述,實體公正往往是不確定的,而程序本身的自治性功能,使程序具有確定性、剛性,并且公開、公正、合理的程序又可以實現(xiàn)其規(guī)制下的實體公正,難怪有學者指出“結果是否合乎客觀真實是難以檢驗的,那就只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性”[12]。我們還可以通過一個例子來說明程序的安定性價值:15至18世紀的歐洲,法國、西班牙是專制體制,而荷蘭、英國當時實行的是代議制,有意思的是專制下的法國、西班牙的稅賦卻比代議制下的荷蘭、英國輕的多;其原因在于荷蘭、英國的代議制政體給予了人們參與決策的機會,由此人們相信由代議機構作出的決定具有合法性,因此,更愿意依法納稅;反之,在專制王權政體下的法國、西班牙,征多少稅,征什么稅,向誰征稅,征收的稅款如何使用都是王室說了算,人們也自然認為這樣的稅收是不正義的,因此,人們千方百計地逃稅[13]?？梢?在社會的各個領域,人們對于正義的需求多半是建立在程序正義上的,只有符合程序正義的行為,才能獲得人們的認同與遵守。在刑事司法活動中,如果存在嚴重的程序瑕疵問題,就容易導致人們對判決結果的不滿意,甚至懷疑司法不公。所以,只有在公開、公正、合理的程序中,當事人才能得到充分表達,并切實行使各種訴訟權利,成為訴訟活動中的主體,訴訟結果就能被視為是自己行為的產(chǎn)物,對于自己行為的產(chǎn)物,自然更能接受。從這個角度上看,程序法就具有了社會意義,其可以消弭人們的不滿,實現(xiàn)法的安定性。

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