齊曉霞,欒 馭

(1.復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院,上海 200433; 2.山東省人民檢察院,山東濟南 250014)

淺析成文法背景下法律原則的適用

齊曉霞1,欒 馭2

(1.復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院,上海 200433; 2.山東省人民檢察院,山東濟南 250014)

由于人們認識或立法技術(shù)的不足,成文法總是存在規(guī)則的漏洞,法律原則是克服成文法這一局限的工具。在成文法的背景下,法律原則的適用要滿足二個條件,一是事實條件,即個案裁判事實存在規(guī)則漏洞;二是推理條件,即法官必須經(jīng)由一個說理性的“更強理由”的論證過程,來解釋為何某條法律原則可以作為個案裁判的依據(jù)。法律原則的適用對我國法制建設(shè)具有重要推動作用。

成文法;法律原則;適用

近年來,隨著我國立法步伐的加快,社會生活領(lǐng)域各種基本規(guī)范不斷確立,法治建設(shè)的中心逐步從“立法”向“司法”轉(zhuǎn)變,與司法相關(guān)的問題也逐漸成為法學(xué)界與實務(wù)界討論的熱點。2001年底,四川瀘州一起遺贈情婦的遺囑被法院判決無效,這一被媒體稱為“中國公序良俗第一案”的出現(xiàn),使得“法律原則的適用”成為法學(xué)界探討的一個熱門話題。但是,由于我國具有成文法的歷史傳統(tǒng),不論近代的“變法”運動還是新中國成立后的立法司法實踐,都深受德國、法國、日本等大陸法系國家法律制度和法律文化的影響,沿襲了大陸法傳統(tǒng)。所以,法官在司法裁判中只能適用國家制定并以成文方式存在的現(xiàn)行有效的法律規(guī)范1此處的法律規(guī)范主要指法律規(guī)則。,而不能進行創(chuàng)造性的司法活動。因此,本文嘗試結(jié)合我國的成文法背景來探討法律原則的適用問題。

一、法律原則——克服成文法局限性的工具

(一)成文法的局限性

如同我國民法學(xué)者徐國棟教授所言,成文法實際上是防范人性弱點的工具。成文法的規(guī)制對象不僅包括守法者,而且也包括立法者和司法者,具有普遍性和確定性的特點。成文法的普遍性,是指其一般只對社會關(guān)系作類的調(diào)整或規(guī)范調(diào)整,而不作個別調(diào)整。而確定性,則意味著法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系,將人們一定行為模式固定化、法律化了。從技術(shù)上看,普遍性和確定性使法律成為不加區(qū)別地規(guī)范一切人之行為的規(guī)矩繩墨,成為一種無私無欲的客觀尺度,從而使人們獲得了效率、安全等價值。然而,任何價值獲得的同時即意味著某種價值的喪失。成文法為獲得上述價值也需付出代價,其局限性即因此而產(chǎn)生。

成文法的局限性主要有以下幾點:第一,不合目的性。法律的主要目的是實現(xiàn)正義,這種正義是指一種理想的社會秩序,在這種秩序中,利益和負擔(dān)能公平地分派,每一個參與者都各得其所。但由于法律追求普遍性,只注意到適用對象的一般性而往往忽略了對象的個別性,因此法律在實現(xiàn)普遍正義的同時,可能會喪失個別正義。當(dāng)法律喪失了個別正義,法律的目的就沒有很好地實現(xiàn)。第二,不周延性。法律的確定性要求一定行為與一定后果的因果關(guān)系是穩(wěn)定的、準確的,但是立法者不可能預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們設(shè)定明確的行為方案,過分追求確定性必然導(dǎo)致不周延性,必然產(chǎn)生漏洞和盲區(qū)。第三,滯后性。法律確定性的另一表現(xiàn)是法律應(yīng)保持穩(wěn)定性,但法律所調(diào)整的社會關(guān)系卻每時每刻都在變化發(fā)展,因此法律的穩(wěn)定性必然會導(dǎo)致法律與社會生活或多或少地脫節(jié),即產(chǎn)生滯后性①徐國棟:《民法基本原則解釋》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1996年版,第 133-145頁。。上述局限性的存在,使得成文法本身容易產(chǎn)生法律漏洞。

實際上,在成文法出現(xiàn)之后,人們就發(fā)現(xiàn)了它的局限性,并積極尋求克服成文法局限性的方法。中國西漢盛行的一種“春秋決獄”的司法制度,即是當(dāng)時彌補成文法不足的手段。作為大陸法系淵源的羅馬法中的法律局限性問題,則主要依靠最高裁判官告示(后來是帝敕)和法學(xué)家解答來解決的。而法律原則作為克服成文法局限性的工具被人類所認識,則經(jīng)歷了一段漫長的歷史時期。

(二)法律原則——克服成文法局限性的工具

19世紀受羅馬法復(fù)興的影響,歐洲大陸興起一場大規(guī)模的法典編纂運動,大陸法系各國相繼制定了一批法典。如著名的《法國民法典》(2281條)、《德國民法典》(2385條)等。每部法典的條文數(shù)目都很驚人,表明立法者希望用詳密的規(guī)則體系在司法中絕對地排除自由裁量的影響。到了 19世紀下半葉,由于社會經(jīng)濟、政治等發(fā)生變化,大陸法系的法典法開始吸收自由裁量的因素。如 1900年施行的《德國民法典》,在制定時就有意識地創(chuàng)設(shè)了一般條款,為司法預(yù)留余地。20世紀歐洲大陸法系各國的民法典則大多采取了在法典中通過法律原則來確認法官的自由裁量權(quán),以克服成文法的局限性。法律基本原則正式在立法中的出現(xiàn),始于1907年制定的《瑞士民法典》。該法典第一條第二款規(guī)定:“如本法無相應(yīng)規(guī)定時,法官應(yīng)依據(jù)慣例,如無慣例時,依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判?！钡诙l規(guī)定:“任何人都必須誠實信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”。在其后的《土耳其民法典》、《奧地利民法典》、《意大利民法典》等法典中,也均有類似的規(guī)定。

由此可見,在歐洲大陸法系的法典法中,立法者不僅通過采用法律原則的立法技術(shù)手段公開承認了法官是立法者的助手,而且承認法律原則是其法律規(guī)范體系的構(gòu)成部分,以此克服成文法的局限性。但承認法律原則是法律的構(gòu)成要素,是否意味著承認法官可以直接將法律原則作為規(guī)范標準用于裁判案件,即承認法律原則具有可訴性?這顯然是一個不容易回答的問題。

二、成文法背景下法律原則的可訴性

20世紀西方現(xiàn)實主義法學(xué)、自由主義法學(xué)、利益法學(xué)分別從不同的方向推翻了法律是盡善盡美和邏輯自足的神話,認為或因立法者認識有限或思慮不周,或因情勢變更或立法技術(shù)手段的有限,總會存在法律漏洞。那么,在遇到法律漏洞,即法官裁判案件找不到可以適用的法律規(guī)則時,裁決是如何作出的呢?實證法學(xué)派認為,此時應(yīng)由法院根據(jù)具體情況在互相競爭的、從一個案件到另一個案件分量不等的利益之間作出平衡②哈特:《法律的概念》,張文顯等譯,北京:中國大百科全書出版社,1996年版,第 134頁。。這樣不僅使法官行使自由裁量權(quán)的合法性受到懷疑,也損害了法律的穩(wěn)定性。德沃金認為,實證法學(xué)派之所以受到這樣的攻擊,是因為他們以為法律只是由“規(guī)則”組成,而不知道“原則”也是法律的組成部分。他認為法律原則與法律規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別③德沃金:《認真對待權(quán)利》,信春鷹,吳玉章譯,北京:中國大百科全書出版社,1998年版,第 43頁,第 43-45頁,第 45 -46頁。。一方面它們適用方式不同。規(guī)則在適用時,要么完全有效,要么完全無效,而原則的適用方式則不同。在與個案發(fā)生關(guān)聯(lián)時,二者的效力特征存在顯著差異。就某一規(guī)則而言,或者完全適用于該案件,或者完全不適用于該案件,不可能存在其他情形。而就某一原則而言,即使該原則并未決定案件的判決結(jié)果,但是該原則仍然對該案件的判決結(jié)果產(chǎn)生影響,而非處于無效的狀態(tài)。理論上規(guī)則必須將全部例外列舉出來,以便進行補充說明,補充越多,規(guī)則的表述就越準確。由于規(guī)則的所有例外都可以列明,所以規(guī)則與相反的事例無法共存。但原則的內(nèi)容具有廣泛性,即是將例外列舉出來也不會使其表述更為完整或更為準確,所以原則可以與相反的事例共存,這使得原則的確定程度大大降低④德沃金:《認真對待權(quán)利》,信春鷹,吳玉章譯,北京:中國大百科全書出版社,1998年版,第 43頁,第 43-45頁,第 45 -46頁。。另一方面,原則具有規(guī)則所沒有的深度——分量和重要性的深度。當(dāng)原則之間相互交叉并共同影響一個案件時,糾紛解決者必須考慮每一原則的相對分量⑤德沃金:《認真對待權(quán)利》,信春鷹,吳玉章譯,北京:中國大百科全書出版社,1998年版,第 43頁,第 43-45頁,第 45 -46頁。。雖然規(guī)則也存在重要性上的差異,但是這一差異僅僅是功能上的或由其引起之效果上的,因而規(guī)則本身并不具有分量的特性。由于法律原則不像法律規(guī)則那樣只適用于明確而有限的事態(tài)上,法律原則的抽象性使其能夠適用更廣泛的領(lǐng)域。在法律原則面前,法律漏洞不存在了,法官只需要通過法律解釋就可以不斷擴展現(xiàn)有法律的適用范圍。

我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的成文法國家,在現(xiàn)行法律中明確規(guī)定了一些法律原則。如《民法通則》第一章的題目就是基本原則,該章用八個條文規(guī)定了民法的基本原則,包括平等、自愿、誠實信用、公序良俗等原則。在我國法學(xué)界,規(guī)則與原則均被視為“法的要素”構(gòu)成①張文顯:《法理學(xué)》,北京:法律出版社,1997年版,第 60頁。德沃金認為,“法律原則”并不以成文的方式直接規(guī)定在制定法中,而是法官在對疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導(dǎo)出來的。我國多數(shù)學(xué)者所言的法律原則,并不是由法官根據(jù)法律的精神、目的在司法實踐中推導(dǎo)出來的,而是指以成文化的條文在制定法中明文規(guī)定的。。德沃金指稱的法律原則雖然與我國法律規(guī)定和法學(xué)理論中法律原則的含義并非完全相同1張文顯:《法理學(xué)》,北京:法律出版社,1997年版,第 60頁。德沃金認為,“法律原則”并不以成文的方式直接規(guī)定在制定法中,而是法官在對疑難案件的審理中由法律的精神和目的推導(dǎo)出來的。我國多數(shù)學(xué)者所言的法律原則,并不是由法官根據(jù)法律的精神、目的在司法實踐中推導(dǎo)出來的,而是指以成文化的條文在制定法中明文規(guī)定的。,但所指的法律原則都是相對于規(guī)則而言,而且具有相同的基本特征。因此,我們可以借用德沃金的法律原則理論解釋,在成文法背景下為什么要承認法律原則是可訴的。因為德沃金的法律原則理論為法官遇有法律漏洞行使自由裁量權(quán)裁判案件找到了合法性依據(jù),同時又有利于維護既存法律體系的安定性,這與成文法國家確立法律原則的初衷是不謀而合的。如果成文法國家雖然在法律中規(guī)定基本原則,但不承認法律原則是可訴的,實際上仍然不能克服其自身的局限性,不能實現(xiàn)其確立法律原則的初衷。

我國法學(xué)界,關(guān)于法律原則適用的理論尚不成熟,法典中“基本原則”不可訴的觀點一直居于主流,但司法實踐早已走在前面。1990年《最高人民法院公報》上刊登了山東莒縣酒廠訴文登釀酒廠反不正當(dāng)競爭糾紛案,二審法院直接以誠實信用原則判決被告承擔(dān)責(zé)任。后來,《最高人民法院公報》又公布了三起人民法院以民法基本原則作為直接裁判依據(jù)的案件。這四起案件盡管普通公眾則鮮有人曉,但卻為學(xué)界熟知。2001年張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案中,一審、二審法院都以公序良俗原則作為直接裁判依據(jù),否定了遺囑的效力。由于涉及婚姻家庭關(guān)系、性與道德等國人比較敏感的話題,加之媒體的“熱情參與”,這起本來簡單的民事案件變成了萬人矚目的公眾事件,案件的判決也引發(fā)了法學(xué)界、法律實務(wù)界的紛爭,并使法學(xué)界開始正視法律原則的可訴性,關(guān)注法律原則的適用問題。

三、成文法背景下法律原則適用的條件

德沃金對法律原則和法律規(guī)則邏輯區(qū)別的分析,對成文法背景下分析法律原則的適用條件產(chǎn)生了較大的啟示。從邏輯上講,不能不講情境地優(yōu)先選擇法律原則作為裁判的依據(jù),相反,一般情況下,比法律原則更明確、更具體的法律規(guī)則具有適用的優(yōu)先性。因為這既符合法律規(guī)則和法律原則的性質(zhì)的要求,也是人類認識論和邏輯規(guī)律的要求。并且,任何法律規(guī)則背后都有其不同的利益和價值基礎(chǔ),法律原則所代表的利益和價值也不是在任何時候都優(yōu)越于法律規(guī)則所體現(xiàn)的利益及價值。法律原則在對法律規(guī)則進行實質(zhì)評價時同樣需要與支持法律規(guī)則的某個或某些原則進行比較,衡量它們所代表的利益和價值“分量”的輕重。那么,到底在什么情況下應(yīng)當(dāng)適用法律原則呢?在成文法背景下,法官裁判案件無疑首先應(yīng)該在法律體系內(nèi)尋找可以適用的法律規(guī)則,只有在找不到可適用的法律規(guī)則的情況下,才可以考慮將訟爭問題訴諸于法律原則。在能夠?qū)⒃A爭問題訴諸于法律原則的前提下,接著要考慮可以訴諸于哪些法律原則,最后決定哪一條法律原則作為裁判依據(jù)?；诖诉壿?可以將法律原則適用的條件歸結(jié)為如下2該部分對法律原則適用條件的分析主要參見陳林林:《基于法律原則的裁判》,《法學(xué)研究》2006年第 3期。:

第一個條件稱之為事實條件,即個案裁判的事實存在“規(guī)則漏洞”。它包括規(guī)則空缺、規(guī)則沖突和規(guī)則悖反。規(guī)則空缺,是指現(xiàn)存的法律體系中已盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則,卻仍然找不到,這屬于明顯的“規(guī)則漏洞”。規(guī)則沖突,是指對個案裁判時,現(xiàn)存的規(guī)則體系中有兩條以上規(guī)則,對同一案件事實作了不同的規(guī)定和指示,并且這些規(guī)則相互間不存在適用上的位階順序,導(dǎo)致法律對此問題并未提供任何具體可以適用的規(guī)則。規(guī)則悖反,是指對個案裁判時,現(xiàn)存的規(guī)則體系中可以找到適用的規(guī)則,但適用該規(guī)則將導(dǎo)致極不公正的結(jié)果。規(guī)則沖突和規(guī)則悖反都屬于隱藏的“規(guī)則漏洞”。滿足法律原則適用的“規(guī)則漏洞”條件,僅僅意味著法官針對個案可以適用法律原則,但如果直接將法律原則作為裁判規(guī)范,還必須滿足另一個條件。

第二個條件稱之為推理條件,即法官必須經(jīng)由一個說理性的“更強理由”1何謂“更強理由”,德國當(dāng)代法哲學(xué)家阿列克西對此曾作過比較細致的分析。他指出:當(dāng)法官可能基于某一原則 P而欲對某一規(guī)則R創(chuàng)設(shè)一個例外規(guī)則 R’時,對R’的論證就不僅是 P與在內(nèi)容上支持 R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持 R的原則 R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持 R之原則,最重要的就是“由權(quán)威機關(guān)所設(shè)立之規(guī)則的確定性”。要為 R創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則 R’,不僅 P要有強過 R.p的強度,P還必須強過 R.pf?；蛘哒f,基于某一原則所提供的理由,其強度必須強到足以排除支持此規(guī)則的形式原則,尤其是確定性和權(quán)威性。而且,主張適用法律原則的一方 (即主張例外規(guī)則的一方)負有舉證(論證)的責(zé)任。舒國瀅:《法律原則適用中的難題何在》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第 6期。論證過程,來解釋為何某條法律原則可以作為個案裁判的依據(jù)。由于法律原則在規(guī)范內(nèi)容上不預(yù)設(shè)任何具體、確定的事實狀態(tài),也不指明具體的法律效果,所以很難直接作為裁判規(guī)范適用于個案。尤其對于為何否定這條法律規(guī)則的效力而去適用另條原則,以及為何適用這條原則而非那條原則,法官需要給出一個“更強理由”的說明。所以,在探討怎樣適用法律原則時,應(yīng)當(dāng)首先設(shè)定一個技術(shù)意義上的規(guī)則:“若無中介,不得在個案中直接適用法律原則”①何謂“更強理由”,德國當(dāng)代法哲學(xué)家阿列克西對此曾作過比較細致的分析。他指出:當(dāng)法官可能基于某一原則 P而欲對某一規(guī)則R創(chuàng)設(shè)一個例外規(guī)則 R’時,對R’的論證就不僅是 P與在內(nèi)容上支持 R的原則R.p之間的衡量而已。P也必須在形式層面與支持 R的原則 R.pf作衡量。而所謂有在形式層面支持 R之原則,最重要的就是“由權(quán)威機關(guān)所設(shè)立之規(guī)則的確定性”。要為 R創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則 R’,不僅 P要有強過 R.p的強度,P還必須強過 R.pf?；蛘哒f,基于某一原則所提供的理由,其強度必須強到足以排除支持此規(guī)則的形式原則,尤其是確定性和權(quán)威性。而且,主張適用法律原則的一方 (即主張例外規(guī)則的一方)負有舉證(論證)的責(zé)任。舒國瀅:《法律原則適用中的難題何在》,《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第 6期。。這個中介就是法律解釋。在經(jīng)由解釋、論證其準用性之前,特定的法律原則不能徑行成為裁判依據(jù)。也就是說,法律原則的適用,必須經(jīng)由說理性解釋,只有通過解釋,法律原則的抽象意義才會變得相對具體,其模糊之處才會變得相對清晰。德國學(xué)者將這個過程稱為“法律原則的具體化”②卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,北京:商務(wù)印書館,2003年版,第 348頁,第 348頁。。這個具體化過程可以分為不同的階段。首先,要確定哪些法律原則是當(dāng)下個案應(yīng)當(dāng)適用的;其次,要尋找這些有待適用的法律原則的“下位原則”③卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,北京:商務(wù)印書館,2003年版,第 348頁,第 348頁。;再次,依據(jù)法律原則,提出“更強理由”宣告相應(yīng)的法律規(guī)則無效,同時建構(gòu)新的法律規(guī)則或提出原法律規(guī)則的例外規(guī)則;最后,法官還要根據(jù)個案的具體情況,對其建構(gòu)的新法律規(guī)則或例外規(guī)則再作進一步的解釋,以形成“個案規(guī)范”,這個“個案規(guī)范”才是真正的裁判規(guī)范。

在我國現(xiàn)行的成文法背景下,法官進行個案裁判是否需要適用法律原則時,一般會考慮到上述第一個條件,但往往忽略了第二個條件,或?qū)ζ渲匾暡粔颉＿@既有法官個人素質(zhì)和能力的原因,也與我國法學(xué)界對此認識不足,沒能進行充分闡釋有關(guān)。法官在司法裁判實踐中直接適用法律原則作為裁判規(guī)范引起的諸多爭議,也主要是由于法官在裁判書沒能表明其已經(jīng)進行了充分的推理論證,被媒體稱為“中國公序良俗第一案”之所以引起諸多爭議就是最好的證明。所以,尤其有必要強調(diào)法律原則適用的推理條件。

D90 [文獻標識碼 ]A [文章編號 ]1003-8353(2011)05-0164-04

齊曉霞,女,復(fù)旦大學(xué) 2007級民商法博士生;欒馭,男,西安交通大學(xué)管理學(xué)院博士生,山東省人民檢察院民行一處副處長。

[責(zé)任編輯:畢可軍]